В мире более чем в 70 странах, по оценке ООН, проживает около 300 млн. лиц, принадлежащих к коренным народам[1]. Они являются наследниками и хранителями уникальных культур, навыков общения с другими народами и с окружающей средой. Коренные народы всегда стремились к признанию своей идентичности, своего образа жизни и своих прав на традиционно занимаемые ими земли и ресурсы; однако, на протяжении всей истории их права грубо нарушались. Сегодня можно говорить о том, что коренные народы принадлежат к наиболее уязвимым группам населения в мире.

В 1971 г. Подкомиссия по предотвращению дискриминации и защите меньшинств поручила исследование ситуации с дискриминацией коренных народов и выработку рекомендаций по её искоренению, как на национальном, так и на международном уровнях спецдокладчику Х.М. Кобо[2].

Заключительный доклад представлял собой значительный шаг вперёд в плане признания проблем в области прав человека относительно коренных народов. До сих пор, при отсутствии общепринятого определения коренного народа, отправной точкой служит рабочее определение, сформулированное Спецдокладчиком в 1972 г.: «Коренное население состоит из нынешних потомков народов, которые проживали на нынешней территории всей или части какой-либо страны в момент, когда на неё прибыли из других частей мира лица другой культуры и этнического происхождения, которые покорили их и поставили в зависимое или колониальное положение путём завоевания, колонизации и других средств; в настоящее время эти народы живут более в соответствии с их особыми обычаями и социальными, экономическими и культурными традициями, чем с институтами страны, частью которой они являются, при государственной структуре, которая основывается, на национальных, социальных и культурных особенностях других господствующих слоёв населения»[3].

Экономическим и социальным Советом ООН в 1982 г. (просуществовала до 2006 г.) была создана Рабочая группа по коренным населениям (WGIP). Основными целями, для достижения которых была создана эта группа, являются: а) рассмотрение ситуаций, относящихся к защите прав человека и основных свобод коренного населения, и содействие их соблюдению, в том числе информации, ежегодно запрашиваемой Генеральным Секретарём у правительств, специализированных учреждений, региональных межправительственных организаций с консультативным статусом, особенно, организаций коренного населения, изучение таких материалов и представление своих заключений Подкомиссии; б) уделение особого внимания развитию норм, касающихся прав коренного населения, с учетом, как сходства, так и различий в положении и чаяниях коренного населения во всём мире.

Рабочая группа подготовила Проект Декларации о правах коренных народов (окончательно вступившая в силу в 2007 г., 13 сентября). В подготовке документа принимали участие представители государств, коренных народов и неправительственных организаций. В 1983-1999 гг., когда председателем Рабочей группы была Э. И. Даес, проводилась работа по проблеме защиты наследия коренных народов и по исследованию взаимосвязи коренных народов с занимаемыми ими землями. Председатель Рабочей группы в 2000 г. М. Альфонсо-Мартинес завершил изучение договоров, соглашений и иных правовых форм построения отношений государств с коренными народами за период 1999 г.

ООН объявила 1993 г. Международным годом коренных народов, а в 1994 г. Генеральная Ассамблея ООН в целях расширения и активизации участия Организации в обеспечении прав коренных народов во всём мире объявила Международное десятилетие коренных народов всего мира (1995-2004 гг.). В соответствии с планом мероприятий многие подразделения ООН, с участием коренных народов, работали по созданию и внедрению проектов в области здравоохранения, образования, строительства жилья, трудовой занятости, развития и окружающей среды, направленных на защиту и сохранение коренных народов, их обычаев, традиционных ценностей и видов деятельности.

Одним из важных шагов в этом направлении стало создание Постоянного Форума коренных народов. Среди представителей коренных народов, равно как и внутри Рабочей группы существовало мнение, что структурные органы ООН не в состоянии адекватно и в полной мере учитывать специфику данной проблематики, кроме того, сами коренные народы недостаточно представлены в системе ООН. В результате, в системе ООН был создан совершенно новый орган, обладающий уникальными свойствами. По отношению к ЭКОСОС Постоянный Форум является совещательным органом, в компетенцию которого входит обсуждение связанных с коренными народами вопросов экономического и социального развития, культуры, окружающей среды, образования, здравоохранения и защиты прав человека. Мандат Постоянного Форума был определён следующим образом:

подготовка экспертных оценок и рекомендаций для Совета по вопросам, относящимся к коренным народам, а также, через него, для программ, фондов и подразделений ООН;

развитие информированности и обеспечение интеграции и координации деятельности, связанной с проблематикой коренных народов, внутри системы ООН;

подготовка и распространение информации в отношении коренных народов и их проблем.

В качестве наблюдателей в работе Форума, в соответствии с процедурой, действовавшей в Рабочей группе по коренным населениям, могли принимать участие организации коренных народов.

Финансирование деятельности Постоянного Форума осуществляется из регулярного бюджета ООН и её специализированных организаций и через добровольные пожертвования.

Уникальность Форума объясняется также тем, что

это орган высокого уровня, соответствующего в системе ООН статусу Комиссии по правам человека;

это единственный в системе ООН орган, занимающийся исключительно проблемами коренных народов. Широк спектр этих проблем: не только права человека, но и образование, культура, окружающая среда, здоровье;

с созданием Форума коренные народы становятся членами одного из органов ООН, и, как таковые, могут принимать участие в определении повестки дня Форума и влиять на принимаемые решения. Это беспрецедентный случай в практике Организации;

воспринимая процедуру участия, принятую в Рабочей группе по коренным населениям, Форум предлагает коренным народам возможность полного участия в его работе.

Важную роль в информировании общественности, в том числе и международных организаций, о судьбе коренного населения, а также в учете интересов этого населения играют различные неправительственные организации. При Экономическом и социальном совете Организации Объединенных Наций (ЭКОСОС) консультативный статус имеют целый ряд неправительственных организаций: Международный совет по договорам индейцев, Всемирный совет коренного населения, Индейский совет Южной

Америки (СИСА), Центр правовой защиты индейцев, Всемирная ассоциация представителей коренного населения и др.

В настоящее время в международном праве существует целый ряд универсальных и специальных актов, определяющих статус коренных народов.

Прежде всего, следует назвать Устав ООН, который требует от правительств «поощрять права человека и основные свободы для всех без различия расы, пола, языка и религии»[4]. Устав ООН впервые закрепил в качестве одного из базовых принципов современного международного права принцип равноправия и самоопределения народов. Сегодня на его основе в международном праве складывается и развивается целая система норм - международное право народов, составной частью которого является и право коренных народов[5].

Всеобщая декларация прав человека 1948 г., которая повсеместно считается одним из элементов международного обычного права, призывает все государства гарантировать эффективное признание и соблюдение прав каждого человека на равенство, недискриминацию, образование и участие в политической и культурной жизни общества[6].

В Международных пактах ООН о правах человека 1966 г. предусматривается широкий круг прав и указывается на недопустимость дискриминации по признаку расы, цвета кожи или национального и социального происхождения, закрепляется право народов на самоопределение и право распоряжаться своими естественными ресурсами[7]. Ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах успешно используется американскими индейцами для защиты своих интересов.

В соответствии с Факультативным протоколом к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г.[8] отдельные лица или организации коренных народов из государств, подписавших протокол, могут воспользоваться процедурой подачи жалоб для обеспечения выполнения положений Пакта и рассмотрения их вопроса Комитетом ООН по правам человека.

Международная конвенция 1966 г. о ликвидации всех форм расовой дискриминации[9] запрещает и осуждает расовую дискриминацию, которая определяется в ст. 1 как «...любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющее целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни».

Проблемы защиты прав коренных народов в контексте Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации специально обсуждались на Всемирных конференциях ООН по борьбе против расизма и расовой дискриминации в 1978, 1983 и 2001 гг.[10] Например, Конференция ООН 1978 г. подробно рассмотрела в своей Программе действий проблему коренных народов и призвала государства признать их право:

«а) называть себя собственными именами и свободно проявлять свои этнические, культурные и другие особенности; б) иметь официальный статус и создавать свои собственные представительные организации; в) сохранять в пределах районов поселения свою традиционную структуру экономики и традиционный образ жизни; это не должно никоим образом затрагивать их право свободно участвовать на равноправной основе в экономическом, социальном и политическом развитии страны; г) сохранять и использовать свой собственный язык в тех случаях, когда это возможно, в системе управления и образования; д) получать образование и информацию на своем собственном языке с учетом их потребностей, определяемых ими самими, и распространять информацию относительно их потребностей и проблем»[11].

Конференция 1983 г. подтвердила «право коренного населения сохранять свои традиционные структуры в экономике, общественной жизни и культуре, осуществлять свое экономическое, социальное и культурное развитие, использовать и развивать свой собственный язык»; признала и особую связь коренных народов со своей землей и подчеркнула, что «земля, права на землю и природные ресурсы не должны у него изыматься»[12].

На очередной 51 Сессии Комитета по ликвидации расовой дискриминации в 1997 г. отмечалось, что во многих регионах коренные народы продолжают подвергаться дискриминации, государства и коммерческие компании нарушают их права, в частности, права на земли и природные ресурсы. В результате, под угрозой находятся культура коренных народов и историческая самобытность. В принятой резолюции содержится призыв к государствам:

признавать и уважать культуру, историю, язык и традиционный образ жизни коренных народов, как часть культуры каждого государства, и обеспечить их сохранение;

обеспечить лицам из числа коренных народов свободу и равенство в их достоинстве и правах, свободу от дискриминации, особенно от дискриминации по признаку их коренного происхождения и самобытности;

обеспечить коренным народам условия, позволяющие их устойчивое экономическое и социальное развитие, соответствующее их культурным характеристикам;

обеспечить лицам из числа коренных народов равные права для эффективного участия в общественной жизни и недопустимость принятия решений затрагивающих их интересы и права без их осознанного согласия;

- обеспечить коренным народам возможность пользоваться правами, сохранять и поддерживать свои культурные традиции и обычаи, сохранять и пользоваться своими языками.

Конвенция 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него[13] непосредственно касается этнических, расовых и религиозных групп. Она запрещает убийство членов такой группы, причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное уничтожение ее; меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы и насильственную передачу детей из одной группы в другую.

Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам 1960 г.[14] может рассматриваться как имеющая непосредственное отношение к положению коренных народов. В ст. 1 записано: «подчинение народов иностранному игу и господству и их эксплуатация является отрицанием основных прав человека, противоречит Уставу ООН и препятствует развитию сотрудничества и установлению мира во всем мире».

В Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г.[15] признаются преступлениями любые акты, рассчитанные на то, чтобы воспрепятствовать участию расовой группы в политической, социальной, экономической и культурной жизни страны, и любые меры, направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания резерваций и гетто.

В соответствии со ст. 20 Венской декларации и программы действий 1993 г.[16], «государствам следует... принимать согласованные позитивные шаги по обеспечению всех прав человека и основных свобод коренных народов на основе равенства и не дискриминации и признавать значение и многообразие их самобытности, культуры и общественных организаций».

Вклад в закрепление международно-правового статуса коренных народов был сделан Всемирной конференцией по борьбе против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости, состоявшейся в августе-сентябре 2001 г. в Дурбане. В принятой на конференции Декларации о ликвидации всех форм расовой нетерпимости обращено внимание на сохраняющиеся в некоторых государствах политические и законодательные структуры или институты, которые являются факторами дискриминации, выражающейся в социальном отчуждении коренных народов. Было подчёркнуто, что всестороннее осуществление коренными народами их прав человека и основных свобод является необходимым условием для ликвидации расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости. В документе содержится призыв к мировому сообществу содействовать полному и равному осуществлению ими своих гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, а также всестороннему использованию ими преимуществ устойчивого развития, в полной мере уважая их отличительные особенности и их собственные инициативы. Для свободного выражения своей самобытности требуется обеспечить всеобщее признание таких прав коренных народов как: носить свои собственные имена; свободно и равноправно участвовать в политическом, экономическом, социальном и культурном развитии страны; сохранять собственные формы организации, уклада жизни, культуры и традиций; сохранять и использовать собственные языки; поддерживать собственные экономические структуры в районах своего проживания; принимать участие в разработке своих образовательных систем и программ; распоряжаться своими землями и природными ресурсами, включая права на охотничий и рыбный промысел; и иметь равный доступ к правосудию[17].

Другие документы подобного рода были разработаны в рамках МОТ. К ним относятся: а) Конвенция № 107 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной образ жизни в независимых государствах» 1957 г.; б) Конвенция № 169 «О коренных и ведущих племенной образ жизни народах в независимых странах» 1989 г.

Конвенция № 107 была принята в 1957 г. и вступила в силу в 1959 г. Основным вопросом было положение групп населения, еще не интегрированных в соответствующие национальные сообщества, в которых они жили, и социальные, экономические или культурные условия, которые не дают им полностью воспользоваться правами и преимуществами, которые имеют другие группы населения (Преамбула).

Конвенция четко указывает на два понятия - защита и интеграция, которые явно взаимосвязаны Конвенцией как непротиворечивые термины.

Необходимо указать два ограничивающих процесс интеграции фактора: недопущение силы или принуждения «с целью интеграции этих групп населения в национальное сообщество» (ст. 2(4)) и недопущение мер, направленных на «искусственную ассимиляцию этих групп населения» (ст. 2(2)с и 4).

Протекционизм включает две формы защиты: длительную и постоянную. Первая форма, ограниченная по времени, применяется в ситуациях, когда существует «необходимость в специальной защите» (ст. 3(2)в). Такая потребность существовала, когда соответствующие группы населения еще не достигли уровня интеграции, дающего им возможность пользоваться преимуществами общих законов общества, к которому они принадлежат.

Постоянная защита связана с принципом недискриминации (ст. 10(1), 15(2), 16), который усиливается обязательством предпринять меры «среди других групп национального сообщества... с целью исключить неприязнь, которая может существовать в отношении этих групп населения» (ст. 25).

Вопросы автономии в Конвенции отсутствуют. Институты коренных народов и их собственность пользуются постоянной защитой до момента завершения интеграции (ст. 3).

Учитывается опасность, которую может представить переоценка ценностей и ломка институтов данного населения, если они не могут быть соответствующим образом заменены с согласия заинтересованных групп (ст. 4в), коренным народам должно быть разрешено сохранять только те собственные обычаи и институты, которые не оказываются несовместимыми с общегосударственным правопорядком или целями интеграционных программ (ст. 7(2)).

Методы социального контроля, которые используют коренные народы, и обычаи, касающиеся наказания, должны использоваться соответственно властями и судами, но только «в пределах, совместимых с интересами общегосударственного коллектива и с правопорядком страны (ст. 8). «По мере возможности» должны приниматься меры для сохранения родного языка или местного языка, но необходимо предусмотреть постепенный переход от родного языка или местного наречия к национальному языку или к одному из официальных языков страны (ст. 23(3) и 23(2)).

Конвенцию № 107 ратифицировали 27 государств, включая несколько стран с высокой долей коренного населения или населения ведущего племенной образ жизни (на 2013 год она продолжает действовать лишь для 17 государств, в числе которых: Ангола, Бангладеш, Бельгия, Куба, Доминиканская Республика, Египет, Сальвадор, Гана, Гвинея-Бисау, Гаити, Индия, Ирак, Малави, Пакистан, Панама, Сирия, Тунис). Конвенция во многом направлена на «интеграцию» (это вытекает уже из названия данной конвенции) коренного населения в жизнь доминирующего общества и на его развитие в западном понимании. С этим было категорически не согласно и само коренное население, так как считало, что под прикрытием термина «интеграция» фактически осуществлялась его ассимиляция.

Одновременно была принята Рекомендация № 104 по защите и интеграции коренного и иного населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни в независимых странах. Рекомендация дополняет Конвенцию и намечает пути её реализации, юридически обязательного характера она не имеет[18].

Конвенция № 169 была принята 27 июня 1989 г. и вступила в силу 5 сентября 1991 г. В тот момент она была ратифицирована четырьмя государствами: Боливией, Колумбией, Мексикой и Норвегией. Сегодня странами-участницами Конвенции № 169 являются 22 государств: Аргентина, Боливия, Бразилия, Центральная Африканская Республика, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Дания, Доминика, Эквадор, Фиджи, Гватемала, Гондурас, Мексика, Непал, Нидерланды, Никарагуа, Норвегия, Парагвай, Перу, Испания, Венесуэла[19].

В преамбуле Конвенции № 169 указывается на необходимость принятия новых стандартов по данному вопросу, чтобы снять ассимиляционную окраску ранее существовавших норм. Желание коренных народов осуществлять контроль над собственными институтами и сохранять и развивать свою самобытность, языки и религии признается как законное, что сильно отличается от предшествующей Конвенции. Центральными понятиями, которыми оперирует Конвенция № 169, являются «сохранение» и «участие», т.е. участие соответствующих народов в осуществлении политики и принятии решений, которые на них же оказывают воздействие (ст. 6 и 7).

Конвенция № 169, используется в отношении двух категорий населения: «племенных» и «коренных» народов (ст. 1 (1)а и 1(1)в). Вторые - это «народы в независимых странах, которые рассматриваются как коренные, ввиду того, что они являются потомками тех, кто населял страну или географическую область, частью которой является данная страна, во времена ее завоевания или колонизации, либо в момент установления государственных границ и которые, независимо от своего правового статуса, сохраняют некоторые или все свои социальные, экономические, культурные и политические институты»[20].

Примечательно в Конвенции то, что она применяется в отношении «народов», а не в отношении племенного и полуплеменного населения, что вытекает из отказа от целей ассимиляции. С учетом ст. 1(3), использование термина «народы» может оказаться чисто косметической инновацией, так как «использование в Конвенции термина «народы» не рассматривается как несущее какой-либо смысл в отношении прав, могущих заключаться в этом термине по условиям других международно-правовых актов».

В новой Конвенции значительно более подробно регламентированы вопросы «земли и территорий» (ст. 13), собственности и владения (ст. 14), о недрах и ресурсах (ст. 15), «выселения с занимаемых земель» (ст. 16).

Для защиты институтов, собственности, культуры и среды обитания коренных народов применяются специальные меры (ст. 4(1)) и меры, не противоречащие свободно выраженному желанию соответствующих народов (ст. 4(2)). Коренные народы имеют право сохранять свои обычаи и общественные институты. Это право обусловлено совместимостью обычаев и общественных институтов с основополагающими правами человека (ст. 8(2)). Меры, направленные на обеспечение и защиту общественных институтов, обычаев и законов коренных групп, дают лишь слабый намек на автономию.

Конвенция в краткой форме устанавливает право коренных народов иметь (сохранять) отличия (ст. 2 (1); 5в), но положения, которые должны гарантировать его, явно упускают возможность закрепить оговорку, дающую коренным народам возможность действовать как коллективное образование. Полноправное участие коренных народов в жизни общества, в рамках которого они существуют, выражается в праве принимать участие в ведении национальных, государственных дел, включая право голосовать. Можно привести пример Бразилии, где, вплоть до принятия новой конституции страны в 1988 г., у индейцев были такие же права, что и у несовершеннолетних[21].

Несмотря на то, что Конвенцией предусмотрены и закреплены правила о всевозможных консультациях с коренными народами в случаях принятия «законодательных и административных мер», непосредственно затрагивающих интересы коренных народов (ст. 15(2)), а также то, что эти консультации «должны проводиться добросовестно... с целью достижения договоренности или согласия в отношении предполагаемых мер» (ст. 6(2)), в ней отсутствует запрет на действия правительства в случаях неполучения согласия или договоренности с коренными народами в результате вышеупомянутых консультаций. Это означает, что, сколько бы ценной ни была оговорка, содержащаяся в ст. 6(2) Конвенции, она не означает, как отмечал Генеральный секретарь МОТ, «что, разрабатывая проект текста, Организация... намеревалась предложить, чтобы упомянутые консультации вели к достижению соглашения или к получению согласия тех, с кем консультируются»[22].

Поставленная Конвенцией № 169 цель - сохранить и защитить коренные народы, исходя из вышесказанного, оспорима, ибо предоставления коренным народам права сохранять свои отличия в сочетании с правами индивидов участвовать в общественной жизни, а иногда выступать стороной в консультациях, для этого явно недостаточно.

Ст. 34 Конвенции № 169 и ст. 28 Конвенции № 107 предусматривают, что «характер и масштаб мер, которые следует проводить в целях применения настоящей Конвенции, определяются гибким образом, с учетом условий, присущих для каждой страны».

Поскольку существующие в международном праве документы не обеспечивают в полной мере защиту прав коренных народов, последние в течение длительного времени добивались принятия нового, более обширного.

Декларация ООН о правах коренных народов была принята 13 сентября 2007 г. и стала главным документом международноправового характера, отражающего суть требований коренных сообществ, которые прошли долгий путь, прежде чем удостоились права на равных общаться с правительствами государств, на территории которых они проживают. Число государств, присоединившихся к тексту Декларации, насчитывало 143, 11 воздержавшихся (Азербайджан, Бангладеш, Бутан, Бурунди, Колумбия, Грузия, Кения, Нигерия, Россия, Самоа и Украина), 4 государства проголосовали против (США, Канада, Австралия, Новая Зеландия), представители 34 государств отсутствовали на момент подписания документа[23]. На сегодняшний момент три из четырех, первоначально выступавших против Декларации государств, Австралия (2009 г.)[24], Канада (2010 г.)[25], Новая Зеландия (2010 г.)[26] присоединились к ней. США в декабре 2010 г. стали последним государством, которые присоединились к ней[27]. Это особенно важно для коренных народов Соединенных Штатов, так как их численность насчитывает порядка 560 племен[28]. Декларация состоит из 46 статей, которые уместно разделить на несколько разделов. В преамбуле декларации, которая состоит из 26 блоков, подтверждается право всех народов отличаться друг от друга, несостоятельность с научной и юридической точки зрения любых расистских концепций, право на недискриминацию при осуществлении своих коллективных прав. Также отмечается обеспокоенность со стороны ООН современным положением коренных народов, которые стали жертвами исторической несправедливости, колонизации, когда их лишили их собственных земель, ресурсов, а также подчеркивается право народов на самоопределение, в соответствии с Уставом ООН, Международными пактами 1966 г., Венской декларацией и Программой действий. Особо отмечается, что, несмотря на то, что лица, принадлежащие к числу коренных народов, имеют право пользоваться индивидуальными правами в полном объеме, тем не менее, коренные народы обладают и коллективными правами, «которые абсолютно необходимы для их существования, благополучия и всестороннего развития как народов». Признается тот факт, что положение коренных народов различно в разных регионах и в разных странах и что «необходимо принимать во внимание важность национальных и региональных особенностей и различных исторических и культурных традиций».

Исходя из содержания статей Декларации, важно выделить основные права коренных народов.

Общие принципы (ст. 1-6).

Декларация провозглашает индивидуальные и коллективные права представителей коренных народов: право на защиту от дискриминации по причине их происхождения, право на самоопределение, прежде всего, в качестве автономии и самоуправления в вопросах, относящихся к их внутренним и местным делам, а также путям и средствам финансирования их автономных функций. В ст. 6 закрепляется право каждого, кто является представителем коренного народа, на гражданство. Интересно, что ст. 3 фактически дословно копирует положения ч. 1 ст. 1 Международных Пактов 1966 г. Словосочетание «все народы» заменено на «коренные народы».

Право на жизнь, интеграцию и защиту (ст. 7-10).

Право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность, свободу и безопасность закрепляется в положениях ст. 7, в том числе осуждение и запрет любых актов геноцида в отношении коренных народов. Принудительная ассимиляция и перемещение с родных земель, что служит причиной уничтожения их самобытности, также запрещена (ст. 8). Ст. 10 предусматривает, что «никакое перемещение не осуществляется без свободного, предварительного и осознанного согласия соответствующих коренных народов и производится после заключения соглашения, предусматривающего справедливую и честную компенсацию и, где это возможно, вариант возвращения».

Право на культурную, духовную и языковую самобытность (ст. 11-13).

В ст. 11 закрепляется право коренного народа на сохранение и возрождение своей самобытной культуры. Вне зависимости от того, на каком этапе деградации находится эта культура под воздействием внешних факторов, тем не менее, коренные народы имеют полное право на культурное возрождение. Интересным является и то, что ст. 11 защищает право коренных народов на сохранение «прежних, нынешних и будущих форм проявления их культуры», а это значит, что культура коренных народов не должна быть насильно изолирована от современного общества, представляя собой «некий заповедник», где сами коренные народы не должны иметь никакой возможности для развития и усовершенствования собственного быта, сохраняя при этом базовые традиционные формы хозяйствования. Тем более, что в список культурных ценностей Декларация включает «технологии», помимо «археологических и исторических объектов, памятников материальной культуры и т.д.». На сегодняшний день «традиционные знания» коренных народов уже становится в один ряд с современными объектами интеллектуальной собственности, а государства и международные организации поднимают вопрос об урегулировании этой новой области правовых и социально-экономических отношений, как «traditional knowledge»[29].

Право на образование, информацию, трудовые права (ст. 14-17).

Представители коренных народов имеют полное право на получение качественного образования в государственных учреждениях, а также на создание собственных образовательных учреждений. В п. 3 ст. 14 особое внимание уделяется правам детей коренных народов, которые должны иметь возможность посещать учебные заведения без какой-либо дискриминации, и преподавание должно вестись с учетом их культурных традиций и на родном языке. В ст. 15 закрепляется право коренных народов на правильное освещение их культурных традиций и обычаев в средствах массовой информации, а также право создавать собственные, равно как и доступ к государственным СМИ без дискриминации (ст. 16). В п.2 и п. 3 ст. 17 утверждается защита семей коренных народов, от какой бы то ни было экономической эксплуатации и право на достойные условия труда и заработную плату.

Право на участие, развитие, и другие экономические и социальные права (ст. 18-24).

Правом на участие в обсуждении жизненно важных вопросов для коренных народов на государственном и международном уровне должны обладать все коренные народы, которые через своих представителей могут выражать особое мнение (ст. 18). Учет их интересов через консультации - прямая обязанность государств, присоединившихся к Декларации. Принцип «свободного, предварительного и осознанного согласия» коренных народов является определяющей идеей ст. 19. Ст. 20 устанавливает право коренных народов на собственные политические и социально-экономические институты, поддержку традиционной и любой иной экономической деятельности, необходимой для выживания коренных народов. П. 2 ст. 20 обязывает государства принимать меры по справедливому возмещению ущерба коренным народам, пострадавшим от непродуманной дискриминационной политики правительства. Ст. 21 в п. 1 называет конкретные области экономикосоциальной политики, где коренным народам должна оказываться всемерная поддержка, а именно: образование, занятость, профессионально-техническая подготовка и переподготовка, обеспечение жильем, санитария, здравоохранение и социальное обеспечение. П. 2 ст. 21, а также п. 1 и п. 2 ст. 22 называет особые категории лиц из числа коренных народов, которым должно уделяться особое внимание: престарелые, молодежь, женщины, дети, инвалиды. Ст. 23 предоставляет коренным народам право «определять приоритеты и разрабатывать стратегии в целях осуществления своего права на развитие. В частности, коренные народы имеют право активно участвовать в разработке и определении здравоохранительных, жилищных и других социально-экономических программ, которые их затрагивают, и, насколько это возможно, реализовывать такие программы через свои собственные институты». Положения ст. 24 посвящены защите здоровья коренных народов, а также их право на «традиционную медицину» и сохранение «своей практики врачевания», что опять же напрямую связано с таким явлением, как «традиционные знания» коренных народов.

Право на землю, территории и природные ресурсы (ст. 25-32).

Данное право тесно связано с правом коренных народов на самоопределение, в соответствии с которым ни один народ не может быть лишен средств к существованию (ч. 2 ст. 1 Международных Пактов (1966)). Декларация провозглашает, что коренные народы имеют право на поддержание особой духовной связи с родовыми территориями (в том числе водными) для передачи будущим поколениям (ст. 25). Им предоставляется неотчуждаемое право «использовать, осваивать и контролировать» эти территории и ресурсы (п. 1 ст. 26), а также право на возмещение любого [30] ущерба1, включая реституцию, причиненного землям коренных народов (ст. 28). Право на сохранение и охрану окружающей среды и «производительной способности» земель коренных народов, территорий и ресурсов закрепляется в ст. 29. Государства обязаны обеспечивать юридическое признание и защиту таких земель, территорий и ресурсов с должным уважением к обычаям, традициям и системам землевладения соответствующих коренных народов (п. 3 ст. 26). Процесс признания и юридического подтверждения прав коренных народов в отношении земель, территорий и ресурсов должен быть «справедливым, независимым, беспристрастным, открытым и прозрачным» (ст. 27). Компенсация коренным народам должна предоставляться в форме земель, территорий и ресурсов, равноценных по своему качеству, размеру и юридическому статусу, в виде денежного возмещения или любой другой приемлемой формы (ст. 28). Положения Декларации соответствуют рекомендациям Комитета по ликвидации расовой дискриминации, который «призывает государства-участники признать и охранять права коренных народов владеть, обустраивать, контролировать и использовать свои земли, территории и ресурсы, а там, где их земли и территории, которыми они традиционно владели или на которых они иным образом проживали, отобраны или используются без их добровольного и осознанного согласия, принять меры для возвращения таких земель и территорий. Право на возвращение должно заменяться правом на справедливую и безотлагательную компенсацию только в тех случаях, когда возвращение земель и территорий представляется невозможным по уважительным причинам. Такая компенсация должна по мере возможности выплачиваться землями и территориями»[31]. Запрещено использовать земли коренных народов в качестве полигонов для хранения опасных материалов, за исключением их свободного, предварительного и осознанного согласия (п. 2 ст. 29). Хранение таких материалов зачастую связано с военной деятельностью государств, которые должны руководствоваться интересами коренных народов при решении вопроса о размещении военных объектов на территориях традиционного природопользования коренных общностей (ст. 30). Коренные народы также имеют право определять стратегию развития своих земель, поэтому государство всегда должно согласовывать свои национальные интересы с интересами коренных народов (ст. 32). Интеллектуальная собственность коренных народов, в форме культурного наследия, должна находиться под защитой государства от незаконного использования в любых, противоречащих интересам коренных народов, формах (ст. 31).

Политико-правовые и социально-экономические институты коренных народов (ст. 33-37).

Ст. 33 Декларации раскрывает суть такого явления как «этническая принадлежность», которая зависит от желания самих коренных народов, исходя из их обычаев и традиций. В тексте Декларации нет упоминания, о каких бы то ни было процедурах официального признания коренных народов в качестве таковых по принципу этнологической и этнографической экспертизы. Толкование этой нормы может быть различным, так как вопрос оставлен на откуп государственной власти суверенного государства. Оно вправе предусмотреть целый спектр научных исследований с привлечением авторитетных специалистов различных отраслей знаний для установления факта реальной принадлежности той или иной этнокультурной общности к коренному народу. Однако при проведении мероприятий подобного характера необходимо руководствоваться принципом объективности и оценивать реальную потребность народа в признании. Вместе с тем, если оценивать текст Декларации, используя позитивистский подход, то статус коренного народа не должен вообще никак зависеть от мнений ученых и чиновников правительства, так как любое мнение может носить оценочный, а не строго научный характер. Ст. 33 оговаривает порядок формирования институтов коренных народов, который также должен зависеть лишь от желания самой коренной общины. Эта определенная степень свободы при организации собственных институтов пронизывает весь текст Декларации. Ст. 34 дает понять всем заинтересованным государствам, что они обязаны уважать все традиционные политико-правовые институты коренных народов, опираясь на международные стандарты в области прав человека. Самостоятельность в определении структуры и должностей в общинах коренных народов четко сформулирована в ст. 35. Крайне важным представляется положение ст. 36, которое дает право коренным народам, разделенным границами государств, «поддерживать и развивать контакты, отношения и сотрудничество... с теми, кто входит в их состав, а также с другими народами через границы». Примером могут служить номадические (кочевые) народы, к примеру, саамы, которые исторически проживают на территории Sapmi[32], разделенной четырьмя государствами: Швеция, Норвегия, Финляндия, Россия. Ст. 37 обеспечивает соблюдение государствами и их правопреемниками соглашений и конструктивных договоренностей с коренными народами.

Имплементация норм Декларации (ст. 38-42).

Государства должным образом проконсультируются с коренными народами о методах успешной имплементации положений настоящей Декларации (ст. 38). Коренные народы свободны испрашивать любую финансовую и техническую помощь у государства и посредством международного сотрудничества для реализации всех положений Декларации (ст. 39). Быстрое и эффективное урегулирование конфликтов с помощью правовых процедур - еще одна гарантия прав коренных народов, которые должны иметь равный доступ к справедливому правосудию наряду с другими гражданами государства (ст. 40). Всевозможную посильную поддержку в этом процессе коренным народам оказывают специализированные органы в рамках ООН (ст. 41). Особую роль в этом занимает Постоянный форум по правам коренных народов (ст. 42).

Минимальные стандарты Декларации (ст. 43-46).

Декларация - «минимальные стандарты для обеспечения выживания, уважения достоинства и благополучия коренных народов» (ст. 43). Стандарты распространяются как на мужчин, так и на женщин из числа коренных народов, без какой бы то ни было дискриминации (ст. 44). Любое дискриминационное толкование Декларации запрещается (ст. 45). П. 1 ст. 46 запрещает любую попытку толкования Декларации с позиции дозволения сепаратизма и разрушения политического и территориального единства суверенных государств.

Закрепление принципа территориальной ценности и политического единства суверенных государств в Декларации стало тем основным компромиссом по итогам заключительных консультаций в августе-сентябре 2007 г., который был включен в ст. 46 в качестве противовеса принципу самоопределения коренных народов.

В соответствии с международным правом Декларация не является юридически обязательным для государств документом. Это не международный договор, требующий обязательной ратификации, признания или присоединения. Однако ее принятие Генеральной Ассамблеей придает документу статус вновь установленной нормы международного права. Декларация, принятая высшим органом Организации Объединенных Наций, обладает большой моральной силой в отношении деятельности государств в сфере их международных отношений. Ценность этого документа заключается в ее признании и принятии большим количеством государств. Даже не обладая обязательным юридическим действием, положения Декларации могут рассматриваться в качестве декларируемых принципов, широко принятых в рамках международного сообщества. В случае проявления доброй политической воли руководством государства, положения Декларация ООН о правах коренных народов полностью (как это сделано сегодня в Боливии) или в части, не противоречащей национальному законодательству (как это может быть в России), признаются в качестве юридически обязательных к исполнению на основе национального закона.

Главной ответственностью государств, членов ООН, признающих положения Устава ООН, является обязательство защищать, поощрять и обеспечивать соблюдение прав человека, включая права человека и основные свободы коренных народов. Государства должны обеспечивать многие права человека для всех людей, проживающих на их территории, которыми в полной мере могут пользоваться коренные народы коллективно и индивидуально (ст. 1), но в то же время коренным народам государства предоставляют дополнительные права, определенные в данной Декларации. Государства обязаны обеспечить соблюдение прав коренных народов, как путем предоставления эффективных средств правовой защиты, так и путем предотвращения нарушений прав человека.

После анализа трех международно-правовых документов по проблемам коренных народов, которые, так или иначе касаются этой проблемы, следует сделать некоторые выводы с целью выяснения и определения правового статуса коренных народов.

Коренные народы (как индивиды, так и народы) являются такими же гражданами и народами государств, на территории которых они проживают, как и другие члены и народы данного общегосударственного коллектива. Они имеют и должны пользоваться такими же правами, и свободами, нести такие же обязанности, как и другие члены общества, т.е. правовой статус коренных народов и их представителей в своем идеальном варианте по своему объему не должен уступать правовому статусу других членов общества.

Исследуя проблему определения правового статуса коренных народов, следует подчеркнуть следующее обстоятельство: объем правового статуса и фактическое положение конкретных коренных народов неодинаков в разных государствах. Все зависит от того:

в каком государстве они живут (форма правления, политический режим и т.п.);

является или нет данное конкретное государство участником вышеприведенных международных соглашений по правам человека, в частности, по коренным народам;

участником, какого конкретного договора оно является.

А это означает следующее: несмотря на то, что у коренных народов в целом одинаковые проблемы, фактическое их положение как субъективно, так и объективно разное, например, коренные народы в Бразилии имеют один статус (Бразилия является участницей Конвенции № 107), а их «коллеги» в Скандинавии - другой, поскольку государства этого региона являются участниками Конвенции № 169.

Тем не менее, коренные народы имеют определенные минимальные стандарты прав и обязанностей, которые должны являться основой для их выживания, сохранения и развития, как этнических групп, так и народов в целом, со своей культурой, языком, обычаями, традициями и вероисповеданиями. А всяческое отступление от этих стандартов со стороны государств должно быть предметом осуждения международного сообщества.

Вышеупомянутые минимальные стандарты, по нашему мнению, должны включать:

право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность и на личную безопасность, на свободу и равенство с другими членами общества в том, что касается достоинства и прав, а также на свободу от какой бы то ни было дискриминации;

право участвовать в политической жизни общества, активные и пассивные избирательные права;

право на самоопределение, в силу чего они имеют право самостоятельно определять степень своей автономии или самоуправления;

государство не имеет права осуществлять юрисдикцию на их территории без выраженного согласия самих коренных народов;

открытие, захват, расселение по принципу «ничейная территория» не могут служить для государства основанием для того, чтобы претендовать на территорию коренных народов;

споры в отношении юрисдикции, территории, институтов коренных народов должны решаться путем взаимного согласия;

государства, на территории которых живут коренные народы, должны признавать эти народы, их территорию и институты;

решения правительства в отношении коренных народов должны соответствовать международно-признанным правам человека, как коллективным, так и индивидуальным;

право на участие в государственных делах национального и международного характера через свои представительные органы, особенно в делах, которые прямо их касаются;

коллективное право на автономное управление их собственными и муниципальными делами, включая такие области, как информация, культура, религия, здравоохранение, социальное обеспечение, традиции, землепользование, природные ресурсы, среда обитания и финансирование их автономных функций.

В области владения, пользования и распоряжения своими исконными землями, территориями и их богатствами коренные народы имеют следующие права: право на постоянный контроль над своими исконными территориями и на пользование ими, то есть исключительное право коренных народов на свои традиционные земли и их ресурсы; право на реституцию и компенсацию за пользование, и нанесение вреда землям; право на предвари-

тельные консультации по планируемому использованию земель и другие права.

Система социального обеспечения со стороны государства должна предусматривать постепенное расширение прав с тем, чтобы охватить все народы и чтобы она применялась в отношении них без какой-либо дискриминации и должна включать:

право на социальную защиту и обеспечение со стороны государства;

право на оказание помощи со стороны государства, чтобы сократить разрыв социально-экономического развития, существующего между коренными народами и другими членами общества, но с обязательным учетом образа и уклада жизни коренных народов;

политика государств, должна учесть новые условия работы и жизни коренных народов и должна быть выработана с участием и в сотрудничестве с этими народами;

улучшение условий жизни, труда и уровня здравоохранения и образования коренных народов с их участием и в сотрудничестве, должно быть приоритетным в планах экономического развития территорий, на которых проживают коренные народы;

право на специальные государственные меры на основе четко выраженного согласия коренных народов для немедленного, эффективного и устойчивого развития и улучшения их социального и экономического положения;

право на составление социально-экономических программ, включая и программы в области здравоохранения, жилья, влияющие на их положение, и право на претворение этих программ через свои институты коренных народов;

на правительства накладывается обязательство, обеспечить коренные народы системой здравоохранения, а также ресурсами, чтобы они определили и установили такие системы здравоохранения и осуществляли контроль над этими системами и несли ответственность в целях достижения высшего стандарта физического и морального здоровья.

Система здравоохранения должна базироваться на принципе самоуправления, то есть планироваться и управляться в сотрудничестве с коренными народами, принимая во внимание их экономические, географические, социальные и культурные условия, а также их традиционную медицину и опыт. Медицинская система должна включать в себя подготовку местных кадров и предусматривать, в первую очередь, медицинское обслуживание первой необходимости. Ее положения должны согласовываться с общими принципами по обеспечению социально-экономических и культурных программ в стране.

Культурные и религиозные права коренных народов включают:

право на защиту и поощрение прав и обязанностей, вытекающих из истории их развития, философии, традиций, культуры и правовой, социальной и экономической структуры;

коллективное право на сохранение и развитие их этнических и культурных особенностей и характеристик, включая право народов и индивидов называть себя своими именами;

право быть отличными от других народов, считать себя и быть признанными таковыми;

право на сохранение культурного уклада и традиций культурного развития; право на пользование их культурным наследием, включая места археологических раскопок и археологические ценности, рисунки, технологию и произведения искусства;

право на получение от соответствующего государства, в рамках доступных средств, помощи для сохранения и развития их особенностей;

право использовать, преподавать, отправлять и соблюдать свои собственные религиозные традиции и обряды, а также содержать, охранять и иметь доступ к культовым местам и местам захоронения их предков;

право поощрять взаимодействие культур в области информации и образования, на основе признания достоинства и многообразия культур. Обязательство государств предпринять необходимые меры в отношении другой части общества с целью предотвращения нарушений и способствовать взаимопониманию и добрым взаимоотношениям;

право на участие на равной основе с другими гражданами государства и без дискриминации в политической, экономической и социальной жизни страны и уважения и признания их законов и обычаев;

право на сохранение и развитие традиционных контактов и сотрудничества, включая культурный и социальный обмен и торговлю с их этническими группами через границы, и обязательство государств одобрить меры, способствующие таким контактам;

право на развитие и поощрение их родного языка, включая их литературный язык и его использование для административных, судебных, культурных и других целей. Обучение детей грамоте на своем родном языке или, в случае необходимости на языке, наиболее распространенном в этой этнической группе, к которой они принадлежат. Когда это невозможно, соответствующие государственные органы будут консультироваться с коренными народами с целью одобрения мер для достижения этих целей;

право получения образования всех ступеней наравне с остальной частью населения страны. Образовательные программы и системы должны осуществляться в тесном сотрудничестве с коренными народами, обращая особое внимание на их социальные нужды, и эти программы должны включать их историю, систему ценностей и перспективу их социально-этнического и культурного развития;

право коренных народов создавать их собственные образовательные институты и учреждения. Правительство обеспечивает, чтобы эти институты отвечали интересам коренных народов. Более того, для осуществления этих положений правительством выделяются соответствующие средства.

Как видно, целью образования коренных народов является получение знаний и опыта, которые помогут им наравне с другими принимать полноправное участие в деле их обществ, оно базируется на автономных началах и должно учитывать:

право коренных народов сохранять их собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам и свободам человека, определяемым международными соглашениями о правах человека;

обычаи коренных народов в рамках национальных правовых систем, особенно при рассмотрении уголовных дел и при определении меры пресечения, наказания и воспитания;

традиции и обычное право коренных народов при изменении национального законодательств должны уважаться и быть признаны в качестве основного источника права.

При рассмотрении международно-правового статуса коренных народов, следует особо подчеркнуть следующие обстоятельства:

Во-первых, в вышеизложенных правах ничто не может быть интерпретировано таким образом, чтобы государства, группа лиц или индивиды имели право на ущемление или уничтожение любых прав и свобод коренных народов;

Во-вторых, любой коренной народ не вправе осуществлять свои права в ущерб правам других народов соответствующего государства.

Интересен тот факт, что процесс создания Декларации ООН (в том числе деятельность Рабочей группы) вызывал неоднозначную реакцию в мире коренных народов. В повестку дня 59 сессии Комиссии ООН по правам человека в январе - апреле 2003 г. в Женеве вошёл целый ряд пунктов, непосредственно относящихся к проблеме защиты прав коренных народов. Критика прозвучала из уст представителей Правовой Ассоциацией американских индейцев, Большого совета индейцев Кри и Приполярной конференции инуитов. Как было сказано в совместном заявлении, многие государства, представленные в Рабочей группе, в своей работе по выработке международных стандартов в области прав человека допускают нарушения принципов Устава ООН, игнорируя правовой статус и права коренных народов. Применение дискриминационных двойных стандартов, сопровождавшееся нарушением международного права особенно ярко проявлялось в отказе признания статуса «народа» и в праве на самоопределение.

Такая ситуация объяснялась тем, что многие государства, участвовавшие в деятельности Рабочей группы, ранее сами допускали преступления в отношении коренных народов. Их участие в Рабочей группе было, несомненно, необходимо, однако они не должны были управлять процессом принятия решений.

По мнению авторов заявления, для ООН недопустимо поддерживать попытки нарушителей прав народов определять потребности и нужды этих народов. Это явилось бы грубым нарушением фундаментальных принципов правосудия, справедливости, демократии, верховенства закона и уважения прав человека.

В течение многих веков коренные народы вступали в различные отношения с большим числом государств, сегодня очевидно, что государства использовали эти отношения для установления контроля над территориями, землями и ресурсами. При этом использовались такие неблаговидные действия как: колониализм, расовая и другие виды дискриминации, вытеснение с занимаемых территорий и земель, геноцид и этноцид, рабство и грубое нарушение договорных обязательств.

В соответствии с ст. ст. 12, 17, 87, 126 Римского статута Международного уголовного суда государства обеспечили себе иммунитет от преследования за многочисленные преступления, совершённые до ратификации Статута[33]. Таким образом, Статут не предоставляет коренным народам возможности обращения с исками по поводу актов геноцида и других преступлений против человечности имевших ранее место в их отношении со стороны государств.

Как отметили представители коренных народов, за последние десятилетия эти народы, принимая участие в работе многочисленных международных форумов, внесли большой вклад в дело поддержания мира, международного сотрудничества и сохранения мирового наследия. 24 мая 2002 г. на первой сессии Постоянного форума по проблемам коренных народов Генеральный секретарь ООН К. Аннан заявил: «Вам (коренным народам) должно находиться место в Организации. Ваши права, потребности и ожидания могут и должны быть представлены всемирной организацией. Вы обладаете знаниями, взглядами, ценностями и многими другими качествами, которые могут помочь нам в ООН и всему человечеству в достижении наших долгосрочных целей»[34].

Сложившаяся в Рабочей группе ситуация представляет собой кризис в процессе нормообразования. Общественные организации коренных народов выразили обеспокоенность ходом событий и ссылаясь на Декларацию Миллениума ООН обратили внимание на высказанную в ней государствами-членами Организации готовность «не пожалеть усилий для обеспечения демократии, укрепления роли закона и соблюдения международно-признанных прав человека» (ст. 24). Кроме того, они «сделают всё возможное, чтобы максимально использовать возможности ООН для достижения справедливости» (ст. 29)[35]. С учётом вышесказанного, Комиссии ООН по правам человека предложено принять следующие срочные меры:

- определённо подтвердить особый статус и важную роль коренных народов в процессе нормообразования с тем, чтобы многочисленные государства, допускавшие жестокость по отношению к коренным народам, не могли доминировать в этом процессе

обеспечить возможность полного и эффективного участия коренных народов путём ликвидации существующих проблем с аккредитацией

принять меры для увеличения финансирования коренных народов в целях повышения активного их участия в процессе на региональном уровне и на основе равенства

обеспечить независимую, демократическую, сбалансированную и справедливую процедуру принятия решений в рамках Рабочей группы, на основе уважения целей и принципов Устава ООН и жизненно важных целей нормотворчества в данной области.

Одновременно внимание Комиссии ООН по правам человека было обращено на наиболее важную, по мнению коренных народов, проблему - проблему самоопределения. Государства упорно продолжают игнорировать право коренных народов на самоопределение, включающее, в соответствии с международным правом, право на природные ресурсы. Многие государства, заявляя на словах о своей приверженности демократии, в действительности не соблюдают принцип равенства и самоопределения народов. Они отрицают тот факт, что действие ст. 1 обоих Пактов 1966 г. в равной степени распространяется и на коренные народы.