Одним из системообразующих признаков договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации является определение правовой природы объекта, содержащего результаты интеллектуальной деятельности, что имеет чрезвычайно важное значение для установления типа, вида договора, опосредующего его вовлечение в гражданский оборот, его направленности и норм, подлежащих применению, а также:

- существенных условий договора, в том числе условий об объекте;

- иных условий договора и его содержания в целом;

- формы договора, соблюдения требований о регистрации.

Правовому режиму объектов исключительных прав посвящены многочисленные труды дореволюционных, советских, современных российских, зарубежных авторов.

В научных работах основным объединяющим и в то же время квалифицирующим признаком деления договоров является деление объектов на

1) объекты авторского права;

2) объекты смежных прав;

3) объекты патентного права;

4) средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий,

5) нетрадиционные объекты (данная категория объектов определена А.П. Сергеевым*(61)).

К объектам исключительных прав не относятся и соответственно могут входить в предмет договоров о распоряжении исключительными правами следующие результаты интеллектуальной деятельности:

- открытия;

- объекты, в отношении которых прекратили действие исключительные права (например, объекты авторского права, перешедшие в общественное достояние);

- не охраняемые в силу прямого указания закона результаты интеллектуальной деятельности (например, официальные документы и некоторые другие произведения, решения, противоречащие принципам гуманности и морали);

- объекты, не охраняемые в Российской Федерации в силу территориального характера исключительных прав, и некоторые другие.

Наряду с традиционными объектами исключительных прав п. 1 ст. 1225 ГК РФ упоминает

- секреты производства (ноу-хау);

- коммерческие обозначения.

Относительно правовой природы коммерческой информации (тайны), содержащей результаты интеллектуальной деятельности, подпадавшей до 1 января 2008 г. под признаки ст. 139 ГК РФ (секреты производства, торговые секреты, секреты промысла*(62)), издавна ведутся споры*(63). При этом возобладали две основные позиции: первая сводится к тому, что на ноу-хау распространяется особый режим прав (иногда говорят и об их исключительном характере)*(64), вторая - к тому, что на ноу-хау распространяется лишь фактическая монополия его создателя*(65).

В.А. Дозорцев определял права на служебную или коммерческую тайну как "квазиабсолютные"*(66) и предлагал различать права на ноу-хау и права на информацию*(67).

Глава 75 ГК РФ полностью не сняла вышеназванные проблемы путем закрепления за секретами производства (ноу-хау) режима исключительных прав, сохраняя при этом сомнения в неопределенности объекта, невозможности его безусловного обособления относительно других объектов, отсутствия механизма такого обособления. У разработчика ноу-хау не может быть объективных оснований считать ноу-хау обладающим признаками, предусмотренными ст. 1465 ГК РФ, а именно считать, что ноу-хау неизвестно третьим лицам. Оно может быть создано другим лицом и может быть известно третьим лицам в пределах Российской Федерации или за рубежом, но сам разработчик может об этом не знать. Эти обстоятельства не устанавливаются объективно и в принципе могут быть подтверждены государством только при рассмотрении спора судом, который сможет установить, что данная информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем введен режим коммерческой тайны.

Порядок и условия защиты коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав предусматриваются в законодательстве Бельгии, Бразилии, Венгрии, Германии, Италии, Канады, Китая, Мексики, Нидерландов, Таиланда, Франции, Чехии, Японии и других государств*(68).

Определение правового режима ноу-хау имеет важное значение при определении правовой природы договоров о его передаче и применения к нему норм о договорах о распоряжении исключительными правами. Так, например, для других договоров о распоряжении исключительными правами не имеет такого значения условие о конфиденциальности применительно к результату интеллектуальной деятельности, а также последствия прекращения режима конфиденциальности.

Другим вызывающим споры в науке*(69) и практике*(70) объектом в договорах о распоряжении исключительным правом является коммерческое обозначение, лишь упоминавшееся в ст. 1027 и других статьях гл. 54 ГК РФ в качестве элемента предмета договора коммерческой концессии.

Проблема установления факта использования, известности, различительной способности коммерческого обозначения, отсутствие механизма признания этих признаков со стороны государства, субъективность их определения правообладателем отражается и на гарантиях в договорных отношениях по распоряжению исключительным правом на данный объект.