В соответствии с действующими международно-правовыми документами, определённые этнические, языковые или религиозные группы внутрри государств не обладают правом на внешнее или внутреннее самоопределение. Изучение формулировок, контекста, истории подготовки и принятия, а ткже практики применения соответствующих положений Устава ООН, обеих Пактов о правах человека 1966 г. и Резолюции ГА ООН 2625 (XXV) подтверждает эту точку зрения[1].

В последние годы спор о праве групп внутри государств на самоопределение вёлся и среди наиболее авторитетных авторов[2]. В то время как одни утверждают, что самоопределение не означает независимости, кроме как в случаях с колониями, другие признают возможность обладания такими группами правом на независимость, в случае если они подвергаются массовому угнетению со стороны государства. В большинстве случаев говорится, что право на самоопределение для таких групп означает достаточно широкий выбор таких прав как эффективное участие в жизни государства или отражение своей самобытности в политических институтах внутри страны. Такая концепция самоопределения представляется довольно проблематичной по целому ряду соображений.

Во-первых, такая концепция самоопределения предполагает, что или не все народы обладают равным правом на самоопределение, или это право может быть ограничено. Первое не согласуется с принципом «равноправия и самоопределения народов», как это записано в Уставе ООН. Второе - менее противоречиво, но так же проблематично. Если право на самоопределение будет признано за группами внутри государств, эти группы не согласятся с ограничениями этого права. Потребуется объяснить природу и основания таких ограничений права на самоопределение, хотя об этом ни слова не сказано в соответствующих международных документах. Это будет особенно важно в контексте процессов развития, которые могут побуждать к выдвижению требований самоопределения в случае, например, решения вопроса о строительстве или о запрете на строительство гидроэлектростанции на землях принадлежащих или традиционно занимаемых коренным народом.

Второй и более основательной трудностью зависимой от контекста концепции самоопределения является то, что никак не согласуется с практикой государств. Событиям в Косово, например, придаётся роль средства защиты права на самоопределение с целью поддержки права на независимость угнетаемого меньшин- ства[3]. Вряд ли можно говорить о том, что действия в Косово были направлены на сохранение территориальной целостности государства и на прекращение конфликта. Скорее, целью было признание в любом виде права на самоопределение косовских албанцев[4]. Если бы нарушения прав косоваров не дали повода для защиты права на самоопределение, оснований для этого найти было бы весьма затруднительно.

В поддержку предложения о признании права групп внутри государств на внутреннее самоопределение используются также события последних десятилетий, такие как предоставление меньшинствам различных форм автономии[5]. Слабость этого подхода в том, что при этом недостаточно учитываются два фактора. Первое - когда какая-либо форма автономии предоставляется меньшинству, это, как правило, происходит по воле большинства населения[6]. Во-вторых, при том, что государства всё более готовы воспринять новые конституционные формы, учитывающие интересы меньшинств, они, по прежнему, не воспринимают эти формы в качестве признания внутреннего самоопределения этих же меньшинств.

Как отмечал проф. Коскенниеми, чрезвычайно трудно определить смысл самого содержания понятия самоопределения[7]. Тер - мин «самоопределение» использовался в различных ситуациях и смыслах в зависимости от ситуации: самоопределение колониальных или зависимых народов, а также народов, находящихся под иностранным господством или под иностранной военной оккупацией; самоопределение расовых групп, страдающих в условиях апартеида; или же продолжающееся самоопределение населения государства. Особенно важно последнее. Самоопределение требует, чтобы управление государством носило представительный характер. Соответственно, политика правительств должна отражать природу и интересы как населения государства в целом, так и народов, являющихся частью оного.

Хотелось бы обратить внимание на мнение, высказанное профессором И.П. Блищенко: «Самоопределение - это право на развитие каждого народа или нации, право устроить свою судьбу так, как они этого хотят, на путях политической независимости или в форме автономии с особым статусом, с тем, чтобы все вопросы развития решались в интересах всего данного народа или нации...

Право на самоопределение должно распространяться на все нации и народы, независимо от того, в каком положении они сегодня находятся»[8] .

В этом контексте рассмотрим принцип самоопределения наций и народов хронологически с 1945 г. со времени создания ООН. В качестве одной из целей ООН называется развитие дружественных отношений между нациями, основанных на уважении принципа равноправия и самоопределения народов (ст. 1.1). Кроме того, принцип самоопределения упоминается перед перечислением целей, преследуемых Организацией в различных сферах (ст. 55).

В результате, иногда делается вывод, что «самоопределение изначально не предусматривалось в качестве рабочего принципа Устава, оно скорее было одним из пожеланий, чем правом как таковым»[9].

В самом Уставе содержатся условия будущей имплементации данного принципа через систему перехода несамоуправляемых территорий к самоуправлению (Гл. XII, XIII). Трудность в том, что в Уставе не содержалось критериев для определения несамоуправляемых территорий, кроме тех «народы которых не достигли ещё полного самоуправления...» (ст. 73). О включении в описание несамоуправляемых территорий земель, занимаемых коренными народами, проживающими в государствах-членах, речи не велось вообще[10].

Предложение о применении принципа самоопределения к коренным народам в составе государств получило название «бельгийская поправка». Её смысл заключался в том, что в Уставе ООН, во-первых, говорится не вообще о колониализме, а только о несамоуправляющихся территориях, а во-вторых, положение коренных общин может быть приравнено к положению заморских колониальных территорий[11]. Эта позиция вызвала сильные возражения. Многие, в особенности представители Латиноамериканских государств, опасались, что «бельгийская поправка» может разрушить территориальную целостность и государственный суверенитет. По их мнению, проблемы коренных народов имели экономический характер, а не были результатом колониализма. Одновременно, эти страны заявили о политической интеграции своего населения. В итоге поправка не была принята.

В 1960 г. ГА приняла Резолюцию 1514 (XV) или Декларацию о предоставлении независимости колониальным странам и народам, которая стала первым международным документом формально признавшим, что «все народы имеют право на самоопределение» и которая широко используется учёными как официальное признание в международном праве права на самоопределение[12]. В пункте 5 Резолюции 1514 сказано: «В подопечных и несамоуправляющихся территориях, а также во всех других территориях, ещё не достигших независимости, должны быть незамедлительно приняты меры для передачи власти народам этих территорий, в соответствии со свободно выраженной ими волей и желанием, без каких- либо условий или оговорок и независимо от расы или цвета кожи, чтобы предоставить им возможность пользоваться полной независимостью и свободой».

Неясным остаётся определение народов, имеющих право на самоопределение: «подчинение... иностранному игу и господству и их эксплуатация.». Подпадают ли коренные народы под «иго и господство» со стороны чужой доминантной культуры внутри государства или таковое должно быть «иностранным», т.е. происходить из-за рубежа?

В Резолюции 1541 сказано, что термин «колониальные страны» в Декларации относится к несамоуправляемым территориям, такие территории определяются как «географически отдельные и отличающиеся этнически или культурно от стран осуществляющих управление», кроме того, они произвольно поставлены управляющим государством «в зависимое положение». Можно посчитать, что главным критерием является «географическая отдельность», хотя и это можно трактовать по-разному. «Отдельно» - это может означать нахождение полностью вне государства или строго очерченную территорию в пределах государственных границ, что применимо, например, к субъектам федерации. В последнем случае за коренными народами, занимающими строго определённые территории традиционного проживания, может быть признано право на самоопределение.

Однако, принцип территориальной целостности, закреплённый в п. 6 и 7 Декларации 1960 г., устанавливает перед народами, обладающими правом на самоопределение, барьер для расширенного толкования. Документ касается только «заморского» колониализма, в частности европейских владений в Азии и в Африке. До сих пор ООН отказывалась или избегала признавать незаконность колонизации Америк или такого явления как внутренний колониализм, которое встречалось в азиатских и африканских странах[13].

Примеры интеграции колоний в обход международного права могут объясняться следующим образом: «Практика некоторых колониальных государств по интеграции своих колоний означает, что политическая колонизация представляется самим колонизаторам как юридически обоснованная, а не только как политическое заявление, которое может легко быть оспорено. Хотя такая интеграция во многих случаях бывает всего лишь конституционной фикцией, призванной избежать международного контроля путём подчинения территорий национальной юрисдикции»[14].

Самоопределение, как оно понимается, в частности, в контексте деколонизации, объясняется опасениями правительств, что признание права групп на самоопределение может легитимизировать сецессию. С правовой точки зрения нормы международного права в отношении территориальной целостности и политического единства государств должны снять эти опасения[15]. Однако, ясно, что право на самоопределение, как оно рассматривается в контексте деколонизации, не задумано как право коренных народов на отделение от остальной части населения занимаемой ими территории.

В 1966 г. были приняты Пакты о правах человека. Как было сказано выше, общая для Пактов о правах человека ст. 1(1) сформулирована следующим образом: «Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают своё экономическое, социальное и культурное развитие».

Само заявление о праве всех народов на самоопределение не сняло противоречий по вопросу о сфере применения этого права. Наоборот, большая часть дискуссий сосредоточилась на теме применимости данного принципа к нациям и этническим группам внутри государств и, особенно, к проживающим в них коренным народам[16]. В тексте нет указания на приоритет принципа территориальной целостности, что было сделано в Декларации 1960 г. Если под «всеми народами» понимать также меньшинства и коренные народы внутри государств, возникает прямое противоречие с принципом территориальной целостности. Однако намерения каким-то образом изменить международное право не отмечается даже в travaux preparatories[17]. Получается, что, несмотря на согласие по поводу признания права на самоопределение в качестве основы для всех других прав, его действие ограничивается географически отдельными несамоуправляемыми территориями, и оно не принадлежит народам внутри государств, независимо от того находятся они «под игом» или нет.

В ходе обсуждения редакции ст. 1, выражалась большая озабоченность по поводу отсутствия ясности в вопросе о каких «народах» идёт речь и именно термин «народы» вызвал при голосовании несогласие многих стран[18]. Австралия, Великобритания и Нидерланды особенно настаивали на отказе от текста «Все народы должны иметь право на самоопределение», предложенного Генеральной Ассамблеей в 1952 г.[19]

Ст. 1(3) относится именно к несамоуправляемым и опекаемым территориям, поэтому совершенно очевидно, что описываемое в статье право на самоопределение изначально предназначалось для населения этих территорий. В статье нет упоминания о других группах населения, которые могли бы быть наделены правом на самоопределение, также ничего не сказано о порядке реализации этого права. Что касается содержания права на самоопределение, то в ходе обсуждения проекта представители государств специально отметили, что самоопределение может трактоваться как право населения на демократию. Однако, сама «демократия» явилась предметом споров.

В тексте Пактов 1966 г. о правах человека, как и в ранее принимавшихся документах, трудно найти подсказку об относимости самоопределения к коренным народам. Однако, обсуждения, которые велись во время принятия Пактов, а также последующие комментарии Комитета ООН по правам человека дают некоторую пищу для размышлений в этом направлении. В частности, толкование статьи 1 обоих Пактов включало в себя вопросы внутреннего управления существующих в государствах групп населения.

Вопросы определения понятия «народы», к которым применим принцип самоопределения, а также относится ли он к ситуациям отличным от «географически отдельных» или несамоуправляемых территорий, были затронуты и в принятой в 1970 г. Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Среди 7 принципов, перечисляемых в Декларации 1970 г., назван «принцип равноправия и самоопределения народов». В нём повторяется формулировка п. 2 Резолюции 1514 и прямо указывается на колониализм и иностранное господство как условия, при которых существует необходимость самоопределения.

Из текста данной Декларации вытекает, что принцип самоопределения применим только к колониально зависимым странам и народам, находящимся под «иностранным игом». Таким образом, там, где во главу угла ставится уважение территориальной целостности, право на самоопределение не рассматривается. В то же время Декларация 1970 г. делает право на самоопределение применимым не только в случае колониальной зависимости: «...а также имея в виду, что подчинение народов иностранному игу, господству и эксплуатации является нарушением настоящего принципа».

Тем не менее, расширительное толкование понятия «иностранное иго» было отнесено только к тем странам, в которых европейские поселенцы, несмотря на свою малочисленность, занимали доминирующее положение в силу расовой дискриминации. На практике данный подход применялся исключительно к расистким режимам, которые придерживались политики апартеида.

Применение норм права деколонизации к ситуации, в которой находятся коренные народы, с позиций права и логики обоснованно и будет возможно, если компетентные международные органы проявят необходимую политическую волю. Пакты о правах человека 1966 г. и Декларация о принципах международного права 1970 г., тем не менее, создают некий фон, на котором право на самоопределение приобретает более конкретное значение.

При всём многообразии представленных подходов следует обратить внимание на заявление о том, что «национальный суверенитет» должен рассматриваться как свойство нации[20]. В этом же смысле высказалась К. Коркмасова: «Национальный суверенитет - это органически присущее нации политико-этническое свойство; её неотъемлемое и неутрачиваемое качество; её политико-правовое и этническое самоутверждение и самовыражение. Национальный суверенитет есть как бы персонификация классового и этнического самосознания его носителя. Он воплощает в себе совокупность признаков, характеризующих данное сообщество людей как нацию, отражая территориальную, экономическую, культурную и языковую индивидуальность нации, национальности, народности как этнических единиц»[21] и В.С. Нер- сесянц: «...суверенными, в принципе, являются все нации, независимо от того, выражен ли в данное время их национальный суверенитет в той или иной форме национальной государственности или нет»[22].

Представители коренных народов заявляют о самоопределении как об основе всех прав, принадлежащих этим народам. «Самоопределение», в их понимании, это право сообщества определять своё будущее, и, таким образом, выжить физически и обеспечить в высшей степени своё благополучие. Право народа на самоопределение понимается как основа его самобытности, а также здоровья и выживания. Термин «самоопределение», становясь частью политического лексикона сообщества, становится программным и порождает большие надежды на физические изменения в положении сообщества.

Коренное население никогда и ни в какой степени не было бенефициарием права на самоопределение, по крайней мере, в его классической форме как отделение от государства. Однако, есть мнение, что «Обычные теоретические подходы к понятию самоопределения перестали соответствовать действительности... В условиях растущего количества обращений коренных народов и этнических меньшинств, территориально не вписывающихся в рамки классических колониальных границ, противоречие между теорией и практикой становится вопиющим»[23]. Действительно, сегодня у права на самоопределение появилось новое неоднозначное измерение, менее ориентированное на государство и поэтому более подходящее для коренных народов.

Спецдокладчик ООН А. Кристеску в 1981 г. провёл широкое исследование исторического и современного развития понятия «самоопределение». Докладчик отметил, что, в соответствии с рекомендациями Секретариата UNCIO термин «народы» использовался в тексте Устава ООН («самоопределение народов»), т.к. для данного текста это было нормальным и никакой другой термин не подходил лучше. Термин «Народы» был воспринят как наиболее подходящий, который включал в себя «нации и государства»[24]. Профессор Кристеску также пришёл к выводу, что: «Не существует общепринятого определения слова «народ» и невозможно достаточно чётко дать такое определение. Не существует признанного понятия или источника, который определял бы, что значит «народ», обладающий обсуждаемым правом»[25].

Тем не менее, постоянно муссировалась мысль о том, что термин «народы», прозвучавший в Уставе ООН, может включать этнические группы внутри государств и, именно коренные народы. Представитель Бельгии, участвовавший в подготовке Устава, позднее писал, что в то время: «Никто не предполагал, что в будущем понятие «народы» будет распространяться лишь на население территорий, традиционно рассматривавшихся как колонии или протектораты, а коренные народы американских, африканских и азиатских государств окажутся с того момента вне сферы действия положений Устава»[26].

С другой стороны, наверное, наиболее здравым и продуктивным аргументом в пользу самоопределения коренных народов может стать тот факт, что содержание этого права должно исследоваться через призму представительного правления как составляющей части самоопределения[27]. Такое исследование должно основываться на понимании самоопределения, включающем требование представительного правительства и возможности политического участия всех граждан и групп внутри государства. Из такой модели самоопределения вытекают политические структуры и меры, принимающие во внимание самобытность и реальное положение коренных народов.

Позиция, высказанная Комитетом ООН по правам человека по вопросам самоопределения поддерживает широкий непредубеждённый подход к проблеме самоопределения коренных народов. Комитет по правам человека выражал всё большую поддержку правам населения государств на политический плюрализм и представительное правительство и закрепил эти положения в ст. 1 и 25 Международного Пакта о гражданских и политических правах[28]. Считается, что самоопределение имеет много аспектов и рассматривается как: право меньшинства внутри государства; право населения страны в целом; право населения несамоуправляющейся территории. В Общем комментарии к вопросу о самоопределении в 1984 г. Комитет призвал государства включать в доклады о выполнении обязательств по Пакту информацию о выполнении статьи 1, включая описание «конституционных и политических процессов, позволяющих реализовывать это право».

Общий комментарий Комитета к ст. 25 следующим образом обозначает связь между ст. 1 и ст. 25 Пакта: «Права, закреплённые в ст. 25 связаны, хотя и отличны, с правом народов на самоопределение. В силу прав, закреплённых в ст. 1(1), народы обладают правом свободно определять свой политический статус и пользоваться правом выбора формы своей конституции или правления. В ст. 25 говорится о праве индивида на участие в процессах, составляющих ведение государственных дел».

Комитет отказался рассматривать сообщения о нарушении ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах на основании того, что в первом Дополнительном протоколе к Пакту речь идёт только об индивидуальных жалобах на нарушения индивидуальных прав[29]. Свою позицию Комитет пояснил в Общем комментарии к ст. 27: «В Пакте проводится различие между правом на самоопределение и правами, защищаемыми в ст. 27. Первое выражено как право, принадлежащее народам, и рассматривается в отдельной Части (Часть 1) Пакта»[30].

Тем не менее. Комитет признал приемлемым, в части касающейся субъекта, обращение, связанное с нарушением Новозеландского Закона о расселении 1992 г., входящего в Договор Вайтанги (Treaty of Waitangi (Fisheries Claims) Settlement Act 1992). Авторы, подписавшие обращение, заявили, что законодательство отказывает им в праве свободно определять их политический статус и в праве свободно обеспечивать экономическое, социальное и культурное развитие. Так, решение Комитета создаёт поле для обсуждения проблемы самоопределения коренных народов.

Комитет также начал обращаться к теме самоопределения коренных народов при рассмотрении периодических докладов государств в соответствии с Пактом. В частности, критике за краткость и отсутствие упоминания о «концепции самоопределения, применяемой Канадой по отношению к аборигенным народам», был подвергнут 4-й периодический доклад Канады[31].

Как можно видеть, принцип самоопределения народов и наций с начала 1980-х гг. переживает глубокие изменения. Сегодня он перестаёт быть неразрывно связан с такими понятиями как «колониализм», «иностранное иго» или апартеид, и это открывает перед коренными народами некоторые перспективы.

Существующее в международном праве определение колониализма ограничивает колонии или несамоуправляющиеся территории такими признаками как нахождение под иностранным игом, географическая отдельность, этнические или культурные отличия и насильственное подчинение государством.

Во-первых, даже при узком толковании данных признаков, внутри государств можно найти коренные народы, подпадающие под определение «несамоуправляющейся» территории, в соответствии с Резолюцией 1541. Другими словами, эти коренные народы географически отдельны от остальной части государства, культурно и этнически самобытны и подчиняются государственной власти.

Делается вывод, что «Колониализм по-прежнему связывается с явлением внешнего, заморского господства (принцип «морской воды»), но даже в этом случае документы ООН, запрещающие колониализм, вполне применимы к Гренландии и ряду Тихоокеанских островов (Новая Каледония, Французская Полинезия и Гуам) и должны включать в себя запреты на дискриминацию в иммиграционной политике, захоронение вредных и ядовитых веществ, а также ядерные испытания и иную незаконную военную деятельность колониальных держав»[32]. Другой пример ситуации, в которой данный подход может быть уместен, это положение датчан и народа иннуитов на северо-востоке Канады. Исследования показали, что проживающие там датчане и иннуиты не обладают самоуправлением в соответствии с положениями Резолюции 1541 и, следовательно, могут рассматриваться в международном праве как субъект права на самоопределение[33].

Таким образом, существующие международно-правовые нормы могут быть использованы и коренными народами для обоснования и реализации их права на самоопределение. На практике всё зависит от политической воли и желания государства применить международное право в той или иной ситуации. Само по себе международное право содержит в себе достаточно положений для реализации притязаний коренных народов на автономию. Всё упирается в вопросы имплементации международно-правововых норм.

Кроме того, правом на самоопределение наделены «все народы». Почему же отказывать отдельным народам, а именно - коренным, вообще в праве выбора, предлагаемого международным правом, только на том основании, что одной из предлагаемых форм самоопределения может быть независимость и суверенитет? Другими словами, самоопределение - это процесс, а деколонизация или сецессия не есть единственный результат такого процесса.

Другая критическая точка зрения заключается в утверждении, что большинство коренных народов находятся в их сегодняшнем положении в результате колониальной политики, для устранения которой и было закреплено право на самоопределение. Поскольку колониальная политика в различных частях света по своей сущности одна и та же, представляется неверной точка зрения о неприменимости понятия колониализма к положению коренных народов лишь на том основании, что колониальная система давно рухнула.

Возникает вопрос о дискриминации в международно-правовой практике. Интересна ситуация возникшая после окончания холодной войны: после известных исторических событий, народы, ранее объединённые в государства, вновь образовали независимые государства, признаваемые ООН. Не является ли странной позиция ООН признающая распад исторических объединений европейских народов, но исключающая такую возможность в других регионах, где затрагиваются интересы коренных народов?

Следует отметить, что происходящие катаклизмы не всегда сопровождаются нетерпимостью и беспорядками внутри стран. «Всё больше примеров того, что отношение мирового сообщества к правам меньшинств и коренных народов и их стремлению к самоопределению меняется в лучшую сторону»[34]. Как было отмечено в решении Международного Суда ООН такие изменения становятся нормами международного обычного права[35].

Не следует забывать слова, сказанные Спецдокладчиком ООН Э.-И. Даес: «Коренные народы бесспорно являются «народами» в социальном, культурном и этническом значении этого слова. Они обладают собственными языками, законами, ценностями и традициями, их общества и нации имеют долгую историю, а также уникальную экономическую, религиозную и духовную связь с территориями, на которых они проживают в течение длительного времени. Было бы нелогично и неправильно с научной точки зрения обращаться с ними как с другими соседними «народами», которые явно имеют иные языки, историю и культуры, и зачастую были их угнетателями»[36]. С правовой точки зрения проблема не в сегодняшних различиях между народами, а в признании факта, что народы в течение тысячелетий имели собственные истории зачастую совершенно отдельные и не соприкасавшиеся.

Однако осознание этого привело в последние десятилетия к двум основным последствиям, в основном в сфере терминологии, используемой для определения коренных общин.

Во-первых, на практике они всё менее и менее ассоциируются с «меньшинствами», хотя сохраняется некоторая аналогия между общим положением меньшинств и специальными проблемами коренных групп. Сами коренные народы считают себя совершенно отличными от меньшинств. Они отказываются быть культурным меньшинством. Понятие «меньшинство» ассоциируется с группами, стремящимся к равенству, интеграции и недискриминации, но не к культурному выживанию и самоуправлению.

Если рассматривать положение этих народов с точки зрения прав меньшинств, становится важным колониальное происхождение их сегодняшнего статуса. Как отмечал профессор П. Торнбер- ри: «В широком смысле история коренных народов - это история колониализма... Они пережили все крайности, связанные с колониальным правлением... Обращение с ними ярко демонстрирует расистские и иерархические представления о недостаточной ценности конкретных «неразвитых» или «примитивных» культур и отражает попытки уничтожить или «модернизировать» их»[37].

Другая терминологическая проблема, имеющая отношение к области самоопределения коренных народов, это восприятие последних как «народов» или как «населения».

Возможно, Рабочая Группа по коренным населениям была названа так, чтобы избежать использования термина «народы». Аналогично, исследование М. Кобо было опубликовано под названием «Исследование проблем дискриминации коренного населения». Исследование воспринималось как подготовленное именно с целью борьбы с дискриминацией, а не с целью защиты меньшинств. Следовательно, коренное население не воспринималось в качестве меньшинства. Соответственно, права, включённые Рабочей Группой в Проект Декларации о правах коренных народов, являются именно правами коренных народов[38].

На таком высоком уровне терминологические дискуссии, кроме обсуждений внутри Рабочей Группы, возникли в связи с пересмотром Конвенции № 107 МОТ и принятием Конвенции № 169. В ходе этой работы коренные народы настаивали на том, что пересмотренная конвенция должна рассматривать их именно как «народы», а не как «население», и включать в себя право на самоопределение. Государства-участники обсуждения нового варианта Конвенции решительно отказались от такой поправки, равно как и от использования термина «народы», поскольку это могло бы означать, что коренные народы обладают, в соответствии с Международными Пактами о правах человека, правом «всех народов» на самоопределение[39].

В конце концов, представители государств согласились на применение этого термина в тексте документа. Однако, чтобы исключить всякую возможность самоопределения, в текст Конвенции было включено положение о том, что «использование термина «народы» в настоящей Конвенции не рассматривается как несущее какой-либо смысл в отношении прав, могущих заключаться в этом термине в соответствии с международным правом»[40].

Как вытекает из вышесказанного, старая концепция самоопределения умерла, а в середине 1980-х гг. появился новый принцип. Новое «право всех народов» имеет несколько измерений: прежде всего, как мы уже упоминали, сегодня право на самоопределение имеет две стороны: старый «внешний» подход, означающий се- цессию и новый «внутренний», который сам по себе двуедин, т.к. включает в себя политическое самоуправление и одновременно право на сохранение или развитие традиционных экономических и социальных структур. Хотя не все эти составляющие могут присутствовать одновременно, такая дихотомия признаётся сегодня большинством учёных[41].

Делается вывод: «Что касается суверенитета, можно говорить о внешней и внутренней сторонах материального результата самоопределения. Под внешней стороной понимается определение будущего статуса народа по отношению к другим народам и государствам. Применительно к несамоуправляемым территориям это будет актом освобождения от «иностранного» управления. Внутренняя сторона представляет собой выбор формы правления внутри соответствующей территории»[42], соответственно и контроль над экономическими ресурсами и сохранение традиционных структур.

В ходе обсуждения Рабочей группой проекта Декларации специальное внимание обращалось на вопросы политического уча- стия[43]. В 1999 г. в ходе заседания постоянной рабочей группы представитель Канады заявил: «...самоопределение воспринимается сегодня многими как право, которое постоянно существует в действующей демократии, где граждане принимают участие в работе политической системы и имеют возможность влиять на затрагивающие их политические процессы».

Норвегия, там же, в своём заявлении в 1999 г. высказала мнение, что в существующих независимых и демократических странах: «.право на самоопределение включает в себя право коренных народов участвовать в процессе принятия законодательных и административных решений на всех уровнях, а также право на сохранение и развитие своих политических и экономических систем».

Представительное правительство, по определению, требует наличия реальных возможностей для политического участия всех индивидов и групп в управлении. В связи с этим мы видим лишь тонкую грань между требованиями ст. 25 Пакта о гражданских и политических правах, как они понимались Комитетом по правам человека, и ст. 1 того же Пакта.

В проекте Декларации о правах коренных народов положения о политическом участии вынесены в отдельные статьи без упоминания о самоопределении (ст. 4, 19, 20). Поэтому для того, чтобы самоопределение понималось как требующее наличия представительного правительства, следует рассматривать суть участия индивидов и групп в формировании и реализации государственной политики в контексте самоопределения.

О «демократии», как о выражении самоопределения, было сказано в совместном докладе «пяти мудрецов», сделанном в Квебеке в 1992 г. Томас Франк, Розалин Хиггинс, Алан Пеллет, Малкольм Шоу и Кристиан Томушат предложили, что в то время как для колониальных народов самоопределение включает в себя право на независимость, для других оно означает «Право на собственную самобытность, на выбор и на участие. Самобытность и демократия - две его основные составляющие»[44].

Однако, «демократия» весьма широкое понятие, шире, чем только «представительное правление». В частности, для коренных народов, как для меньшинства в обществе, важны вопросы, связанные с тем насколько эффективно различные формы представительного правления в состоянии защищать и отстаивать интересы меньшинств. Определённые политические системы создают возможности для развития демократии и повышения её эффективности в представлении всех частей общества, сюда относится пропорциональная представительская система и консоциативная (consociational) демократия, где различные сегменты общества количественно примерно равны[45]. Обеспечение необходимого уровня автономии есть один из способов обеспечения представительности правления. Соответственно, любые рассуждения о политическом участии должны учитывать возможности для установления местной автономии, автономии в отдельных сферах и для создания механизма диалога с группами, заинтересованными в определённых вопросах[46]. Это признаётся и представителем Австралии в Рабочей группе по подготовке проекта Декларации о правах коренных народов: «Австралия признаёт, что ст. 3 призвана сформулировать... юридические ожидания коренных народов, направленные на непосредственное и эффективное участие в принятии решений и в политических процессах, а также на большую автономию при решении собственных дел» (Заявление, сделанное на заседении Рабочей группы в октябре 1999).

Еще в Проекте ныне принятой Декларации (ст. 32) отражена мысль о том, что коренные народы должны иметь свою систему гражданства, так же как и право принадлежать к коренной общине или нации что закреплено в ст. 9. В Проекте эти вопросы не связываются с проблемой самоопределения, однако концептуально явно соприкасаются[47]. Как говорилось выше, там, где самоопределение требует представительного правления, требуется и политическое участие. Для обеспечения эффективного политического участия люди должны иметь возможность развивать и выражать свою самобытность как члены отличных общин в рамках больших сообществ.

Правительства, участвующие в переговорах по проекту Декларации, встрелись с трудностями в решении вопросов определения национальности, гражданства и самоопределения в зависимости от ситуации в каждой стране. Например, в случае с Новой Зеландией, в соответствии с Договором Вайтанги, и народ маори и другие национальности в равной степени обладают гражданством Новой Зеландии. Сложные вопросы возникают во взаимоотношениях между общинами коренных народов, в определении их национальности и гражданства. Ряд учёных поддерживает мысль об отделении этнокультурных различий от понятия государства[48], однако, предстоит ещё большая работа по определению того, насколько реальным представляется мировому сообществу такой подход. Таким образом, мы должны признать необходимость гибкости в определении самобытности индивидами и группами, включая их возможность обладать признаками нескольких самобытных общин и принадлежать к широкому кругу разных общин и видов общин[49]. Самоопределение, несомненно, является процессом самоидентификации. Вопрос о выборе принадлежности к общине и всего с этим связанного должен прорабатываться сперва на местном и личном уровне, в основном в плане определения культурной идентичности[50].

Значение государственной практики может рассматриваться в контексте деколонизации, демонстрирующей, что самоопределение на практике почти всегда происходило путём достижения соглашения с метрополией[51]. Самоопределение, прежде всего, было правом, реализация которого зависела от властей колоний. ООН поддерживала одностороннюю сецессию лишь в случае, если политика властей колонии была нацелена на самоопределение. Как обсуждалось выше, модель самоопределения коренных народов отличается от модели самоопределения в процессе деколонизации. Представитель Канады в рабочей группе, работавшей над Проектом Декларации 2007 г., заявил, что следует избегать прежних решений по вопросу самоопределения и обратил внимание на роль переговорного процесса между правительствами и группами коренных народов как на наиболее разумный путь определения политического статуса коренных народов и обеспечения их экономического, социального и культурного развития[52]. Представители коренных народов, в свою очередь, отметили, что «гармонизация может быть достигнута при рассмотрении права на самоопределение как содержащего процессуальную составляющую, которая может быть реализована путём переговоров между коренными народами и правительствами»[53].

Версия ст. 3, предложенная в 1993 г. Рабочей группой по коренным населениям, не была принята представителями коренных народов. Она звучала: «Коренные народы обладают правом на самоопределение в соответствии с международным правом, на основании тех же критериев и ограничений как и другие народы в соответствии с Уставом ООН. В силу этого, они имеют право, inter alia, вести переговоры и заключать соглашения о своей роли в ведении общественных дел, о своей чёткой ответственности и средствах управления своими интересами. Интегральной частью этого является право на автономию и самоуправление».

В новой 1994 г. редакции (и окончательной в 2007 г.) ст. 3 Проекта декларации о правах коренных народов сказано: «Коренные народы обладают правом на самоопределение. В силу этого права они свободно определяют свой политический статус и свободно обеспечивают своё экономическое, социальное и культурное развитие»[54].

Позиции государств в отношении содержания ст. 3 сильно расходятся. Некоторые из них со временем меняют свою точку зрения. США, например, изначально считали, что коренные народы, в соответстви с международным правом, не обладают правом на самоопределение и возражали против принятия ст. 3[55]. Позднее США стали готовы признать ограниченное право коренных народов на внутреннее самоопределение[56]. Большинство готовы согласиться с правом на самоопределение для коренных народов, с условием, что это не будет угрожать территориальному единству страны. Это означает, что в нормальных условиях коренные народы будут иметь право лишь на внутреннее самоопределение, при этом некоторые государства согласились, что в случае массовых нарушений прав человека или если коренные народы окажутся непредставленными в управлении страной, последние имеют право отказаться от уважения принципа территориальной целостности и получат право на сецессию. В этом случае у них появляется право на внешнее самоопределение[57].

Коренные народы, со своей стороны, не желают соглашаться с какими-либо ограничениями права на самоопределение и настаивают на обладании правом на самоопределение в соответствии с существующим международным правом, а ограничения этого права считают дискриминацией. Обсуждение текста ст. 3 представляет собой некоторую тупиковую ситуацию. В определённой степени это вызвано спорами по поводу формы, а не содержания. Некоторые государства готовы принять ст. 3, исходя из того, что территориальная целостность государства будет защищена положениями ст. 45, которая запрещает любые действия, противоречащие Уставу ООН. Другие хотели бы включить в текст Декларации специальное положение о необходимости уважения принципа территориальной целостности. В 2003 г. Норвегия представила предложение, основанное на включении в текст ссылки на Резолюцию ГА ООН 2625 (XXV), которое должно было снять напряжённость по этому вопросу.

Изначально предполагалось, что Проект Декларации будет принят к концу 2004 г., однако, этого не произошло, в частности, из- за несогласия многих с текстом ст. 3. Отношение к данной статье доказывает, что всё большее число государств хотели бы признать право коренных народов на внутреннее самоопределение. Пусть это ещё не оформилось в новую норму международного права, можно говорить, что данное право находится в стадии формирования[58].

При обсуждении проекта ст. 3 Проекта Декларации чаще всего цитировалась так называемая «предохранительная» клаузула Декларации о принципах международного права: «Ничто в приведённых выше абзацах не должно толковаться как санкционирующее или поощряющее любые действия, которые вели бы к расчленению или к частичному или полному нарушению территориальной целостности или политического единства суверенных и независимых государств, действующих с соблюдением принципа равноправия и самоопределения народов, как этот принцип изложен выше; и вследствие этого имеющих правительства, представляющие весь народ, принадлежащий к данной территории, без различия расы, вероисповедания или цвета кожи».

Обращает на себя внимание важность, придаваемая в данном положении, представительному правлению как показателю соответствия принципу самоопределения. Высказывалось мнение, что принцип самоопределения не должен более восприниматься как однажды, при отмене колониального правления, реализуемое право, но должно быть постоянным правом населения иметь представительное правительство.

В ходе дискуссии по поводу «предохранительной» клаузулы, США предложили свой вариант текста, который мог бы более ясно толковать самоопределение как включающее в себя требование представительного правительства: «Существование суверенного и независимого государства, обладающего представительным, эффективно действующим в интересах всех народов на его территории правительством, считается соответствующим принципу равноправия и самоопределения данных народов»[59].

Другие страны оказались не готовы принять данное предложение. Тем не менее, принятый текст позволяет предположить, что наличие представительного правления является условием самоопределения, не отменяющим иные правомочия, имеющиеся у народов, населяющих территории, не получившие ещё независимости или находящиеся под иностранной оккупацией.

Нами делается попытка способствовать развитию понимания понятия самоопределения в международном праве, для этого высказывается мысль, что самоопределение включает в себя широкий комплекс разноообразных составляющих. Наиболее ясным условием самоопределения является представительное правление. Это в свою очередь предполагает широчайшие возможности реального политического участия на основе признания индивидуальной и коллективной самобытности. В некоторой степени, автономия внутри обществ входит в концепцию самоопределения, кроме того, необходимо учитывать роль и значение формальных и неформальных переговоров.

В соответствии с международным правом самоопределение коренных народов должно исходить из такого принципа самоопределения. Оно должно также отражать особую природу коренных народов, их самобытность, характер их общин и пути их развития. Самоопределение должно не только обеспечить свободное определение политического статуса, но и свободное экономическое, социальное и культурное развитие. Обладая правом на самоопределение и будучи субъектом этого права, народ или нация на любой стадии своего развития - основой субъект международного права[60].

[1] Quane H. The UN and the Evolving Right to Self-Determination // International & Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 43:03. P. 537-562.

[2] Cassese A. Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal. Cambridge. 1995. P. 108-133; Crawford J. The Right of Self-determinetion in International Law: Its Development and Future // Peoples’ Rights. 2001. No 7 (57). P. 64-65.

[3] Yash G. Public Participation and Minorities. London, 2001.

[4] Alston P. Peoples' Rights: Their Rise and Fall // Peoples’ Rights. 2001. No 7. P. 272-273; Quane H. A Right to Self-Determination for Kosovo Albanians? // Leiden Journal of International Law. 2000. Vol. 13:01. P. 219.

[5] Report of the CSCE Meeting of Experts on National Minorities, Geneva 1991, Conference for Security and Cooperation in Europe, 6-7 (1-19 July 1991; Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE, Conference for Security and Cooperation in Europe, 35 (5-29 June 1990).

[6] Quane H. Rights-Based Approaches to Inter-Communal Conflict: An analysis of the International Community’s Approach using Northern Ireland as a Case-Study. 2002. P. 180-181 (unpublished PhD Thesis, University of London).

[7] Koskenniemi M. National Self-Determination Today: Problems of Legal Theory and Practice // ICLO. 1994. Vol. 43:2. P. 240.

[8] Блищенко И.П. Автономия и международное право // Московский журнал международного права. 1998. № 1. С. 4.

[9] Daes E.I. Some Considerations on the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination // Transnational Law and Contemporary Problems. 1993. No 3:1. P. 2.

[10] Russel R. A History of the UN Charter: The Role of the US 1940-1945. Washington, 1968. P. 811.

[11] Spiry E. From “Self-Determination” to a Right to “Self-Development” for indigenous Groups // German Yearbook of International Law. 1995. Vol. 38. P. 132.

[12] Hannum H. Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination: The Accomodation of Conflicting Rights. Philadelphia, 1990. P. 33.

[13] Reed H.B. Human Rights and Indigenous Peoples // German Yearbook of International Law. 1992. No 35. P. 130.

[14] Alfredsson G. Greenland and the Law of Political Decolonization // German Yearbook of International Law. 1982. No 25. P. 23.

[15] П. 6 Резолюции 1514 и оговорка в Декларации о дружественных отношениях 1970. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declara- tions/intlaw_principles.shtml (дата обращения: 06.08.2013).

[16] Umozurike O. Self-Determination in International Law. Oxford, 1972. P. 28.

[17] Cristescu A. The Right to Self-Determination: Historical and Current Developments on the Basis of theUN Instruments. См.: UN Doc. E/CN.4/ Sub.2/404/Rev.1. 1981. Paras. 44-47. URL: http://www.ejil.org/pdfs/12/1/500.pdf (дата обращения: 18.08.2013).

[18] См.: UN Doc. A/C.3/SR.676. 1955. Как писал Дуурсма, США изначально решили не подписывать Пакт и голосовали против Статьи 1, исходя из того, что в ст. 1(2) не предусматривалась быстрая, адекватная и эффективная компенсация; Duursma. Fragmentation and the International Relations of Micro-States: Self-Determination and Statehood. 1996. P. 27.

[19] См.: UN Doc. A/C.3/SR649. 1955. См. также дебаты о возможности принятия Комитетом по правам человека жалоб по поводу нарушения. Ст. 1. URL: http://www.un.org/depts/dhl/udhr/docs_1948_3rd_3c_ga.shtml (дата обращения: 19.07.2013).

[20] Оль П.А., Ромашов Р.А. Нация (генезис понятия и вопросы правосубъектности). СПб., 2002. С. 68.

[21] Коркмасова К. Национальная государственность в СССР. Ростов-на- Дону, 1970. С. 26.

[22] Демократизация советского общества и государственно-правовые аспекты национальных отношений в СССР (Круглый стол) // Советское государство и право. 1989. № 2. С. 33.

[23] Cass D. Rethinking Self-Determination // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1992. P. 23.

[24] Cristescu A. The Right to Self-Determination: Historical and Current Development on the Basis of United Nations Instruments. URL: http://www. ilsa.org/jessup/jessup06/Respondent.doc (дата обращения: 25.04.2013).

[25] Ibid. Para 269.

[26] Van Langenhove. Le Probleme de la protection des aborigenes aux Nation Unies // Recueil des Cours. 1956. P. 404.

[27] Wright. Minority Groups. Autonomy and Self-Determination. Oxford, 1999. P. 605.

[28] Higgins R. Postmodern Tribalism and the Right to Secession. Comments // Peoples and Minorities in International Law. Dordrecht, 1993. P. 31.

[29] Communication No 167/1984. Lubicon Lake Band v. Canada; Communication No 413/1990. Appellate Body et al. v Italy. URL: http://www.ejil.org/ pdfs/12/1/500.pdf (дата обращения: 07.08.2013).

[30] См.: HRI/GEN/1/Rev 1. URL: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/ econ.htm (дата обращения: 07.08.2013).

[31] См.: UN Doc. CCPR/C/79/Add.105. Paras 7-8, for Canada’s report; UN Doc.CCPR/C/103/Add.5; а также пресс-релиз ООН о рассмотрении доклада Канады, где С.М. Квирода (Председатель Комитета) отметила, что «тема аборигенной общины и её связи с землёй не получила достаточного внимания в соответствии со ст.ст. 1 и 27 Пакта». Пресс-релиз HR/ CT/530. 26 марта 1999. URL: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/e656258ac7 0f9bbb802567630046f2f2 (дата обращения: 09.09.2013).

[32] Reed H.B. Human Rights and Indigenous Peoples // German Gearbook of International Law. 1992. No 35. P. 130.

[33] Iorms C. Indigenous Peoples and Self-Determination // Case Western Journal of International Law. 1992. P. 294.

[34] Cass D. Rethinking Self-Determination // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1992. No 18. P. 36.

[35] Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua v US). ICJ 14. 1986. URL: http://www.ilsa.org/jessup/jessup08/basicmats/ icjnicaragua.pdf (дата обращения: 22.06.2013).

[36] Daes E.-I. Some Considerations on the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination // Transnational Law and Contemporary Problems. 1993. No 3:1. P. 2.

[37] Thornberry P. International Law and the Rights of Minorities. Oxford, 1991. P. 333.

[38] Alfredsson G. The Right of Self-Determination and Indigenous Peoples // Modern Law of Self-Determination / C. Tomushat (ed.). The Hague; Boston,

P. 54.

[39] Barsh R.L. Review of ILO Convention 107 // American Journal of International Law. 1986. P. 761-762.

[40] Международные акты о правах человека. М., 1998. С. 121.

[41] Nettheim G. “Peoples” and “Populations” - Indigenous Peoples and the Rights of Peoples // The Rights of Peoples / J. Crawford (ed.). Oxford, 1988. P. 188.

[42] Iorms C. Indigenous Peoples and Self-Determination // Case Western Journal of Intarnational Law. 1992. P. 294.

[43] О связи представительного правительства и политического участия см.: Fox G.H. The Right to Political Participation in International Law // Yale Journal of International Law. 1992. P. 606.

[44] L’integrite territorial du Quebec dans l’hypothese de l’accession a la sou- verainete / T.M. Franck et al. // Les Atributs d’un Quebec Souverain, Commission d’Etude des Questions Afferentes a l’Accession du Quebec a la Souver- ainete. Exposes et Etudes. 1992. Vol. 1. P. 424.

[45] Eide A. In Search of Constructive Alternatives to Secession // Modern Law of Self-Determination / C. Tomuschat (ed.). Dordriecht, 1993. P. 165. Эйде описывает теорию консоциативной демократии как «форму разделения власти путём распределения власти между сегментами плюралистического общества. альтернативу мажоритарному типу демократии». Эйде цитирует Арента Лийпхарта как главного аналитика теории консо- циативной демократии.

[46] Там же А. Эйде говорил о таких возможностях для решения вопросов, связанных с положением меньшинств при демократическом правлении, в ходе дискуссии на семинаре в Женеве в июле 1994, организованном СБСЕ.

предлагаем следующий комментарий ст. 3 Новая Зеландия поддерживает право коренного народа существовать как община со своей собственной культурной самобытностью и принимать участие в определении собственного пути экономического и социального развития.

[48] Hannum H. Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination: The Accomodation of Conflicting Rights. Philadelphia, 1990.

[49] Franck T.M. Clan and Superclan: Loyality, Identity and Community in Law and Practice» // American Journal of International Law. 1996. No 90/3. P. 359.

[50] Комментарии ко второму Заключению Комиссии Бадинтера.

[51] Crawford J. State Practice and International Law in Relation to Unilateral Secession. 1997. The Hague, 2000. P. 18.

[52] Заявление Канады на заседании постоянно действующей рабочей группы Комиссии по правам человека 31 октября 1996. Признание неотъемлемого права на самоуправление в Канаде основано на точке зрения, что «аборигенное население Канады имеет право управлять своими внутренними делами, относящимися к их уникальным культурам, самобытности, традициям, языкам и институтам, с учётом их специфической связи со своими землями и ресурсами». См.: Canadian Federal Policy Guide on Aboriginal Self Government. The Government of Canada’s Approach to Implementation of the Inherent Right and the Negotiation of Aboriginal Self-Government. 1995. P. 3.

[53] Доклад Рабочей группы подготовленный в соответствии с Резолюцией Комиссии по правам человека 1995/32 от 3 марта 1995. Первая сессия, 11. См.: UN Doc. E/CN.4/1996/84. URL: http://www1.umn.edu/hu- manrts/UN/Resolutions96.html (дата обращения: 07.08.2013).

[54] См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/2. URL: http://wwwi.umn.edu/humanrts/ instree/dedra.htm (дата обращения: 07.08.2013).

[55] Доклад Рабочей группы 2000/84. URL: http://legal.un.org/avl/pdf/ha/ ga_61-295/ga_61-295_ph_r.pdf (дата обращения: 07.08.2013).

[56] Доклад Рабочей группы 2003/92. URL: http://www.unece.org/trans/ doc/2003/wp29/TRANS-WP29-953r.doc (дата обращения: 07.08.2013).

[57] Там же.

[58] Evatt E. Realising Human Rights: Utilising UN Mechanism // Indigenous Human Rights / S. Garkawe, L. Kelly, W. Fisher (eds). Sydney, 2001. P. 181, 191— 193; Kingsbury B. Reconstructing Self-Determination: A Relational Approach // Operationalizing the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination. URL: http://iilj.org/aboutus/documents/ReconstructingSelf-Determination.pdf (дата обращения: 11.07.2013).

[59] См.: UN Doc. A/AC.125/L.75 (15 September 1969). Аналогичное предложение было выдвинуто Соединённым Королевством. URL: http://www. un.org/en/ga/67/resolutions.shtml (дата обращения: 11.07.2013).

[60] Шармазанашвили Г, Цикунов А. Право народов и наций на свободу и независимость. М., 1987. С. 35.