На национальном уровне для решения земельных вопросов и проблем коренных народов предлагается принятие соответствующих мер позитивного характера, которые можно подразделить на пять категорий: а) судебные механизмы; б) механизм переговоров; в) конституционная реформа и рамочное законодательство; г) инициативы коренных народов; д) использование стандартов прав человека[1].

В отношении судебных механизмов можно отметить, что изучение крупных дел разбиравшихся как на внутригосударственном, так и на международном уровнях, свидетельствует о получении разных результатов (решение по вопросу о восточной Гренландии 1933 г., решение по Западной Сахаре 1975 г.). Решение Высокого суда Австралии по делу «Mabo v Queensland» по мнению коренных жителей не устранило дискриминацию в области культуры и не привело к отказу государством от взятых на себя полномочий по определению степени земельных прав коренного населения. Политики и судьи боятся, что разрешение этих вопросов может привести к непредсказуемым результатам, поэтому многие из решений оставляют возможности для различных толкований.

Верховный суд США принял решение о том, что титул на землю, отторженную в нарушение какого-либо принятого Конгрессом закона, остаётся в распоряжении индейских владельцев, однако на практике никаких земель индейцев фактически не было возвращено в результате решений судов США.

В настоящее время можно сказать, что использование судебных механизмов затруднительно в силу различных механизмов толкования, субъективного и крайне политического направленного характера этих учреждений и пристрастного отношения правительств к культуре.

Механизмы переговоров открывают более широкие возможности для сторон достигнуть понимания или принять меры по укреплению доверия. Проводимые в атмосфере полного уважения и признания основных прав коренных народов переговоры могут содействовать развитию нынешних политических и правовых отношений в настоящем и в будущем.

Правительство Новой Зеландии отмечает достигнутый в последние годы прогресс в области урегулирования путём переговоров претензий, связанных с историческими нарушениями договора Вайтанги. Урегулирование включило официальные извинения правительства за нарушение договора, передачу финансовых средств и имущества, а также признание заинтересованности групп в конкретных заповедных территориях и видах животных, имеющих для них особое значение. Отмечено, что в результате прямых переговоров историческая несправедливость была урегулирована на территории, покрывающей более половины Новой Зеландии, все исторические претензии, связанные с коммерческим рыболовством, были урегулированы и выплачено более 500 млн. новозеландских долларов в качестве компенсации для урегулирования претензий по договору Вайтанги[2].

В Канаде правительством страны, правительством Британской Колумбии и Советом коренных народов создана Комиссия Британской Колумбии по договорам, которой поручено выработать современные договоры с коренными народами. В её состав вошли пять членов: два назначаются Советом коренных народов, по одному - федеральным правительством и правительством провинции. Комиссия начала работу в 1993 г. К маю 1998 г. было подписано свыше 30 основных соглашений и эти коренные народы начали «переговоры по принципиальным договорённостям». Правительство Канады сообщило Специальному докладчику ООН И.-Э. Даэс о проведении только в 1998 г. около 70 переговоров по новым договорам. В сообщении отмечалось: «Для урегулирования претензий нужно время... договоры - это официальные обязательные документы, защищённые Конституцией Канады. в переговорах участвуют много заинтересованных сторон и субъектов с пересекающейся юрисдикцией. За столом переговоров сидят три участника: федеральное правительство, правительство провинций (или территорий) и аборигенная группа. По многим ключевым аспектам, например межбюджетные отношения и разграничение полномочий, необходимы отдельные переговоры между федерацией и провинциями. Частные и публичные интересы должны быть добросовестно соблюдены, при том, что переговоры часто усложняются тем, что на одну и ту же область претендуют несколько аборигенных групп».

«Соглашения об урегулировании земельных претензий дают множество возможностей. Они дали аборигенным группам права и преимущества, включая полную собственность на некоторые земли в районе, охватываемом данным соглашением; гарантированные права ведения промысла; гарантированное участие в пользовании земельными, водными, живыми и экологическими ресурсами во всей области проживания (обычно путём членства в комитетах, советах или других прнимающих решения органах); финансовую компенсацию; распределение доходов от ресурсов; конкретные меры по стимулированию экономического развития; а также роль в пользовании ресурсным наследием и национальными парками в районе проживания. Соглашения о совместном пользовании отражают принцип паритетности членского состава между представителями аборигенов и правительства; они также уважают и учитывают традиционные познания коренных народов, а также научные знания. Финансовые выгоды соглашений об урегулировании могут давать аборигенным общинам столь необходимый капитал для инвестирования и экономического роста, в то время как возросшие возможности обучения и профессиональной подготовки могут содействовать самообеспеченности. Соглашение о разделе роялти могут дать важный постоянный источник доходов. Этими и другими путями новые договоры создают серьёзную базу для экономического и политического роста»[3].

Разработанная Межамериканской комиссией по правам человека процедура дружественного урегулирования создала механизм для переговоров о земельных правах коренных народов. В соответствии с Американской конвенцией о правах человека Комиссия «предоставляет себя в распоряжение соответствующих сторон с целью достижения дружественного урегулирования вопроса на основе уважения прав человека, признанных в настоящей Конвенции». Положительными результатами работы Комиссии стало урегулирование земельных претензий коренных общин в Парагвае (1998 г.) и индейского народа майя в Белизе (1998 г.)[4].

Конституции большинства стран Центральной и Южной Америки в своих конституциях признают права коренных народов владеть общинными землями или природными ресурсами и/или гарантируют сохранение или демаркацию таких земель. Конституции Боливии, Колумбии и Перу признают право коренных народов на самоуправление своими территориями, если такая практика соответствует конституции или законам государств. В 2000 г. правительство Белиза приступило к переговорам с общинами народа майя для определения традиционно занимаемых земель и обеспечения их правовой защитой[5].

Ст. 35 Конституционного акта Канады даёт конституционную защиту признанным аборигенным земельным правам, а соглашения об урегулировании земельных претензий, так же как и договоры, в настоящее время пользуются аналогичной конституционной защитой. В 1996 г. Канадская королевская комиссия по делам коренных народов рекомендовала возродить структуры самоуправления коренных народов как наиболее эффективные средства, с помощью которых коренные и некоренные народы могли бы совместно использовать земли и ресурсы[6].

В 1998 г. во Франции вступила в силу конституционная поправка, принятая на основании заключённого с представителями Новой Каледонии Соглашения Нумеа. В заявлении правительства Франции говорится: «В преамбуле к Соглашению Нумеа от 05.05.1998 признаётся самобытность канакского населения, его особых связей с землями и важное значение обычного права в культуре канакского народа. Кроме того, в Соглашении конкретно указывается, что земли, признаваемые нормами обычного права, должны быть включены в кадастры земель с целью чёткого установления границ различных участков и прав на владение ими. Соглашения на землевладение и особые связи канакского населения в отношении земель были включены в ранее принятые статуты, но теперь они стали строгими нормами ввиду включения Соглашения Нумеа в Конституцию. Существующее с 1988 г. Агентство по развитию сельских районов и освоению земель уже передало в руки канакского населения примерно 80 000 гектаров. В Соглашении признаётся также возможность коллективного владения племенами, принадлежащими им землями».

В настоящее время статус Новой Каледонии регулируется законом № 99-209 от 19.03.1999 г. В ст. 18 закона говорится: «Автохтонные земли и расположенная на них собственность, которая принадлежит лицам, имеющим автохтонный гражданский статус, регулируется обычаями. Автохтонные земли включают резервации, земли, переданныые во владение группам и регулируемые специальными местными нормами, а также земли, которые были переданы или передаются территориальным общинам или общественным земельным агентствам для удовлетворения земельных исков... Автохтонные земли являются неотторжимыми, неотъемлемыми, не могут передаваться во владение другим сторонам или конфисковываться»[7].

В соответствии с Законом о самоуправлении Гренландии, принятым в 1978 г., права владения землями урегулированы весьма чётко в соответствии с системами владения землёй эскимосами в Гренландии. Отличительной чертой закона является предоставление эскимосам полномочий принимать решения в отношении пользования землями. В том, что касается деятельности по обустройству правительственный орган самоуправления Гренландии (ландсстирет) имеет право вето.

Законодательство, предназначенное конкретно для признания или защиты аборигенных прав на земли и ресурсы, принято во многих странах. В ст. 6 Гражданского кодекса Бразилии признаётся три различных вида индейских земель и указывается, что все три подлежат демаркации исполнительными органами управления. Бразильская директива 24 уполномачивает ФУНАИ (Национальный индейский фонд) осуществлять процедуры по оказанию помощи коренным народам в области сбережения природных ресурсов с помощью профилактики экологической деградации, надлежащей экологической технологии и просветительских программ. В 1993 г. в Чили был принят закон, касающийся вопросов, связанных с коренными народами, включая обеспечение признания, защиты и развития земель, создания фонда, предоставляющего субсидии для оказания помощи общинам и отдельным представителям коренного населения в приобретении прав на земельные и водные ресурсы. В Гондурасе, принятый в 1999 г., Декрет 37-99 уполномачивает органы исполнительной власти приобретать в различных районах страны по рыночным ценам частную собственность для использования в целях выполнения обязательств правительства перед группами сельского населения, а также коренными и аборигенными народами. Статус автономии прибрежных районов Никарагуа признаёт общинную собственность на землю, водные ресурсы и лесные районы, традиционно принадлежавшие коренным общинам. В Венесуэле декрет 3273 1999 г. регулирует признание права собственности на землю, традиционно занимаемую коренными общинами[8].

В дополнение к законодательству, конкретно и исключительно посвящённому правам коренного населения, вопросы земельной собственности коренных народов приобретают всё большее значение в более общих законах. Это особено проявляется в сельскохозяйственном и лесном законодательстве стран Центральной и Южной Америки. Показательным примером являются законы в области лесного и сельского хозяйства, а также экологии и окружающей среды Мексики, которые включают многочисленные положения, предусматривающие признание и защиту прав коренных народов на землю, ресурсы и развитие. В этих законах много противоречивого, т.к. некоторые из них поощряют социально-экономическое развитие коренных народов за счёт модернизации и коммерческой эксплуатации лесных ресурсов, в то время как остальные направлены на признание традиционного использования ресурсов и опыта коренных народов. В Боливии лесное законодательство признаёт права коренных народов на расположенные на их территориях леса, запрещает государству выдавать концессии на использование леса в районах проживания коренных народов и отдаёт приоритет общинам коренного населения при выдаче концессий на лесозаготовки в их районах. В Коста-Рика права индейских общин включены в принятый в 1998 г. Декрет 27388 и приняты за основу при рассмотрении вопросов планирования использования и ведения лесного хозяйства. В Эквадоре ст. 38 Свода законов о развитии сельского хозяйства предусматривает обеспечение защиты государством земель, выделенных в соответствии с национальной аграрной реформой для развития коренных народов и содержит положение о необходимости обеспечения учёта и координации традиционного образа жизни коренных народов со стороны учреждений, соззданных в рамках национальной аграрной реформы для содействия экономическому развитию сельских районов.

Зачастую коренные народы сами являются инициаторами различных важных проектов и программ, касающихся их земель, территорий и ресурсов, которые содействуют закреплению и осуществлению их прав. Примером может служить совместное управление ресурсами на Аляске. Коренные народы также принимают участие в глобальных и национальных инициативах в области защиты окружающей среды.

В некоторых странах коренные народы начали составление карт, чтобы задокументировать и закрепить свою традиционную практику землевладения и землепользования. В Белизе в результате работы индейского народа майя в 1998 г. был опубликован «Атлас майя: борьба за сохранение земель майя на юге Белиза», который считается первым в мире атласом, подготовленным коренным народом[9].

Несомненный интерес представляет обзор законодательства и судебной практики США, Канады, Австралии и Новой Зеландии по вопросам защиты земельных прав коренных народов, представленный профессором Нью-Йоркского Университета Б. Кингсбер- ри[10]. Так, в США право коренных народов владеть и пользоваться занимаемыми территориями законодательно было закреплено в 1820-1830 гг. решениями председателя Верховного суда Д. Маршалла. Однако эти решения были истолкованы таким образом, что сохраняли за Конгрессом неограниченные полномочия прекращать подобные «права» индейских племён. В 1955 г. Верховный суд своим решением по делу Tee-Hit-Ton Indians v U.S. подтвердил, что пятая поправка к Конституции США не даёт права требовать компенсации за прекращение таких прав (суды в США вообще избегают поднимать фундаментальные вопросы политики по отношению к индейцам, оставляя их на усмотрение Конгресса и исполнительной власти)[11].

На практике за последние десятилетия Конгресс уходил от принятия решений о прекращении прав коренного населения на землю без предварительных переговоров или компенсации. Закон 1971 г. «Об урегулировании претензий коренного населения Аляски» (Alaska Native Claims Settlement Act - ANCSA), прекращает права этого населения на многочисленные территории в обмен на выплату объединениям коренных народов денежных сумм и передачу им прав на некоторые земли и ресурсы[12].

Другая серия соглашений, которых добивались племена на северо-востоке США, была связана с тем, что десятилетиями после 1790 г. земли индейских племён приобретались правительствами штатов вопреки федеральному закону от 1790 г., запрещавшему такие сделки без участия федерального правительства.

В 1980 г. было подписано соглашение с отдельными племенами, в соответствии с которым эти племена получили от штата Мэн 81,5 млн. долларов, предназначенные, главным образом, для покупки земель, но при этом признавали прекращение своих прав на 12,5 млн. акров земли. В соответствии с этим соглашением одно из племён получило ограниченную автономию в решении внутренних вопросов и представительство в законодательном собрании штата Мэн (без права голоса), однако конфликт не был исчерпан, некоторые представители индейцев стремятся к расширению самоуправления. Подобные соглашенния были достигнуты в штате Род-Айленд и в других районах, в судах штата Нью-Йорк длительное время остаются иски, выдвинутые племенами каюга, сенека, онейда, онондага и мохаук. Переговоры осложняются политическими манёврами, связанными с предложениями индейцев разрешить создание на их землях казино и требованием штатов иметь доход от игорного бизнеса[13].

При существовании значительного числа договоров, заключённых ранее между властями США и племенами индейцев, практика их применения не может быть названа эффективной для защиты прав коренных народов на окружающую среду. В 1871 г. Конгресс рекомендовал исполнительной власти более не прибегать к институту договоров для урегулирования отношений с индейскими племенами. Современные формы соглашений об урегулировании земельных отношений в США не имеют статуса «договора», но те договоры, которые были заключены до 1871 г., остаются частью действующего права - с оговоркой, что ст. VI Конституции имеет перед ними преимущественную силу. Обязательства из договоров часто нарушались: индейцы вообще рассматривают всю историю США как цепь нарушенных соглашений. Тем не менее, для многих племён заключённые в прошлом договоры являются правовой основой прав на землю, рыбные промыслы и другие естественные ресурсы. Одним из примеров является решение по делу Minnesota v Mille Lacs Band of Chippewas, которым Верховный суд США подтвердил, что закреплённое договором 1837 г. право индейцев на узуфрукт по прежнему сохраняет силу и не было аннулировано президентским указом 1850 г. о выселении всех чиппавеев, который признан недействительным[14]. Это право не было аннулировано и договором 1855 г., в соответствии с которым община отказывалась от «всех прав, титула и выгод», связанных с землями Миннесоты. Суд счёл, что чиппавеи не понимали, что отказываются от прав на узуфрукт, а составители договора от имени США, вероятно, не имели определённого намерения лишить их этих прав (не выразили его в тексте договора).

Канадские суды, опираясь на прецедентные решения судьи Маршалла и на Королевскую декларацию о земельных правах индейцев от 1763 г. сыграли большую роль в институциональном развитии современной судебной практики в отношении прав коренных народов. Правовой титул коренных народов получил подтверждение после решения Верховного суда Канады по делу Calder v A-G of British Columbia (Кэлдер против Ген. Прокурора Британской Колумбии), когда большинство судей согласились с принципом, по которому непрекращённый правовой титул коренного народа признаётся частью обычного (туземного) права[15]. Влияние этого принципа особенно заметно в Британской Колумбии, где государство, с одной стороны, не поддерживало заключение договоров с коренным населением, с другой, - активно не добивалось «прекращения» их правового титула. До сих пор в Канаде наиболее важным является решение по иску «Делгамуук (вождь) против Короны», возбуждённому в Британской Колумбии. В соответствии с решением Председателя Верховного суда А. Леймера, в туземном праве титул проистекает из того исторического факта, что данные коренные народы занимали соответствующие земли и владели ими в период до установления над ними суверенитета Канады, из действовавшего ранее туземного права, регулировавшего занятие земель и из юридических последствий, создаваемых в обычном праве тем обстоятельством, что данные земли были заняты коренными народами. С точки зрения судьи, титул коренных народов не эквивалентен безусловному праву собственности: это право sui generis[16] и не в последнюю очередь из-за того, что это право является общинным и неотчуждаемым, иначе как в пользу государства. Судья также постановил, что племена, которым принадлежит титул на земли, могут использовать их не только в традиционных целях, но любыми законными способами, за исключением тех, которые создавали бы угрозу для возможности традиционного использования общинных земель в будущем.

Большая часть судебных споров в Канаде касается прекращения - в последнее время или в прошлом - правовых титулов коренного населения на землю, а также пределов полномочий правительства по регулированию землепользования, не доходящему до прекращения титула. В решении по делу Делгамуук констатировалось, что после присоединения Британской Колумбии к Канадской конфедерации в 1871 г. эта провинция (как, по видимому, и другие провинции) лишилась права принимать законы, непосредственно затрагивающие индейцев (в соответствии со ст. 91(24) Конституционного акта 1867 г. эти вопросы относились к ведению федерации), а из имеющих силу законов общего характера не может вытекать прекращение титула. Федеральные суды Канады предъявляют жёсткие требования к основаниям, по которым возбуждаются иски о прекращении прав коренного населения на земли или о лишении его других прав, не связанных с владением землёй, если эти иски основаны на законах, принятых до федерального закона от 1982 г., или на колониальном законодательстве, предшествовавшем образованию федерации. Теперь федеральная власть в своих отношениях с индейскими племенами и другими коренными народами ограничена также фидуциарными обязательствами (обязательствами доверенного лица).

Ст. 35(1) Конституционного акта Канады 1982 г. накладывает ещё более сильные ограничения, провозглашая, что «признаются и подтверждаются исконно существующие и вытекающие из договоров права коренного населения Канады». Верховный суд отклонил аргумент, что это положение лишает правительство полномочий ограничить или прекратить любое из прав коренных народов, которое существовало в 1982 г.[17] При этом суд сформулировал критерии, в соответствии с которыми в том случае, если представители коренного народа могут доказать нарушение какого-либо из существующих прав, то бремя доказывания того, что это нарушение необходимо для достижения настоятельных и важных законных целей и не противоречит фидуциарным отношениям между государством и коренными народами, возлагается на правительство. При этом требуется проведение заблаговременных консультаций с представителями коренных народов, а в случае отчуждения собственности у носителей аборигенного правового титула, им должна быть предоставлена справедливая компенсация.

Однако судебное решение проблем коренного населения Канады продолжает вызывать озабоченность.

Во-первых, судебные власти кроме потребностей коренных народов учитывают и иные потребности. Имеется в виду включение в хозяйственный оборот земель, которые заняты коренными народами и на которые у этих народов имеется титул. Таким образом, в судебных решениях можно видеть и защиту собственности индейских племен, и юридическое оправдание тех схем экономического развития, которые не пользуются одобрением коренного населения.

Во-вторых, в последнее время в Канаде получили распространение соглашения об урегулировании претензий принимаемые по образцу Аляски. В соответствии с такими соглашениями, права коренного населения, проистекающие из обычного права или из заключённых в прошлом договоров, прекращаются и у аборигенных народов остаются только те права собственности, которые пред- смотрены данными соглашениями и действующим законодательством. Комитет по правам человека ООН критиковал эту практику канадского правительства и рекомендовал «прекратить её как противоречащую положениям ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах»[18]. Эта рекомендация является юридически значимой, так как устанавливает связь между сохранением прав коренного населения на землю и международно-признанным правом народов на природные ресурсы и на самоопределение.

Наибольшее распространение в деятельности судов получил подход, в соответствии с которым титул собственности коренных народов рассматривается как обременение абсолютного суверенного титула (radical title) Короны[19], возникающего в момент, когда государство устанавливает свой суверенитет над соответствующей территорией. При этом, не имеет значения сколько времени с того момента понадобилось для утверждения реальной власти государства над регионом, приняло ли местное население эту власть и, вообще, знало ли оно об установлении этой власти.

В канадской юриспруденции заключённые в прошлом договоры с коренным населением рассматриваются не как «международные договоры», а как договоры sui generis: они непосредственно признаются канадским правом, но до 1982 г. могли быть отменены позднейшим законодательством и, возможно, некоторыми правительственными актами. Договорные права, действовавшие на 1982 г., в соответствии со ст. 35(1) Конституции 1982 г., пользуются конституционной защитой. Согласно решению Верховного суда Канады, к ограничениям, накладываемым властями на договорные права, приложимы те же критерии законности и юридической силы, что и к ограничениям прав туземного населения в рамках общего права. Интерпретация договоров с коренным населением остаётся больным вопросом. Так, было окончательно решено, что устное соглашение, достигнутое в процессе переговоров, должно считаться частью договора, даже если оно не вошло в его текст. В 1999 г. в решении по делу Marshall Верховный суд пришёл к мнению, что договор между племенем микмаков и британскими властями, в тексте которого содержалось лишь негативное обязательство племени не заниматься торговлей иначе, как через систему британских факторий, включал также устное соглашение о праве микмаков торговать «самым необходимым», а это подразумевало право охотиться, ловить рыбу, заниматься собирательством[20].

В 1994 г. инуиты северо-западных провинций Канады заключили два договора с правительством. Эти два договора «Нунавут» содержат положения, регулирующие земельные претензии инуи- тов к властям и политическое соглашение о создании новой провинции - Нунавут («Наша земля»), на территории северо-западных провинций.

В соответствии с договором инуиты получили право собственности примерно на 350 000 кв. км земли (около 18% от заявленных претензий), 36,300 кв. км из которых сопровождаются правами на минеральные ресурсы. Остальная территория передаётся федеральным властям (т.н. Земли Короны). В дополнение к компенсации в 580 млн. канадских долларов, которая должна быть выплачена в течение 14 лет, инуиты ежегодно будут получать 50% от первых 2 млн. канадских долларов поступающих в казну в качестве платы за право разработки недр на всей занимаемой ими территории и 5% от такой платы в дальнейшем. Кроме того, в пределах всей своей исконной территории инуиты будут иметь ряд других специальных прав на земли, воды и ресурсы, а также приоритетные права на охотничий промысел на всей территории проживания инуитов, включая территории не вошедшие в границы, установленные Договором. В соответствии с Договором инуиты получили право на создание своих органов, таких как Управление живыми ресурсами провинции Нунавут, Совет по социальному развитию провинции и проч.

Договоры о территориях содержат оговорку, в соответствии с которой инуиты уступают все свои аборигенные права на землю. П. 8 ст. 2 Договора говорит, что инуиты «уступают, отказываются и передают Её Величеству по праву Канады все свои аборигенные и иные требования, права, титулы и интересы, связанные с землями и водами». При подписании инуиты отказались от этих прав, как от своего имени, так и от имени потомков[21].

Позиция, занятая правительством Канады, отражает точку зрения о том, что государства воспринимают на себя права коренных народов. Права на окружающую среду, в смысле собственности или владения, рассматриваются с позиции Евро-американского права, а не с позиций исконных территориальных прав, каковые существовали и практиковались коренными народами до прихода европейцев. Сегодня никто не говорит, что инуиты или другие коренные народы до прихода европейцев не имели своих правовых систем или их земельные отношения никак не регулировались. Несмотря на это, правительства считают, что существование таких прав может быть оспорено. Правительство Канады заявило, что инуиты должны отказаться от своих прав, если у них таковые были. Это было объяснено необходимостью «заменить неопределённые аборигенные права на конкретные права и привилегии».

Одновременно с договором о землях инуиты и правительство Канады подписали политическое соглашение о создании до конца столетия новой территориальной единицы, Нунавут. Это само- управлемая территория с собственным законодательным собранием с полномочиями аналогичными полномочиям Законодательного собрания Северо-Западных территорий. В отличие от Договора о землях, который признаёт специальные права этнических инуи- тов, создание провинции Нунавут предполагает самоуправление, в котором принимает участие всё его население. 85% населения Нунавута составляют инуиты, таким образом, фактически это означает самоуправление для инуитов[22].

С точки зрения правительства, такое решение проблемы земельных прав направлено на отделение коренных народов от их земель и на замену территориальных прав, основанных на самоопределении, на ограниченные права собственности, основанные на зависимости и подчинении государству, влиять на которое ину- иты не имеют никакой возможности.

Создание комплекса Нунавут, т.е. разрешение земельных претензий и установление местного управления, даёт возможность инуитам в этой провинции укрепить свою самобытность на основе общей истории и культуры. Их родной язык получил равный или преимущественный статус по отношению к английскому, инуиты получили преимущественные права в области рыболовства и охотничьего промысла на территории Нунавута, а также право участия в системах управления и мониторинга.

В Австралии до 1992 г. правовой доктриной колонизации служила теория, согласно которой для целей применения обычного права Австралия представляет собой terra nullius, а потому отношения аборигенов с землёй и источниками воды не требуют юридического признания в виде правового титула[23]. В нескольких штатах и на Северной Территории действовали законодательно определённые процедуры установления и введения в действие прав аборигенов на земли, но, только после принятия в 1992 г. Высоким судом Австралии решения по делу Mabo v Queensland, в законодательство Австралии была недвусмысленно инкорпорирована доктрина, согласно которой правовой титул аборигенных народов вытекает из обычного права. Суд сделал заключение, что «несправедливая и дискриминационная доктрина terra nullius не является более приемлемой», но, тем не менее, подтвердил, что суверен может аннулировать титул коренного населения путём отчуждения земли Короной, либо обращения земли Короной в свою собственность образом несовместимым с продолжением действия аборигенного титула[24]. Это произошло под влиянием нескольких факторов: позиции Международного суда ООН, который в 1975 г. решительно отверг принцип terra nullius как теорию колонизации необитаемых территорий[25]; развития международного права прав человека в направлении запрета дискриминации по расовому признаку; согласие Австралии допустить использование международных средств правовой защиты; а также научно-практические выводы в пользу признания правового титула коренных народов элементом обычного права. В 1993 г. был принят Закон о титуле собственности коренных народов (Native Title Act[26]), в соответствии с которым суды по имущественным правам коренного населения (Native Title Tribunals) наделяются правомочием определять «общинные, групповые или индивидуальные права и интересы коренного населения Австралии и островов пролива Торрес в отношении земли, источников воды там, где... эти интересы и права проистекают из признанного традиционного права, а традиционные обычаи соблюдаются» этим населением и признаны общим правом[27]. Вопрос о прекращении титула на собственность коренных народов и о правовых основаниях для этого остаётся в Австралии спорным. В 1996 г. Высокий суд в решении по делу Wik Peoples v Queensland постановил, что разрешение на выпас скота - форма, в которой колонисты владели большими земельными участками - не является по своей сути несовместимым с сохранением за коренным населением титула собственности на землю, хотя каждая отдельная претензия должна рассматриваться в индивидуальном порядке[28]. В 1998 г. в Закон о титуле владения для коренных народов были внесены поправки с тем, чтобы ограничить некоторые аспекты последствий дела «Wik». В 1999 и 2000 гг. против этих поправок выступил Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации; власти Австралии, в порядке ответной меры, заявили о пересмотре всех многосторонних договоров страны в этой области. Однако, суды, продолжая практику, определили, в частности, что при оценке прежней практики можно применять понятие «частичного прекращения» правового титула. В решении по делу Yanner v. Eaton Высокий суд Австралии аннулифицировал судимости аборигенов, использовавших молодых крокодилов для ритуальных целей, решив, что закон Квинсленда от 1974 г., объявлявший таких крокодилов «собственностью государства», в данных обстоятельствах не прекращал прав аборигенов[29].

В Конституции Австралии нет статьи о земельных правах коренного населения, и решения по поводу претензий аборигенов на те или иные земли, в целом, определяются местным законодательством и общим правом. Тем не менее, Закон о расовой дискриминации от 1975 г. всё же ограничивает свободу властей штатов и, в незначительной степени, федеральных властей изменять и прекращать права аборигенов[30].

В судебной практике Новой Зеландии правовой титул, закреплённый в общем праве, не является главным источником обосно-

вания исков коренного населения о собственности на земли и на другие ресурсы. Нормы статутного права давно уже ограничили возможности судебных споров по этим вопросам. Считается, что переход от титула, основанного на обычае, к титулу, зарегистрированному в Суде по землям коренного населения (Native Land Court), означает прекращение всех формально незарегистрированных прав на большинство земель маори, если эти права не были ранее прекращены путём конфискации, сомнительных или добросовестных сделок и актов дарения[31]. Представляет интерес, получившее известность, высказывание Председателя апелляционного суда П. Кука о том, что по нормам мирного времени, в отсутствие обязательств, оправдывающих использование государством своего права на принудительное отчуждение земель, прекращение титула собственности требует свободного согласия владельцев - коренного населения и, что, в любом случае, «прекращение прав с помощью не слишком честной процедуры и на не слишком выгодных условиях сильно напоминает нарушение фидуциарных обяза- тельств,...которые, по общему признанию, возлагаются на держа- ву-колонизатора»[32].

Суды Австралии по-прежнему перегружены разрешением споров о правах коренного населения на береговую полосу, реки, озёра и их ложа и т.д.[33]

В Новой Зеландии большое значение для защиты экологических прав маори, впрочем, как и для определения правового статуса этого народа в целом, имеет заключённый 6 февраля 1840 г. между англичанами и вождями маори договор Вайтанги. Это в подлинном смысле договор, хотя между текстом на английском и на языке маори имелись существенные отличия из-за того, что стороны по-разному представляли себе, что является предметом соглашения. Договор много раз нарушался колониальными властями, а в 1877 г. в ходе одного из судебных рассмотрений был назван «юридически ничтожным». В 1941 г. Тайный совет принял за правило, что «подобный договор о передаче территории не может получить судебную защиту за исключением тех случаев, когда... он инкорпорирован в муниципальное законодательство», и в настоящее время договор обычно не применяется в судопроизводстве, но положенные в его основу «принципы» оказывают существенное влияние на многие сферы государственной политики. Образованный в 1975 г. Трибунал Вайтанги должен рассматривать допущенные уже в наше время нарушения принципов Договора. В 1985 г. его права были расширены, и он получил право рассматривать любые претензии, связанные с нарушением договора с 1840 г. до нашего времени, и выступать с рекомендациями. В своих расследованиях трибунал опирается и на устные показания, которые даются в соответствии с местной традицией, на свидетельства экспертов, и на большой объём документальных материалов, часто подготовленных историками.

Клаузулы, требующие от правительства соблюдать принципы договора Вайтанги, были включены в основные законодательные акты, в частности, в Закон о государственных предприятиях от 1986 г., который окончательно реализует курс властей на передачу значительных ресурсов, принадлежащих государству, государственным коммерческим корпорациям. В решении Апелляционного суда говорится, что данная клаузула лишает государство возможности простым решением правительственных органов освободить земли от потенциальных исков о возмещении со стороны коренного населения и, что принципы Договора устанавливают партнёрские отношения между коренным населением и государством, обязывающие власти консультироваться с населением и поступать с ним добросовестно[34]. В последние годы суд издал приказы, относящиеся к таким предметам спора, как право маори на долю в двухсотмильной экономической зоне, преобразование лесного хзяйства, требования на залежи угля. В этих приказах суд очертил характер и границы обязательств государства с тем, чтобы стимулировать прямые переговоры и определить их параметры. В результате переговоров и принятия законодательства народу маори теперь прнадлежит значительная доля в коммерческом рыболовстве, претенденты из числа маори могут получить контроль над отдельными лесными угодьями и, возможно, доступ к значительным средствам из Государственного фонда аренды лесов.

Отношения коренных народов с государствами никогда не были в полной мере взаимовыгодными. Чаще всего, конфликтные ситуации возникали именно в сфере обладания правами на окружающую среду. Одним из примеров является ситуация сложившаяся в северной Норвегии, где проживает народ саамы.

В более ранние времена традиционный образ жизни саамов был в значительной степени обусловлен их исключительными правами. Эти права были тесно связаны с тремя условиями и, скорее, ресурсами, а именно - лов семги, общая земля в районе водопада Сколт и оленеводство.

В 1830-х гг. Нейден (район, где проживали восточные саамы) интенсивно заселялся финнами. Восточные саамы, именуемые в дальнейшем нейденсаамами, подали иск на финнов за незаконный лов рыбы. Суд первой инстанции в 1848 г. постановил, что все проживавшие в долине реки должны были осуществлять промысел в сообществе с соседями. Таким образом, устанавливалось равное право для всех[35].

Это решение суда в последующие времена комментировалось и подвергалось критике многими историками права, в частности, Сверре Теннесеном в его диссертационной работе «Право на землю в Финнмарке». Обычное право саамов было совершенно не принято во внимание. На протяжении XIX в. официальные власти все сильнее вмешивались в регулирование лова семги в Нейдене. В 1891 г. с целью регулирования лова семги было создано «Общество рыбаков на реке Нейден», состоящее из владельцев земли в Нейдене. Все старые способы лова семги постепенно запрещались, за одним исключением - разрешался традиционный лов закидным неводом в определенном омуте водопада Сколте. Потеря восточными саамами права на лов семги по сей день играет негативную роль, но, как ни парадоксально, защитники порядков, установленных Обществом рыбаков, часто указывали на восточно-саамские традиции как на обоснование нынешней системы лова семги. В решении окружного суда от 1955 г. указывалось, например: «Особый порядок, касающийся лова семги в реке Нейден, основан на старой практической деятельности сколтлапландцев»[36].

До начала XX в. Сколтеплассен, старое место летней стоянки ней-денсаамов находилось в коллективном владении сиида (общины). В 1903-1904 гг. Сколтеплассен, в соответствии с законом о продаже земли в Финнмарке (провинция) от 1902 г., был поделен, и новые владельцы зарегистрированы. Места получили норвежские названия. Все пять восточно-саамских семей получили, таким образом, владения, зарегистрированные как недвижимое имущество.

В конце XIX в. возникало определенное давление, направленное против старого коллективного владения землей восточными саамами. Власти все чаще поднимали вопрос о земле. У восточных саамов возникали конфликты, связанные с землей, в частности, они протестовали против отдельных случаев раздачи земли. Они продолжали держаться принципа коллективного владения землей. И, судя по всему, окончательный раздел их земли объясняется не инициативой восточных саамов, а требованием, возникшим в связи с организацией первого современного крупного промышленного предприятия в Сёр-Варангере. При разделе земли нейденсаамы были лишены земли у водопада, которой они владели с незапамятных времен[37]. Требование нейденсаамов в первую очередь касалось исключительного права на разведение оленей в пределах старого района проживания.

Это дело прошло через все судебные инстанции Норвегии: уездный, окружной и Верховный суды. На всех уровнях решение было единственным, а именно: отказ в требовании нейденсаамов о предоставлении им исключительного права, но при этом предоставлялись общие права на оленеводство, условия ведения которого передавались на рассмотрение местной администрации. После вынесения решения Комиссии Верховного суда нейденсаамы попытались обратиться в Европейскую комиссию по правам человека в Страсбурге. В 1993 г. они получили следующий ответ: Комиссия не обнаружила каких-либо нарушений в производстве данного дела ни со стороны судебных, ни со стороны административных органов[38].

Принятый в 1971 г. в Швеции Закон об оленеводстве содержит ряд положений позволяющих народу саами самостоятельно решать некоторые свои дела. Однако, в результате различного рода хозяйственной деятельности, осуществляемой на традиционно занимаемых саамами территориях, за десятилетия последние лишились значительной части пастбищ. В частности, лесозаготовки, включая сплошные вырубки и распашку земель, значительно затруднили зимний выпас оленей. Саамы на протяжении последних лет пытались различными путями, включая обращение в суды, вернуть себе утраченные права, защитить земли, которые всегда считали своими, но до сегодняшнего дня им не удавалось выиграть такие процессы.

Одно из дел в отношении прав саами на горные пастбища рассматривалось с 1961 до 1981 г. В итоге судом было принято решение, что саамы ранее пользовались правом владения этой горной местностью, но впоследствии шведское правительство приняло на себя это право. Таким образом, сегодня саамы продолжают обладать узуфруктарным правом на эту местность, на основании древних традиций[39].

Ранее отношения России с покорёнными народами определялись специально на каждый случай издаваемыми документами.

Особая Жалованная Грамота была выдана 7 сентября 1613 г. в Кевролу и на Мезень, по которой Тиманские самоеды Меншичко Апицин с товарищами и Семейко Вокеев владели реками Инди- гой и Волонгой. Кроме этой Грамоты имеются доказательства, что ненцы в их бесспорном владении имели Большеземельскую тундру не только до 1765 г., но и целыми столетиями ранее (ревизские сказки 1, 2, 3, и 4). О числе ясачных самоедов в Мезенском уезде и о том, сколько следует с них податей в большую Государственную казну ежегодно до 1835 г. составлялись ведомости в Государственной Казённой Палате. Из этих окладных ведомостей следует, что за всю Большеземельскую тундру государственные подати с самых древних времён до 1765 г. и далее взимались только с ненцев. Крестьяне, наоборот, ни за тундру, ни за какую-либо часть её никогда ничего не платили. Это означает фактическое признание верховной властью права Большеземельских ненцев на занимаемую ими территорию[40].

Конфликт в сфере землепользования имеет давнюю историю. Ещё в 1807 г. в Правительствующем Сенате рассматривался вопрос «о правах иноверцев, жительствующих в Сибири на земли им отведённые» и отмечалась его сложность. В принятом решении говорилось, что добыча из недр земли производится только с дозволения правительства, но «разработка руд и других ископаемых на землях иноверческих без их собственного дозволения не может быть производима»[41].

[1] Даес Э.И. Предупреждение дискриминации и защита коренных народов и меньшинств. Коренные народы и их связь с землёй. URL: http:// www.auilr.org/pdf/17/17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

[2] См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21. URL: http://www.auilr.org/pdf/17/ 17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

[3] Заключительные замечания Комитета по правам человека в отношении Канады. П.18. URL: http://www.unhchrch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/c25e96 da11e56431802566d5004ec8ef?Opendocument (дата обращения: 16.05.2013).

[4] Indigenous and Tribal Peoples Rights over their Ancestral Lands and Natural Resources - Norms and Jurisprudence of the Inter-American Human Rights System. Inter-American Commission on Human Rights. URL: http:// www.rightsandresources.org/publication_details.php?publicationID=2291 (дата обращения: 13.02.2013).

[5] The Points of Agreement between the Government of Belize and the Maya Peoples of Southern Belize. URL: http://www.law.arizona.edu/depts/iplp/ international/maya_belize/documents/TENPOINTSOFAGREEMENT.pdf (дата обращения: 14.02.2013).

[6] Заключительный доклад Королевской комиссии по делам коренных народов. См.: URL: http://www.inac.gc.ca/ch/recap/rpt/wrd_e.html (дата обращения: 13.02.2013).

[7] См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21. URL: http://www.auilr.org/pdf/17/ 17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

[8] Доклад о работе Семинара экспертов по практическому опыту в области прав и претензий коренных народов на землю. URL: http://www. unhchrch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/be53eifdffl7ebafe1256969002f09aa/$FI LE/0058636e.doc (дата обращения: 05.04.2013).

[9] Atlas M. The Struggle to preserve Maya Land in Southern Belize. URL: http://oldweb.geog.berkeley.edu/ProjectsResources/MayanAtlas/MayaAtlas/ MayanAtlas2.htm (дата обращения: 03.02.2012).

[10] Кингсберри Б. Права собственности коренного населения (Северная Америка, Австралия, Новая Зеландия) // Российское издание Бюллетеня ИНТЕРАЙС. 2003. № 8. С. 10-14.

[11] U.S. Supreme Court. Tee-Hit-Ton Indians v United States. 348 U.S. 272 (1955) 348 U.S. 272, Certiorari to the United States Court of Claims. No 43. Argued November 12, 1954. Decided February 7, 1955. URL: http://caselaw. lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=348&invol=272 (дата обращения: 01.02.2013).

[12] Alaska Native Claims Settlement Act. URL: http://www.ankn.uaf.edu/ npe/ancsa.html (дата обращения: 14.02.2013).

[13] Кингсберн Б. Права собственности коренного населения: Северная Америка, Австралия, Новая Зеландия // Interrights Bulletin. No 8. URL: http://www.hrights.ru/text/inter/b8/Chapter7.htm (дата обращения:

.

[14] Minnesota v Mille Lacs Band of Chippewaindians (97-1337) 526 U.S. 172 (1999). URL: http://www.law.comell.edu/supct/html/97-1337.ZS.html (дата обращения: 03.02.2012).

[15] Calder v British Columbia. 1973. S.C.R. 313. URL: http://www.sfu.ca/~palys/ SCC-1973-Calder%20v.%20British%20Columbia%20AG.pdf (дата обращения:

.

[16] Sui generis - уникальность правовой конструкции, которая, несмотря на известное сходство с другими подобными конструкциями, не имеет прецедентов. См.: URL: http://www.oed.com/view/Entry/193700;jses sionid=1917DD70BB71496951F7E80E54BEF4D5?redirectedFrom=sui+generi s#eid (дата обращения: 03.02.2012).

[17] Canadian Constitutional Act, 1982. URL: http://www.solon.org/Constitu- tions/Canada/English/ca_1982.html (дата обращения: 03.02.2012).

[18] UN Doc. E/CN.4/C. 12/I/Add. 31. Dec. 1998. Para 18. URL: http://www2. ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/wgip23/WP1.doc (дата обращения:

.

[19] Williams D.V. Customary rights and Crown claims: Calder and other Canadian contributions to the revival of the doctrine of aboriginal title in Aote- aroa New Zealand. URL: http://pacificguardian.info/files/David%20Williams. pdf (дата обращения: 03.02.2012).

[20] Caldwell B. R. v Marshall: Supreme Court of Canada Recognizes Aboriginal Treaty Rights to Trade in Fish. URL: http://www.admiraltylaw.com/ fisheries/Papers/treatyrights.htm (дата обращения: 03.02.2012).

[21] Nunavut Land Claims Agreement, Annual Reports. URL: http://www.aadnc- aandc.gc.ca/eng/1100100030601/1100100030602 (дата обращения: 03.02.2012).

[22] Nunavut Facts. URL: http://www.gov.nu.ca/files/NU%20Facts.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

[23] Terra Nullius defined. URL: http://www.nfsa.gov.au/digitallearning/ma- bo/tn_01.shtml (дата обращения: 03.12.2012).

[24] Mabo v Queensland. URL: http://www.princeton.edu/~achaney/tmve/ wiki100k/docs/Mabo_v_Queensland.html (дата обращения: 03.12.2012).

[25] Консультативное заключение по проблеме Западной Сахары. ICJ Rep. 1975. P. 12. URL: http://www.icj-cij.org/homepage/ru/advisory/adviso- ry_2004-07-09.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

[26] The Native Title Act. URL: http://www.nntt.gov.au/Information-about- native-title/Pages/The-Native-Title-Act.aspx (дата обращения: 03.12.2012).

[27] Willheim. Queensland pastoral leases and native title // Aboriginal Law Bulletin. 1977. Vol. 3. No 89. P. 20.

[28] Wik Peoples v State Of Queensland and Others, No B8. 1996. URL: http://www.parliament.qld.gov.au/documents/explore/ResearchPublications/ researchBulletins/rb0497bs.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

[29] Yanner v Eaton Commonwealth of Australia. 1999. URL: http://www.ani- mallaw.info/nonus/cases/caau1999201clr351.htm (дата обращения: 03.12.2012).

[30] Racial Discrimination Act 1975 URL: http://www.comlaw.gov.au/Details/ C2012C00236 (дата обращения: 03.12.2012).

[31] The Native Land Court and the New Native Title. URL: http://www. waitangi-tribunal.govt.nz/scripts/reports/reports/814/3779CF2A-F3C4-4165- BF9A-2644A097C2E0.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

[32] Te Runanganui o Te Ika Whenua v A-G // New Zealand Law Review. No 20, 24.

[33] Marchetti E., Daly K. Indigenous Courts and Justice Practice in Australia // Trends and Issues in crime and criminal justice. No 277. 2004.

[34] New Zealand Maori Council v A-G. 1987 // New Zealand Law Review. URL: http://www.waitangi-tribunal.govt.nz/doclibrary/public/Appendix(99).pdf (дата обращения: 05.08.2013).

[35] Ниеми Э. Нейденсаамы - соседи России // Страх и ожидания. Россия и Норвегия в XX веке / под ред. В.И. Голдина, И.П. Нильсена. Архангельск, 1997. С. 231.

[36] Там же. С. 232.

[37] Там же. С. 233.

[38] Там же. С. 220.

[39] Fact Sheets on Sweden. The Sami People in Sweden. Swedish Institute.

FS 59 o Mcs. URL: http://www.szelsoft.com/sverige/perspectives_on_ sweden/industry/Sami_People_in_sweden.pdf (дата обращения: 18.07.2013).

[40] Селькова М.Л. Правовое положение ненцев в России до конца XIX века // История и культура ненцев европейских тундр (историко-краеведческий сборник). Нарьян-Мар, 1998. С. 46.

[41] Российский государственный исторический архив. Ф. 1291. Оп. 92: 1879 г. Д. 6.