Необходимость гуманитарной составляющей в процессе развития признаётся растущим числом государств и международных организаций. До сих пор эта тенденция фокусировалась на правах человека в самом общем значении, хотя отмечается признание необходимости рассматривать права коренных народов в контексте развития. Интеграция таких прав в программы развития может наталкиваться на трудности, в частности, в силу неопределённости вокруг некоторых наиболее важных прав, заявляемых коренными народами. Растущее признание некоторых прав, особенно права на эфективное участие, может помочь преодолеть явление маргинализации, традиционно переживаемое коренными народами в процессе развития[1].

Государства и международные организации всё чаще применяют гуманитарный критерий при планировании, реализации и оценке программ развития. В рамках ООН эта политика получила определение как «концептуальные рамки процесса человеческого развития, обычно основывающиеся на международных стандартах в области прав человека и направленные на обеспечение и защиту этих прав»[2]. Эта растущая тенденция представляет собой радикальное изменение позиции, господствовавшей ещё 10 лет назад, когда права человека и развитие, как правило, рассматривались как два отдельных, хотя и параллельных, процесса. Хотя и тогда встречались исключения, например, когда развитие было признано как одно из прав человека Генеральной Ассамблеей ООН[3].

Хотя сегодняшний гуманитарно-ориентированный подход представляет собой значительный уход от старой позиции, в этом направлении сделано относительно мало. Многие аспекты этого нового подхода требуют дальнейшей проработки, как на политическом, так и на организационом уровнях. Тем не менее, можно заметить условия, при которых правам коренных народов может быть уделено больше внимания при подготовке и реализации программ развития, которые могут иметь к ним отношение. Например, Всемирный Банк в настоящее время коренным образом пересматривает свою политику в отношении коренных народов[4]. Другие международные организации, такие как Европейский Союз[5], Азиатский Банк Развития[6], а также некоторые страны доноры (напр. Канада и Финляндия) разработали собственную политику в отношении коренных народов и программ развития. ООН также были предприняты определённые шаги в этой сфере, включившие в себя опубликование в январе 2003 г. доклада о воздействии широкомасштабных проектов развития на права и интересы коренных народов[7]. Данная тенденция может привести к интеграции прав коренных народов в программы развития. Поскольку эти народы принадлежат к беднейшим и наиболее маргинализованным в результате процесса развития группам, это могло бы защитить их самобытность и интересы, и сократить среди них бедность[8].

Конечно, есть все причины для интеграции прав коренных народов в программы развития, однако этот процесс может повлечь большое количество проблем. Проблемы эти объясняются неопределённостью, существующей в международном праве в сфере прав коренных народов, коллективным характером отдельных из этих прав и их потенциальной относимостью не только к программам развития, но и к территориальной целостности и политическому единству государств[9]. Коренные народы утверждают, что самоопределение жизненно важно для осуществления реального контроля над собственными делами и для продолжения их существования как отдельных народов. Важно напомнить отметить, что самоопределение рассматривается как неразрывно связанное с признанием прав коренных народов на землю и природные ресурсы[10].

Тем не менее, как указывалось выше, существует значительная неопределённость в отношении международно-правового содержания права на самоопределение. Как следствие, государства и международные организации, пытающиеся включить права коренных народов в программы развития, должны учитывать в соответствии с международным правом весь перечень прав коренных народов и возможные последствия их реализации.

Главным является выявление наиболее важных прав, заявляемых коренными народами в контексте процесса развития. Одновременно следует учитывать возможное воздействие этих прав на процесс развития и возможные обязательства, налагаемые на государства, в которых проживают коренные народы, на государства-доноры и на международные финансовые институты.

Права коренных народов рассматриваются через призму основных международно-правовых документов. Сюда входит Проект декларации ООН о правах коренных народов и Конвенция МОТ № 169 1989 г. о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни. Хотя она ратифицирована небольшим числом государств, её значение выходит далеко за пределы этих стран, благодаря её влиянию на финансовую политику многих банков развития. Наконец, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., поскольку в нём содержится единственное на универсальном уровне, юридически обязательное положение о правах коренных народов.

Это может послужить уточнению некоторых спорных позиций по поводу этих прав. Различия в подходах наиболее ярко проявляются при сравнивании понимания прав коренных народов самими этими народами и государствами. Именно это расхождение и вызвало необходимость разработки и принятия Проекта декларации ООН и заставило отложить принятие Всемирным Банком проекта политики в отношении коренных народов[11].

Особое внимание уделено наиболее важным в контексте развития правам коренных народов, а именно праву на самоопределение, праву на участие в государственных делах и праву на обладание и пользование собственной культурой. Как было отмечено ранее, все жалобы и претензии, выдвигаемые коренными народами, опираются на право на самоопределение. Обладая этим правом, коренные народы могли бы осуществлять более широкий контроль над проектами развития их родовых земель и территорий, такими как строительство дамб, добыча минеральных ресурсов и использование традиционных растений и знаний в фармакологии. В этом контексте право на участие в государственных делах позволит коренным народам принимать эффективное участие в разработке проектов развития, которые могут затрагивать их интересы. Наконец, право обладания собственной культурой в контексте процессов развития, может иметь важное значение для связи между защитой земель, традиционно занимаемых или принадлежащих коренным народам, и сохранением их культурной самобытности. Для этого право на обладание собственной культурой может быть использовано для оказания влияния на разработку проектов в области развития, затрагивающих земли и ресурсы коренных народов.

Конечно, самоуправление или внутренняя автономия в той или иной форме являются необходимой предпосылкой и условием sine qua non для саморазвития или самосохранения коренных народов, однако, самоуправление без какого-либо контроля над природными ресурсами, в частности над землёй, а также без права на минимальные стандарты в экономическом развитии, лишено всякого смысла. С другой стороны, для достижения самостоятельного развития коренным народам необходима и определённая степень политической автономии[12].

Можно вспомнить, что Межамериканская комиссия по правам человека (IACHR) обсуждала вопрос «обладают ли этнические группы дополнительными правами (кроме закреплённых в ст. 27 Пакта о гражданских и политических правах), а именно правом на самоопределение»[13] и, в результате, отказала индейцам миски- то в их праве на самоопределение. В этом же решении Комиссия отметила, что отсутствие права на самоопределение не наделяет государство «неограниченным правом на политику ассимиляции этих индейцев»[14]. К этому можно добавить вопросы, относящиеся к организации традиционного производства, что включает, кроме прочего, владение родовыми и общинными землями[15].

Аналогично, Спецдокладчик ООН по проблеме дискриминации коренного населения Х.М. Кобо в своём исследовании отметил, что «меры, принимаемые для обеспечения реализации права на участие, должны учитывать внутренние организационные структуры этого населения. Так же правительства должны отказаться от политики вмешательства в общественное устройство и развитие коренных народов, обеспечить их автономию и дать возможность управлять экономическими процессами так, как сами эти народы находят соответственным своим интересам и потребностям».

Таким образом, в основе требований коренных народов лежит владение землёй и иные, связанные с этим, земельные права. Как было указано в исследовании Спецдокладчика Х.М. Кобо «важно знать и понимать глубокую духовную связь народов и их земель как основу их существования как таковых и как основу их верований, обычаев, традиций и культуры».

Мы делаем акцент на экономическом аспекте земельных прав, говоря, что внутренняя сторона самостоятельного развития коренных народов, как и государственного суверенитета, имеет две составляющие: во-первых, политическая автономия, что означает право осуществлять свою политику без вмешательства извне, а, во-вторых, чисто экономическое право сохранять или развивать традиционные экономические структуры коренных народов, что соответствует суверенитету над природными ресурсами.

Как уже было сказано, Конвенция МОТ № 107 является международным документом, специально затрагивающим права коренного и племенного населения. Конвенция однозначно защищает земельные права коренных народов: так, в ст. 11 сказано: «За заинтересованным населением признаётся право коллективной или индивидуальной собственности на находящиеся в его исконном владении земли».

Пересмотренная в 1986 г. с участием коренных групп Конвенция МОТ № 169 вступила в силу в 1991 г. В соответствующих статьях новой Конвенции содержится требование признать право коренных народов на определение приоритетов для процесса своего развития, включая земли, которые они занимают; правительства несут ответственность за защиту и сохранение земли и окружающей среды территорий, которые заселяют коренные народы; в случае необходимости применяются меры для гарантирования этим народам прав пользования землями, которые заняты не только ими, но к которым у них есть традиционный доступ для осуществления их жизненно необходимой и традиционной деятельности, особое внимание обращается на положение кочевых народов и народов, практикующих переложное земледелие; в рамках национальной правовой системы должны быть установлены наобходимые процедуры споров по поводу земли со стороны соответствующих народов; специальные меры должны приниматься для охраны прав народов на природные ресурсы, относящиеся к их землям, эти права включают право на участие в пользовании и управлении этими ресурсами и в их сохранении; переселение народов может иметь место только при наличии их свободного и сознательного согласия с правом возвращения на свои традиционные земли по прекращении действия оснований, вызвавших переселение; переселёные лица получают полную компенсацию за любые понесённые ими в связи с этим убытки или ущерб; должны соблюдаться установленные соответствующими народами процедуры передачи прав на землю между лицами, принадлежащими к этим народам; национальные аграрные программы должны обеспечивать соответствующим народам условия эквивалентные тем, которые предоставлены другим группам населения в отношении предоставления этим народам дополнительной земли, если они не располагают площадью, необходимой для обеспечения нормального существования или всякого возможного роста их численности; неправомерное вторжение на земли соответствующих народов или неправомерное пользование их землями недопустимо, правительства должны принять меры для предотвращение таких нарушений.

Если внимательно рассмотреть весь перечень прав, относящихся к экономической организации коренных народов, можно сделать вывод, что право на самостоятельное экономическое развитие включает в себя два аспекта: использование природных ресурсов и экономический рост.

Как отмечалось, требование земельных прав является главным среди всех требований коренных народов, как на национальном, так и на международном уровнях. Земля была и остаётся источником их основных средств существования. Эти народы озабочены сохранением контроля над своими землями и территориями, иначе под угрозой окажется их выживание, общины и культура.

Традиционно наибольшая угроза для их родовых поселений исходит от правительств; сегодня всё большую роль играют и транснациональные корпорации. Всё больше правительств готовы признать законность земельных прав коренных народов, во многих странах принимается охранное законодательство. Однако, поскольку ресурсы истощаются, а мировая экономика становится всё более транснациональной, последние «рубежи защиты» включаются в стратегии и программы «развития», коренные и племенные народы остаются наиболее уязвимыми жертвами государственного и капиталистического мышления.

В экономической сфере коренные народы чаще всего подчёркивают важность стратегий развития, основывающихся на существующих социальных и экономических институтах, а не стремящихся заменить их предположительно более совершенными или современными. Действительно, этим народам был причинён наибольший ущерб именно проектами экономического развития, в частности, строительством гидроэлектрических плотин и другими проектами регионального развития. Отдалённые, заброшенные территории, часто занимаемые коренными народами, представляют собой последние огромные и всё ещё не освоенные запасы природных ресурсов. Ни государственные плановые органы, ни транснациональные компании, ни международные агентства развития не останавливаются перед разработкой стратегий по «инкорпорации» этих территорий в национальную или международную экономику.

Как правило, грандиозные программы развития, которым отдают предпочтение правительства стран Третьего мира, не учитывают интересы местного населения, а скорее направлены в пользу высших слоёв общества, как в городах, так и в сельской местности. На практике коренное и племенное население выселяется под предлогом необходимости «дать дорогу прогрессу».

Признание за коренными народами права на самоопределение могло бы оказать важное воздействие на процесс их развития. Если коренные народы действительно являются «народами», обладающими правом на самоопределение, они должны обладать правом на свободное распоряжение своими природными богатствами и ресурсами. Это может иметь далеко идущие последствия для экономического благосостояния государства, особенно в случаях, когда затрагиваемая группа традиционно и компактно занимает определённую территорию богатую природными ресурсами и требует реализации права на самоопределение с целью отделения от государства.

В то время как вышеприведённая ситуация относится к внешнему самоопределению, в других случаях может затрагиваться право на внутреннее самоопределение. Например, территориально привязанная группа не имеет намерения отделиться от государства, но хотела бы обладать какой-либо формой территориальной автономии. Такой сценарий может создать трудности для государства, особенно в случаях, когда государство намерено эксплуатировать природные ресурсы в автономной территории, где коренной народ выступает против такой эксплуатации.

Обладание правом на участие в ведении государственных дел также помогает определить, могут ли коренные народы участвовать в разработке и реализации политики развития, которая затрагивает их интересы. На более широком уровне право на участие важно для определения насколько ответственно правительство за свою политику (в области развития) и за использование государственных средств. Участие является также главным принципом программ помощи в развитии некоторых государств-доноров[16].

Право на участие в ведении государственных дел закреплено в ст. 25 Пакта о гражданских и политических правах. Им наделяются только граждане государства, что может составить проблему для некоторых коренных народов в силу особенностей законодательства о гражданстве некоторых стран. Тем не менее, ещё более проблематичным выглядит спектр применения ст. 25. Формулировка ст. 25, в основном, посвящена праву на участие в выборах без какой-либо дискриминации. Даже если считать, что это должно привести к избранию представителей коренных народов, никакой гарантии этому нет. Это означает, что ст. 25 не гарантирует представительство интересов коренных народов в правительстве и в процессах разработки политики развития[17].

Недостаточность государственных обязательств по обеспечению эффективного участия в государственных делах присуща и толкованию ст. 25 Комитетом ООН по правам человека[18]. В жалобе Mikmaq People v Canada рассматривалось заявление народа мик- мак о нарушении их прав в соответствии со ст. 25, что выразилось в неприглашении их правительством Канады для участия в конференции по проблемам аборигенов[19]. Комитет в жалобе отказал. Было заявлено, что ст. 25 не гарантирует любой затронутой группе безусловного права на выбор форм участия в государственной жизни. Обеспечивается участие конституционной системой каждого государства.

Ситуация с народом микмак наглядно демонстрирует различие между правом на самоопределение и правом на участие. Группа, обладающая правом на самоопределение, имеет право определять формы участия. Обладая же правом на участие, группа имеет лишь право без дискриминации участвовать в действующих институтах. Это и объясняет, почему коренные народы придают такое большое значение самоопределению. Отсюда можно сделать вывод, что ст. 25 всего лишь гарантирует право коренных народов участвовать без дискриминации в жизни государства. Это означает право коренных народов участвовать в выборах без дискриминации, но не гарантирует участия в проектах развития, которые затрагивают их интересы.

С другой стороны, Конвенция № 169 МОТ в ст. 2, 6, 7, 15, 16, 17 закрепляет широкие права коренных народов на участие в проектах развития, затрагивающих их интересы. В целом, эти права включают право на проведение консультаций «с использованием соответствующих процедур... через их представительные институты... когда рассматриваются вопросы законодательных или административных мер, которые могут непосредственно затрагивать их». Из формулировки и из истории подготовки Конвенции ясно, что речь идёт о праве на консультации, но не о праве вето[20].

В Конвенции МОТ (ст. 7) признаётся право коренных народов определять прироритеты в процессах развития и осуществлять контроль «по мере возможности» над своим экономическим, социальным и культурным развитием. Коренные народы также обладают правом участовать в подготовке, осуществлении и оценке планов и программ национального и регионального развития, которые могут непосредственно их касаться. Правительства же, «при необходимости», обеспечивают в сотрудничестве с коренными народами проведение исследований для оценки социального, духовного и культурного влияния на них планируемой деятельности. Государства должны обеспечить рассмотрение результатов этих исследований как основных критериев осуществления такой деятельности. Из текста видно, что государства сохраняют за собой право на некоторые отступления от выполнения своих обязательств. Тем не менее, данные положения могут воздействовать на принятие проектов развития на национальном уровне. Это вытекает из решения Колумбийского Конституционного Суда 1997 г. об отказе в выдаче лицензии на добычу нефти, на основании того, что, «в нарушение права на участие, закреплённого в Конвенции 169 МОТ», не было проведено консультаций с заинтересованным коренным народом[21].

Отдельные страны обеспокоены предоставлением коренным народам прав, которыми не обладает остальное население. Иные возражают против существования отдельных экономических, социальных, политических и правовых систем для коренных народов. Необходимость получения согласия коренных народов до утверждения проектов развития их земель так же представляется сомнительной. Коренные народы, со своей стороны, подчёркивают фундаментальное значение этих положений для обеспечения эффективного осознанного участия в процессах принятия государственных решений и как составляющей их права на самоопределение. Как показывают дискуссии, между государствами и коренными народами существует общее согласие о необходимости обеспечения более эффективного участия коренных народов в разработке политики и затрагивающих их проектов развития.

В целом, коренные народы обладают правом на участие в ведении государственных дел. Это минимальное требование, которое, как видно из обсуждения условий Пакта о гражданских и политических правах, будет иметь мало значения для разработки и принятия проектов развития. Однако, важно, что растёт понимание того, что в случаях, когда проекты развития затрагивают интересы коренных народов, последние должны иметь возможность участия в подготовке таких проектов. Это закреплено в Конвенции МОТ № 169 как право коренных народов и может использоваться для выдвижения возражений против таких проектов развития, которые нарушают это право. Тем не менее, формулировка права на участие, предполагает возможность для государств по своему усмотрению определять характер и степень такого участия.

В контексте процессов развития, особенно когда существует потенциальная угроза праву на собственность и на эксплуатацию своих земель и других природных ресурсов, право коренных народов на сохранение и пользование своей культурой приобретает чрезвычайно важное значение. Это право признаётся и в ст. 27 Пакта о гражданских и политических правах, она имеет отношение и к лицам, принадлежащим к коренным народам. В статье сказано, что этим лицам «не может быть отказано» в праве, совместно с другими членами той же группы пользоваться своей культурой.

Запретительная формулировка данного права и история принятия статьи дают основания полагать, что изначально статья была скорее направлена на защиту свободы индивида пользоваться своей культурой, нежели на принятие государствами позитивных мер по обеспечению эффективного использования данного права. Тем не менее, рассмотрение докладов государств о выполнении ими ст. 27 показывает некоторые изменения в подходах. Как минимум, треть всех государств согласны с необходимостью принятия позитивных мер для защиты самобытности меньшинств. В некоторых докладах проводится различие между меньшинствами и коренными народами. Отчасти благодаря этому появилась тенденция к принятию более широких мер по защите культурной самобытности, таких как наделение коренных народов правом на земли (Боливия, Чили, Парагвай, Перу, Канада, Колумбия), охрана земель коренных народов и их святилищ (Австралия, Гватемала, Венесуэла), предоставление коренным народам самоуправления или культурной автономии (Колумбия, Парагвай, Перу, США, Новая Зеландия, Никарагуа, Норвегия, Швеция). Некоторые страны признали право коренных народов участвовать в государственном планировании использования земельных и водных ресурсов (Швеция) и планировать собственные модели развития (Колумбия). Неясно приняли ли государства эти меры в силу юридических обязательств или это происходит по собственному усмотрению из осторожности. Последнее усматривается в докладах Боливии, Канады, Чили, Колумбии, Эстонии, Финляндии, Ирака, Латвии и Сенегала[22]. Такая неопределённость может подрывать юридическое значение государственной практики.

Комитет ООН по правам человека также сторонник широкого толкования этого права. В своём Общем Комментарии к ст. 27 он согласился, что право пользоваться своей культурой может включать традиционный уклад жизни, связанный с определённой территорией и использованием ресурсов, что, в свою очередь, включает в себя такие традиционные виды деятельности как рыболовство и охота, а также право жить в резервации[23]. Комитет заявил, что использование этих прав межет потребовать позитивных юридических мер по охране и мер по обеспечению эффективного участия членов меньшинства в принятии, затрагивающих их решений. Право на такие меры, тем не менее, не начинает действовать автоматически. Это будет в каждом случае зависеть от обстоятельств и от того, будут ли эти меры необходимы для защиты культурных прав лиц, принадлежащих к коренному народу. Комитет также указал, что любые принимаемые позитивные меры должны уважать принцип недискриминации применительно к различным коренным народам и к лицам из числа коренных народов по отношению к остальному населению. Различия в обращении должны быть основаны на разумных и объективных критериях.

Кроме того, Комитет, на основании рассмотрения ряда жалоб по поводу зеельных прав и использования природных ресурсов, изучил природу и спектр этого права. Комитет занял позицию, в соответствии с которой в то время как регулирование хозяйственной деятельности, как правило, относится к компетенции государства, в случаях, когда такая деятельность является важной частью культуры меньшинства, государственное регулирование деятельности индивида подпадает под действие ст. 27 Пакта[24]. В споре Lu- bican Lake Band v Canada коренные жители заявили о нарушении их права пользоваться собственной культурой по ст. 27 в результате добычи газа и нефти на традиционно занимаемых ими землях. В своём кратком решении Комитет заключил, что «историческое неравенство... и определённые сегодняшние события угрожают образу жизни и культуре коренных народов, а их продолжение являет собой нарушение ст. 27 Пакта»[25]. Неясно, какие последствия это может иметь для других коренных народов, т.к. Комитет не обозначил на основании чего он пришёл к решению. Также неясно, составляет ли сама по себе добыча нефти и газа на традиционных землях коренных народов нарушение ст. 27. По крайней мере, можно говорить, что такие события дают основания обратиться к ст. 27, но имеет ли место её нарушение, будет зависеть от всех обстоятельств. Предположительно, от характера данного проекта развития и степени его воздействия на культурную жизнь затронутого коренного народа.

В смысле общего влияния на процессы развития ст. 27 может потребовать от государств принятия позитивных мер, таких как охрана земель, связанных с традиционным укладом жизни или обеспечение эффективного участия коренных народов в подготовке и принятии затрагивающих их решений. В целом, суть и объём государственных обязательств по ст. 27 будет различным в каждом конкретном случае. Как минимум, участники проектов развития, затрагивающих интересы коренных народов, должны учитывать воздействие этих проектов на культурную жизнь коренных народов, чтобы не допустить возможного нарушения ст. 27.

Наконец, возникает вопрос, допускаются ли ограничения права пользования своей культурой в соответствии со ст. 27. Это важно, с учётом склонности некоторых государств ограничивать культурные права по экологическим или экономическим соображениям. В ст. 27 ничего не сказано о возможности таких ограничений, тем не менее, Комитет по правам человека заключил, что права, содержащиеся в ст. 27 могут быть ограничены, если такие ограничения имеют разумноее и объективное обоснование и не противоречат другим положениям Пакта[26]. Например, даже если такая экономическая деятельность как лесозаготовки или строительство дороги на землях, где существует традиционный уклад жизни, нарушает право на пользование культурой, она может быть разрешена, если государство сможет доказать, что эта экономическая активность имеет под собой разумное и объективное обоснование. Это подтверждает тот факт, что государство не обязано придавать первостепенную важность праву коренных народов на пользование своей культурой при определении и реализации своей политики развития.

Конвенция № 169 МОТ так же признаёт культурные права коренных народов. Признаётся право коренных народов сохранять свои обычаи и институты, если они не противоречат фундаментальным правам (ст. 8). В соответствии с Конвенцией, государства должны принимать позитивные меры по защите культуры коренных народов (ст. 4, 8). Это относится к землям занимаемым или используемым коренными народами. Применяя положения Конвенции, относящиеся к землям и территориям, государства должны признавать особую важность связи культурных и духовных ценностей коренных народов с землями, которые они занимают или используют (ст. 13). Эти положения наделяют коренные народы материальными и процессуальными правами, относящимися к земле, которую они традиционно занимают или используют и к природным ресурсам, относящимся к этой земле. Это включает право собственности и владения на земли, которые они традиционно занимают (ст. 14), право участвовать в использовании, управлении и сохранении природных ресурсов, относящихся к их землям (ст. 15) и право не быть выселенными с занимаемых земель, за некоторыми исключениями (ст. 16). Государства обязаны принять меры для эффективной защиты этих прав, т.е. определить границы земель, которые традиционно занимают соответствующие народы (ст. 14), установить процедуры, посредством которых проводятся консультации с целью выяснить, наносится ли ущерб интересам этих народов - до начала осуществления программ по разведке или эксплуатации природных ресурсов на землях коренных народов (ст. 15). В контексте процессов развития значение Конвенции заключается, в основном, в необходимости формальных консультаций с коренными народами до начала эксплуатации любых природных ресурсов на землях, принадлежащих или традиционно занимаемых этими народами.

Конвенция также наделяет коренные народы широкими правами, повзоляющими им сохранять и развивать их культуры. Например, она признаёт право этих народов на защиту от культурного геноцида (ст. 7), право поддерживать и сохранять собственные обычаи и институты (ст. 8), требует признания и защиты культурных, духовных и религиозных ценностей (ст. 5). В Декларации ООН о правах коренных народов признаётся взаимосвязь между самобытностью коренных народов и их землями, что, несомненно, отражается в положениях, относящихся к земле и природным ресурсам. Эти положения признают право коренных народов на собственность, развитие, контроль и использоваиие земель и территорий, традиционно им принадлежащих, занимемых ими и используемых. Там, где их земли, территории и природные ресурсы были конфискованы, заняты, использованы или повреждены без их свободного и информированного согласия, коренные народы имеют право на реституцию. Если это невозможно, они могут получить компенсацию в форме земель, территорий и ресурсов, равных по своему размеру, качеству и правовому положению.

До сих пор нет согласия в отношении этих положений. Отдельные государства в широком смысле поддерживают их цели. Однако большинство выразили несогласие с тем, в какой форме они выражены. Многие настаивают на том, что полный контроль над землями должен оставаться за правительствами, а земельные права следует рассматривать в рамках национальных законов и политики в области использования стратегических ресурсов, охраны природы и государственной безопасности. Кое-кто не согласен с широтой охвата отдельных положений Проекта, а именно, их не устраивает право коренных народов владеть землями «которыми они традиционно владели или иным образом занимали и использовали». Коренные народы настаивают, что данная формулировка используется лишь во избежание технических возражений со стороны некоторых стран по поводу отсутствия у коренных народов соответствующего титула на земли, а стало быть, и отсутствия земельных прав. Тем не менее, многие государства не желают принимать формулировку в её сегодняшней редакции, в то время как другие выступают за большую гибкость в передаче вопросов о собственности на землю на национальный уровень. Высказывается также озабоченность по поводу прав третьих сторон, в частно - сти, по поводу права на доступ в определённые места и прав на владение землёй, культурной, интеллектуальной, религиозной и духовной собственностью[27]. Ряд стран несогласны с упоминанием «компенсаций» и «реституций», особенно, если применять их ретроспективно.

Коренные народы, со своей стороны, подчёркивали «жизненную важность» земельных положений для их выживания в силу глубокой духовной, культурной и экономической связи этих народов со своими землями. По их мнению, земли у них изымаются «путём насаждения развивающих проектов, таких как планы переселения, создание национальных парков и передача земель участникам программ развития». Как заявили коренные народы, без полного признания их земельных прав, они будут оставаться уязвимыми перед более сильными экономическими силами.

Культурное и интеллектуальное наследие коренных народов отражает тх традиционные виды деятельности, знания и образ жизни, принадлежащие конкретным уникальным народам. Сохраняются их культурная и интеллектуальная собственность благо - даря существующим обычаям, законам и практике индивидов или народов в целом. Наследием коренных народов принято считать:

язык, живопись, музыку, танцы, песни и обряды;

сельскохозяйственные, технические и экологические знания и опыт;

духовные ценности, святилища и древние захоронения;

документальные свидетельства всего вышеперечисленного[28].

Необходимо напомнить определение культурного наследия, данное спецдокладчиком ООН Э.-И. Даэс: «В наследие коренных народов входят все объекты, местности и знания, природа которых или пользование которыми передаются из поколения в поколение, и считающиеся принадлежащими к определённому народу или к определённой территории. К наследию коренного народа также относятся объекты, знания и литературные или художественные произведения, которые могут быть созданы в будущем н основе наследуемых знаний. Сюда входят: вся движимая культурная собственность, определяемая соответствующими конвенциями ЮНЕСКО, все виды литературных и художественных произведений, такие как музыка, танцы, песни, обряды, символы и образы, повествования и поэзия; все виды научных, аграрных, технических и экологических знаний, включая культовые, медицинские и знания в области рационального использования флоры и фауны; человеческие останки; недвижимая культурная собственность, такая как святилища, места исторического значения и захоронения; а также наследства, задокументированное на видео-, кино-, фото- и аудио-плёнке»[29].

В некоторых странах святилища и места совершения традиционных обрядов сегодня уже разрушены или интенсивно используются индустрией туризма. Многие из этих местностей, имеющих духовную и культурную ценность, являются одновременно и экологическими заповедниками. Зачастую предметы искусства, родовые памятники изымаются с мест хранеиия без разрешения коренных народов и находятся в музеях и иных учреждениях по всему миру.

Интеллектуальная собственность коренных народов включает информацию, опыт, верования и философию, принадлежащие каждой уникальной культуре. В случае изъятия традиционных знаний из коренной общины, последняя теряет возможность контролировать их использование. Отсюда следует, что коренные народы должны иметь право и возможность защищать свою интеллектуальную собственность, включая право защиты такой собственности от неправильного использования или эксплуатации

Поскольку наука и технологии активно развиваются, а природные ресурсы истощаются, возникает растущая заинтересованность в использовании накопленных коренными народами знаний в научных и коммерческих интересах. Отдельные исследовательские и фармацевтические компании патентуют или заявляют право собственности на препараты из традиционных медицинских растений, хотя коренные народы использовали эти растения в течение многих поколений.

Коренные народы глубоко озабочены и оскорблены тем, как правительства и другие органы западных стран используют патентное право для присвоения и использования принадлежащих им традиционных знаний и ресурсов. Патентное право воспринимается ими как новая форма колониализма и средство достижения монопольного контроля над традиционными знаниями и ресурсами в ущерб коренным народам.

Такая тенденция эксплуатации знаний коренных народов, через установление современного правового режима интеллектуальной собственности, получила название «биопиратства».

Существующий сегодня правовой режим защиты интеллектуальной собственности узаконивает исключительную собственность и контроль над биологическими ресурсами, не признавая, не защищая и не возмещая при этом роль и вклад неформальных создателей этой собственности[30].

Соглашение о коммерческих аспектах прав на интеллектуальную собственность (TRIPS/ТАПИС), принятое в 1994 г. ВТО, устанавливает минимальные стандарты защиты интеллектуальной собственности и представляет минимальную защиту интеллектуальной собственности коренных народов. В соответствии с ним государства-члены ВТО обязаны предоставить гражданам других государств равную правовую защиту их прав, как и собственным гражданам. Что касается защиты интеллектуальной собственности именно коренных народов, то для этого требуется принятие государствами специальных законов в пределах собственной юрисдикции.

Проблемами защиты культурного наследия и интеллектуальной собственности коренных народов в разной степени занимается большое количество организаций и органов ООН. В настоящее время, основываясь на результатах многочисленных исследований, ВОИС направляет свои усилия в следующих направлениях:

подготовка информационных материалов для решения, в рамках существующей системы защиты интеллектуальной собственности, проблемы защиты традиционных знаний;

распространение результатов практической деятельности и проведение семинаров по системе защиты интеллектуальной собственности и традиционных знаний;

подготовка информации, учебных курсов и выработка стандартов в области интеллектуальной собственности для документального закрепления традиционных знаний;

исследование существующей в рамках системы защиты интеллектуальной собственности практики защиты традиционных знаний;

исследование возможности применения обычного права для защиты традиционных знаний;

разработка и реализация пилотных проектов по применению прав на интеллектуальную собственность в отношении традиционных знаний.

Представители организаций коренных народов призывают к пересмотру Соглашения ТАПИС. В частности, критику вызывает ст. 27.3 этого документа, которая разрешает патентование форм жизни и проводит искусственное различие между растениями, животными и микроорганизмами. Разделение на «существенно биологические», «небиологические» и «микробиологические» процессы называется ошибочным. Все эти формы и жизненные процессы являются священными и не должны становиться объектами частной собственности. Подчёркивается противоречие между ст. 8(j) Конвенции о биологическом разнообразии, в которой содержится призыв уважать, сохранять и поддерживать традиционные знания коренных народов, и ст. 27.3 Соглашения ТАПИС, разрешающей право частной собственности на различные формы жизни. Причём право это адресовано индивидам, корпорациям и государствам, но не коренным народам.

Как ещё одна угроза коренными народами воспринимается биотехнология как новейшая форма расизма, колониализма и экономической эксплуатации. В 1991 г. специалистами в области молекулярной биологии была разработана программа научных исследований в области генетики популяций человека - т.н. Проект изучения многообразия геномов человека (ПМГЧ) - с целью систематического анализа генетического многообразия популяций человека во всемирном масштабе.

Коренные народы, которые определены как изолированные и однородные, т.н. «чистые» группы людей, именуемые «изолятами, представляющими исторический интерес», были идентифицированы как наиболее информативно ценные для целей научных исследований в области генетики популяций человека. Был отобрано свыше 700 различных коренных народов в качестве объектов для изучения на основе сбора и анализа материалов их ДНК[31].

Представители коренных народов неоднократно подвергали резкой критике деятельность и мероприятия, связанные со сбором, патентованием и изучением их генетического наследия многонациональными корпорациями, а также учёными и государственными учреждениями без получения полностью осознанного согласия на это с их стороны. Коренные народы, протестуя против проектов исследования генетики популяций человека, в рамках которых изучаются их общины, исходят из традиционного представления о том, что их духовное благополучие и вероятность выживания последующих поколений зависят от прямой и незыблемой связи с их предками. Геномом человека определяется коллективная физическая самобытность отдельных народов, которая представляет собой не что иное, как общее «достояние» народа. Генетический материал народа является коллективной собственностью не только его живых представителей, но и их предков, а также их детей, которые когда-то его унаследуют. Уникальный генетический им- притинг народа также находится в сложной связи с водами, землями, растениями и животными, с которыми этот народ составляет единую экосистему и от которых зависит его физическое существование и духовное выживание. По мнению многих коренных народов, этот основной элемент человеческой жизни, источник коллективной самобытности и генетического наследия народа, обладает собственным духом. Его нельзя ни продать, ни изменить, ни подделать без причинения потенциально серьёзного вреда всей общине, как в настоящем, так и в будущем. Такой подход является одним из основополагающих аспектов религиозного и духовного мировоззрения коренных народов, отражающего святость и взаимосвязанность всех проявлений жизни.

Таким образом, организации коренных народов во всём мире единодушно призвали к введению моратория на патентование жизненных форм, включая генетические материалы человека. Проблема патентования в области исследования популяционной генетики обусловлена тем, что патентуются продукты производные от генетического материала коренных народов.

По данному вопросу коренные народы исходят, как минимум, из двух позиций. Одна сводится к отрицанию любого вида патентования «жизни», в том числе жизни микробов, растений, животных и человека. Другая позиция выражается в том, что патентованию следует противостоять по той причине, что народам, из представителей которых извлекается генетический материал, не гарантируется никакой выгоды от этого ни в финансовом отношении, ни с точки зрения здравоохранения и что на практике отсутствуют какие-либо правовые основания в отношении использования данного материала. В 1990-х гг. имели место несколько случаев патентования клеточных линий коренных народов в США, Панаме, Колумбии и в Новой Гвинее.

Применение принципа осознанного согласия в случае сбора и использования генетических материалов человека затрудняется наличием сложных, трудноопределимых и далеко идущих последствий этой деятельности. Источником получения генетических материалов и клеток человека служат ткани организма, получаемые в ходе медицинских исследований, хирургических операций, вскрытия трупов и даже манипуляций с останками предков, обнаруженными археологами. В Конвенции о биологическом разнообразии не проводится различия между клетками или ДНК человека и тканями, клетками, семенами и ДНК растений и животных, считающихся составным элементом «бологического разнообразия». В этой Конвенции также не упоминается о признании прав коренных народов свободно принимать решения об использовании своих традиционных знаний или биологических ресурсов, либо руководствоваться принципом осознанного согласия в случае коммерциализации ресурсов, извлекаемых из традиционно принадлежащих им земель.

Как реакция на складывающуюся ситуацию прозвучал призыв Международного совета по договорам индейцев ввести мораторий на сбор образцов тканей, ДНК, клеток и геномов представителей коренных народов до тех пор, пока все участники и заинтересованные стороны не рассмотрят при участии коренных народов все политические, правовые, социальные, экономические и культурные последствия такой деятельности, и начать разработку эффективных международных норм, касающихся сбора, использования, изучения и купли-продажи генетических материалов представителей коренных народов.

Из вышеприведённых обсуждений видно, что эти права налагают на государства определённые обязательства по обращению с коренными народами на своей територии. Возникает вопрос, налагают ли эти права обязательства на государства-доноры и международные финансовые институты.

В различных международно-правовых документах мы находим различные подходы к этому вопросу. В соответствии, например, с Пактом о гражданских и политических правах обязательства возлагаются лишь на те государства, в которых проживают коренные народы. Аналогичный подход закреплён и в Конвенции МОТ № 169. Хотя эти документы не являются юридически обязательными для стран-доноров и международных финансовых институтов, они всё-таки могут оказывать воздействие на их политику и программы развития. Азиатский Банк Развития (ADB) в своей инструкции по социальному анализу проектов развития в 1991 г. признал ответственность за обеспечение того, чтобы его деятельность не нарушала права человека и согласился выполнять стандарты, выработанные соответствующими международными органами, «с учётом положений Конвенции № 169 МОТ»[32]. Межамериканский Банк Развития и Всемирный Банк придерживаются такого же подхода. Это означает, что Конвенция может оказывать влияние на политику международных финансовых институтов в области развития. Предполагается, что Конвенция может влиять и на страны, не ратифицировавшие её, будучи инкорпорированной в официальную политику этих институтов.

Банк уже принял две Операционные Директивы по коренным народам[33]. Обе, в соответствии с положениями Конвенции № 169 МОТ, требуют от Всемирного Банка проведения консультаций с коренными народами при принятии решения о финансировании затрагивающих их интересы проектов. Хотя само это и отражает готовность учитывать возможное влияние проектов на коренные народы, проблемы остаются, и Банк постоянно пересматривает свою политику в данной области.

Даже несмотря на всё это, новый Проект Политики Всемирного Банка в отношении коренных народов встречает некоторое противодействие со стороны последних в силу, во-первых, того как проводились консультации по данному проекту, во-вторых, мнения о неадекватном отражении прав коренных народов, закреплённых в международном праве, особенно коллективных прав на земли и территории, на предварительное, свободное и информированное согласие с проектами развития на их территориях и права на признание себя в качестве народа[34]. Вопреки всему этому, коренные народы приветствовали диалог со Всемирным Банком по поводу Проекта его политики и, что особенно интересно, с 2000 г. Банк активно сотрудничал с Рабочей группой по Проекту Декларации ООН[35].

В настоящее время можно говорить о некоторой лакуне в международном праве, в части, касающейся прав коренных народов и, как результат, о недостаточном влиянии этих прав на процессы развития. Коренные народы требуют достаточно широких прав, таких как право на самоопределение, право собственности на земли и территории, традиционно принадлежащие или занимаемые ими, право на предварительное, информированное согласие на проекты развития, затрагивающие их земли и ресурсы и право на самостоятельное определение себя в качестве коренных народов.

На основании исследования основных международных инструментов можно сделать некоторые выводы о потенциальном влиянии прав коренных народов на процесс развития.

Во-первых, обратим внимание на то, как государства должны разрабатывать и реализовывать политику развития, чтобы при этом обеспечивались и защищались права коренных народов. Данное исследование показывает, что на свободу действий государств в этой сфере влияют некоторые юридические ограничения.

Например, в соответствии с Конвенцией № 169 МОТ, а при некоторых обстоятельствах и ст. 27 Пакта о гражданских и политических правах, государства обязаны принимать позитивные меры для защиты земель и ресурсов коренных народов.

Во-вторых, немаловажно насколько государства обязаны воздерживаться от принятия политики развития, могущей иметь негативное влияние на права коренных народов. В этом смысле свобода действий государств ещё более ограничена. В зависимости от обстоятельств, в каждом конкретном случае, защита и обеспечение прав коренных народов может служить препятствием для реализации определённых проектов развития. В широком смысле результаты будут зависеть от прав коренных народов, от степени вмешательства политики развития в реализацию этих прав и от того, сможет ли государство объективно и разумно обосновать эту политику.

Третий вывод связан с тем, как государства определяют и реализуют политику развития. Маловероятно, что при этом права коренных народов будут иметь большой вес. Из данного исследования понятно, что присутствует растущее международное понимание необходимости участия коренных народов в подготовке реализации проектов развития, могущих затрагивать их интересы. Такое юридическое право участия существует сегодня лишь в некоторых случаях, а именно, когда государство является участником Конвенции № 169 МОТ или в тех случаях, когда обстоятельства требуют применения ст. 27 Пакта о гражданских и политических правах. Если право коренных народов на внутреннее самоопределение будет развиваться как международно-правовой обычай, право на участие будет применимо во всех случаях.

Право коренных народов на развитие подчёркивал ещё А.Эйде, отмечая в своей работе «Путь к развитию», что «их экономическая деятельность подчинена поддержанию экологического баланса», а «развитие понимается ими как индивидуальный и общественный процесс движения к духовному совершенствованию и физическому и материальному выживанию и, с этой целью, сотрудничеству, но не к некоему неопределённому росту».

Взаимоотношения человека с природой, механизм его адаптации к окружающей среде и изменение её для своих материальных и духовных потребностей - без решения этих проблем невозможно рассмотрение концепции устойчивого развития применительно к коренным народам. Экологический кризис требует значительных изменений некоторых традиционных форм взаимодействия людей с природой и друг с другом, а это предполагает «целенаправленный и оптимизированный отбор традиций, которые должны занять своё место в общем планетарном процессе конструирования общества будущего»[36]. С этой точки зрения неоценимую помощь может оказать изучение культурных традиций общения коренных народов с окружающей средой как одной из составляющих традиционного уклада их жизни.

Изучение экологического фактора становления и отмирания культурной традиции, роли традиции во взаимоотношениях человека с природой приводит к двум выводам: во-первых, культура есть способ адаптации человека к природе, она имеет чёткие адаптивные функции, и содержание культурной традиции в значительной мере определяется этими обстоятельствами. Во-вторых, традиция несёт в себе чувство родины и является мощным фактором сохранения природной среды того или иного народа. Человек не только приспосабливается к ландшафту и преобразовывает его, но и привыкает, психологически адаптируется к нему, что порождает устойчивое чувство своей родной земли. Характерные черты её входят в фольклор, придающий ценное значение растительному и животному миру данной территории. Культурная традиция вбирает в себя особенности исходной, привычной родной земли и сохраняет их в духовном строе, психологии, символах, культуре народа[37].

С учётом взаимосвязи между состоянием природной среды и устойчивым развитием и культурным, социальным, экономическим и физическим благополучием коренных народов в Главе 26 Повестки дня на XXI век говорится о необходимости уделения внимание и содействия повышению роли коренных народов и местных общин в процессах устойчивого развития. Для этого государствам предложено принять меры:

по принятию или укреплению соответствующей политики и/ или правовых документов на национальном уровне;

признанию необходимости защиты земель коренных народов от видов деятельности, являющихся экологически небезопасными или, по мнению затрагиваемых корнных народов, неприемлемыми в социальном и культурном плане;

признанию значимости их ценностей, традиционных знаний и методов рационального использования природных ресурсов в целях содействия обеспечению экологически безопасного и устойчивого развития;

призанию того, что традиционная и прямая зависимость от возобновляемых ресурсов, включая получение устойчивых урожаев, по-прежнему сохраняет свою существенную значимость для обеспечения культурног, экономического и физического благополучия коренных народов и местных общин;

созданию и укреплению национальных механизмов по урегулированию споров в связи с заселением земель и вопросами, касающимися рационального использования ресурсов;

поддержке альтернативных экологически обоснованных методов производства с целью обеспечить многовариантность выбора способов повышения качества их жизни, с тем, чтобы они получили возможность эффективно участвовать в обеспечении устойчивого развития;

активизации деятельности по укреплению потенциала местных общин на основе освоения традиционных знаний, представлений и методов рационального использования ресурсов, а также обмена ими, с тем чтобы обеспечить устойчивое развитие этих общин.

Другими целями являются создание, по мере необходимости, механизмов укрепления активного участия коренных народов и местных общин в разработке на национальном уровне политики, законов и программ, связанных с рациональным использованием природных ресурсов и другими процессами в области развития, а также вовлечение коренных народов и местных общин на национальном и местном уровнях в процесс осуществления стратегии в области рационального использования и сохранения природных ресурсов и других программ, реализуемых в целях содействия осуществлению стратегий обеспечения устойчивого развития, в частности, предложенных Повесткой дня на XXI в.

В целях нашей работы представляется целесообразным обратиться к этноэкологическим исследованиям профессора И.И. Крупника. Как указывается в его работе, в развитии систем жизнеобеспечения коренных народов постоянно взаимодействовали три группы факторов: экологическая динамика среды обитания, внутренняя эволюция технологии промыслов и «внешнее» влияние (либо непосредственно на общину, либо косвенно, на используемые ресурсы). Действие этих факторов - всегда независимо друг от друга и разнонаправленно[38].

Экологическая динамика в целом имеет циклический характер, если иметь в виду несуществующие уже естественные климатические циклы. Судя по всему, необратимые изменения климата, происходящие на глобальном уровне, делают этот фактор в значительной степени антропогенным.

Внутренняя эволюция технологии традиционных промыслов также перестала быть исключительно «внутренней» и «однолинейной, направленной на повышение продуктивности жизнеобеспечения и оптимизацию использования ресурсов», и во многом определяется «внешним» влиянием.

«Внешнее» влияние, т.е. воздействие социальных, экономических, культурных и иных факторов на коренные народы, как правило, носит разрушительный для них характер.