Закон № 44‑ФЗ предусматривает два способа обеспечения исполнения обязательств участника размещения заказа – безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией или передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в виде вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта (часть 3 статьи 96).

Предоставление участником размещения заказа заказчику обеспечения исполнения контракта (точнее – обеспечение исполнения обязательств по контракту) рассматриваются законодателем как обязательное условие заключение контракта (часть 4 статьи 96 Закона № 44‑ФЗ).

При этом установление заказчиком требования к участнику размещения заказа о предоставлении обеспечения исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика.

В Законе № 44‑ФЗ, в соответствии с которым предъявление заказчиком требования обеспечения исполнения обязательств контракта всегда является обязательным, за исключением определенных в Законе № 44‑ФЗ случаев размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), когда заказчик вправе, но не обязан устанавливать указанное требование (части 1,2 статьи 96).

Например, заказчик не обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту, предусматривающему поставку культурных ценностей, закупку лекарственных препаратов на сумму не более 200 тыс. руб. (часть 2 статьи 96 Закона № 44‑ФЗ).

Напротив, при размещении заказа у единственного поставщика в рамках контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение культурно‑просветительных и тому подобных мероприятий, заказчик обязан предусмотреть требование обеспечения исполнения обязательств по контракту (часть 2 статьи 96 Закона № 44‑ФЗ).

Из приведенных примеров следует парадоксальный вывод о том, что в решении вопроса о создании максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств, между охраной здоровья граждан в рамках лекарственного обеспечения и продажей билетов на зрелищные мероприятия законодатель отдает приоритет последнему.

Показательно и то, что за исключением закупок до 100 тыс. руб. и закупок, предусмотренных подпунктов 5, 28 части 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ, при превышении цены контракта показателя в 100 тыс. руб. заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Ценовой порог в 100 тыс. руб. является крайне низким. Следствием такого подхода законодателя станут дополнительные издержки поставщиков, которые по контрактам с небольшой стоимостью, многие из которых заключаются в отношении поставок простых, каталожных товаров, потребность в которых заказчики испытывают постоянно, каждый раз при заключении контрактов с небольшой стоимостью будут обязаны предоставлять заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту.

Естественно, в рассматриваемых случаях поставщики будут использовать в качестве обеспечения внесение денежных средств на счет заказчика, а не банковскую гарантию, чтобы сократить свои издержки.

Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательствпо контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта (часть 6 статьи 96 Закона № 44‑ФЗ).

Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика.

Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона, помимо внесения платы оператору ЭП за участие в электронном аукционе, обязан предоставить заказчику обеспечения исполнения обязательств по контракту, размер которого определяемся в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта.

Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15–30 процентов, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта.

Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещений заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемой обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта.

Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размёта обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков.

Законодатель ограничил круг грантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организаций, предусмотренные статьей 368 ГК РФ.

Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую‑либо денежную сумму по банковской гарантий, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь пунктом 1 статьи 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя доконтракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно части 2 статьи 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. 4015‑1 «Об организации страхового дела в РФ», под страховым случаем понимается «совершившееся событие», исключающее умысел страхователя.

Тем не менее в судебно‑арбитражной практике встречаются решения арбитражных судов, допускающих выдачу участнику размещения заказа банковской гарантии страховой организацией, поскольку статья 368 ГК РФ это допускает.

Исключено из способов обеспечения исполнения обязательств по контрактам и поручительство, поскольку, с одной стороны, Закон предъявлял высокие требования к финансовому положению поручителя, а с другой стороны, у заказчика не было возможности проверить подлинность договора поручительства.

Как справедливо отмечает О. А. Беляева, другой проблемой является то, что «существующая в банках процедура оформления банковских гарантий в пользу бенефициара по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита», а многие российские банки «фактически не исполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий».

Действительно как уже отмечалось, не только срок предоставления обеспечения исполнения контракта в повышенном размере (как антидемпинговая мера) и срок выдачи банковской гарантии не совпадают, но также расходятся общие сроки оформления банковской гарантии и сроки, предусмотренные Законом № 94‑ФЗ и Законом № 44‑ФЗ для заключения контракта и предоставления участником вместе с проектом контракта обеспечения исполнения контракта в размере, установленном документацией о торгах.

Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет 10 дней, в течение которых участник обязан предоставить проект контракта и документ об обеспечении исполнения, контракта, подписанные электронной цифровой подписью (части 2–4 статьи 41.12). Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели.

Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом.

Из этого следует что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт.

Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом № 94‑ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту.

Как показывает административная практика ФАС России, просрочка победителя торгов в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечений исполнения обязательств по контракту в установленный срок, даже на один день, ведет к признанию победителя торгов уклонившимся от заключения контракта и влечет включение сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Вместе с тем судебно‑арбитражная практика свидетельствует о том, что формальное нарушение победителем сроков направления заказчику документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту не может служить основанием для включения информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если не доказано, что лицо умышленно уклонялось от заключения контракта, т. е. действовало недобросовестно.

Так, по одному из рассмотренных дел арбитражный суд установил, что просрочка в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту возникла по независящим от победителя торгов обстоятельствам, выразившихся в том, что отсутствовали члены кредитной комиссии банка, в связи с чем решение о выдаче банковской гарантии было принято на день позже; по другому делу причиной просрочки победителя торгов стал доказанный в арбитражном суде факт невозможности использовать электронно‑цифровую подпись для подписания документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту ввиду отсутствия интернет‑соединения.

Полагаем, что подход арбитражных судов, направленный на защиту предпринимателей заслуживает поддержки, а формализм ФАС России в решении вопроса о включении сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков искажает идею реестра недобросовестных поставщиков, в который должны включаться сведения не о добросовестных участниках, допустивших незначительную просрочку по независящим от них обстоятельствам, а о лицах, намеренно уклоняющихся от заключения контрактов и допускающих иные умышленные нарушения требований действующего законодательства РФ о размещении заказов.

Таким образом, как при рассмотрении вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков на основании просрочки исполнения участником обязанности: предоставить заказчику документ об обеспечении, так и при рассмотрении арбитражными судами вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков при предоставлении участником заказчику протокола разногласий арбитражные суды последовательно реализуют принцип добросовестности.

По данным Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве за 2011 г. до 80 процентов выданных банковских гарантий в сфере государственного заказа являются фальшивыми.

О масштабах фальсификаций банковских гарантий свидетельствует судебно‑арбитражная практика, когда арбитражные суды констатируют в решениях, что участники размещения заказа предоставляли заказчикам поддельные банковские гарантии, которые банки не выдавали.

Именно экономическая невыгодность получения банковской гарантии в рамках действующего законодательства является одной из причин массовой фальсификации банковских гарантий участниками размещения заказа и развития рынка посредников, предлагающей участникам размещения заказа за вознаграждение оформить банковскую гарантию в короткие сроки.

Другой актуальной в судебно‑арбитражной практике проблемой использования банковских гарантий является отсутствие в ГК РФ четкого указания на то, что срок действия банковской гарантии должен быть не менее срока действия контракта, в обеспечение обязательств по которому банковская гарантия выдана.

Достаточно, часто заказчики в документации о торгах указывают, что срок действия банковской гарантии должен не только охватывать срок действия контракта, но и гарантийные сроки.

Арбитражные суды не усматривают в таких положениях документации о торгах нарушений Закона, хотя Закон № 44‑ФЗ не допускает включение в документацию о торгах таких требований, а Кодекс не содержит требования о том, чтобы срок действия банковской гарантии обязательно совпадал или даже превышал срок исполнения обязательств по контракту.

Из определения ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. прямо следует, что банковская гарантия признается ненадлежащим; обеспечением, если не покрывает полностью срока действия контракта.

Тем не менее принятие таких судебных решений, идущих в разрез с действующим гражданским законодательством, накладывается на противоположные выводы, содержащиеся в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от: 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

В указанном акте ВАС РФ недвусмысленно указал на то, что «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» и что «банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признака недействительно по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства».

В рамках Закона № 44‑ФЗ законодатель определил, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96) и счел необходимым указать существенные условия банковской гарантии (части 2,3 статьи 45).

В качестве одного из таких условий в Законе № 44‑ФЗ предусмотрено отлагательное условие, по которому в случае, если банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения контракта, то заключается договор предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (пункт 6, часть 2, статья 45).

Толкование указанной нормы приводит к выводу о том, что заключение контракта рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии. Вместе с тем, как уже отмечалось, обеспечение исполнения контракта должно быть предоставлено участником закупки вместе с подписанным проектом контракта, а не после заключения контракта (часть 3 статьи 54, часть 3 статьи 70 Закона № 44‑ФЗ).

Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44‑ФЗ упоминается договор предоставления банковской гарантии, в то время как известно, что выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку, а договор имеет место только между принципалом и гарантом, в рамках которого устанавливается размер вознаграждения гаранта, права и обязанности принципала и гаранта. Необходимо также отметить, что вступление в силу банковской гарантии не может быть поставлено в зависимость от какого‑либо условия, поскольку гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (статья 373 ГК РФ).

К условию банковской гарантии в Законе № 44‑ФЗ отнесено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при неисполнении гарантом требования заказчика об уплате денежной суммы в течении пяти рабочих дней (часть 3 статьи 45).