Наиболее распространенными формами распоряжения исключительным правом являются договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор. Традиционным для российского законодательства и для науки является термин "уступка прав", использованный еще дореволюционными авторами*(94), который в части четвертой ГК РФ заменен термином "отчуждение"*(95).

Договор об отчуждении исключительного права предусмотрен с 1 января 2008 г. в части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая определила исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации как единое целое, положив конец научным спорам о существовании единого права либо отдельных исключительных правомочий*(96).

Относительно места данного договора в системе гражданско-правовых договоров в науке ведется дискуссия, сводящаяся к тому, является ли договор об отчуждении исключительного права самостоятельным видом гражданско-правового договора или это собирательное понятие, объединяющее все известные договорные формы отчуждения исключительного права*(97).

Представляется, что договор об отчуждении исключительного права является одним из договоров о распоряжении исключительным правом, элементы которого могут быть составляющей и других предусмотренных гражданским законодательством договоров, в частности, договоров купли-продажи предприятия, простого товарищества и др.*(98)

Доктринальные подходы к правовой природе договоров о распоряжении исключительными правами, в том числе договора об отчуждении исключительного права*(99), в прошлом веке сводились к дискуссии относительно особенностей наделения контрагента по договору правами по использованию результатов интеллектуальной деятельности, что позволило выделить теорию уступки, отчуждения и теорию разрешения. Теория уступки, отчуждения (в основном в части авторских прав) состояла в том, что автор может переуступать другим лицам авторские права полностью (что характерно для современного договора об отчуждении исключительного права) или частично*(100). Данная теория стала основой для договоров об отчуждении исключительных авторских прав, а теория разрешения - для лицензионных договоров. В разное время сторонниками теории разрешения выступали Б.С. Антимонов*(101), А.И. Ваксберг*(102), И.А. Грингольц*(103), В.А. Дозорцев*(104), В.И. Корецкий*(105), М.И. Никитина*(106), Н.А. Райгородский*(107), И.В. Савельева*(108), Е.А. Флейшиц*(109), Г.Ф. Шершеневич*(110) и др.

Следует признать, что теория уступки, отчуждения нашла свое отражение в договоре об отчуждении исключительного права, системообразующим признаком которого является полное отчуждение исключительного права как единого целого на весь срок его действия без каких-либо ограничений, за исключением случаев свободного использования объекта, установленных законом и требованием соблюдения личных неимущественных прав. Теория разрешения корреспондирует с системообразующим признаком лицензионных договоров - направленностью на предоставление права использования объекта в определенных пределах, установленных договором.

Сущность договора об отчуждении исключительного права состоит в передаче всей совокупности правомочий, принадлежащих правообладателю, как по использованию охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, так и по распоряжению исключительным правом на него в полном объеме в пределах сроков действия исключительного права, установленных законом (с передачей права распоряжения, как у первоначального правообладателя).

За прежним правообладателем сохраняются личные неимущественные права, а в некоторых случаях - иные интеллектуальные права (например, право доступа, право следования в отношении некоторых видов произведений искусства). Приобретатель исключительного права становится легальным монополистом в отношении охраняемого объекта, за исключением случаев "обременения" права лицензиями, а также случаев свободного использования объекта. Отчуждаемое исключительное право может быть ограничено исключительными или неисключительными лицензиями, выданными отчуждателем исключительного права или предыдущими правообладателями. Правоотношения, возникающие между правообладателем и приобретателем исключительного права, являются обязательственными, а между приобретателем и всеми иными лицами, за исключением лицензиатов по ранее выданным лицензиям, - абсолютными.

В том случае если в договоре об отчуждении исключительного права предусматриваются ограничения по способам использования охраняемого объекта, территории, сроку использования, такой договор путем его толкования может быть квалифицирован как лицензионный. Как отмечается в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., в отсутствие возможности квалификации договора в качестве лицензионного договор признается недействительным (ст. 168 ГК РФ).

С учетом положений ст. 168 ГК РФ такой договор по общему правилу признается оспоримым. Исключением являются случаи, предусмотренные п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Сторонами такого договора, в зависимости от объекта исключительных прав, могут быть как физические, так и юридические лица. В некоторых случаях, например при отчуждении исключительного права на товарный знак, сторонами договора могут являться только субъекты предпринимательских отношений.

Применительно к договорам об отчуждении исключительного права, совершаемым в отношении нескольких лиц, поднимается проблема совладения исключительным правом, к которому в силу отсутствия подробного регулирования неоднократно предпринимались попытки применять нормы о праве общей долевой собственности*(111). Представляется, что вполне допустимо применение по аналогии ряда норм об общей долевой собственности, например, о презумпции равенства долей (п. 1 ст. 245 ГК РФ), однако при этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 1227 ГК РФ к интеллектуальным правам не применяются положения раздела II настоящего Кодекса (о праве собственности и других вещных правах), если иное не установлено правилами настоящего раздела.

От договора об отчуждении исключительного права необходимо отличать договор о совладении (сообладании) исключительным правом. В основном используется термин "совладение" по аналогии с вещным правом*(112). Реже используется термин "сообладание"*(113), который представляется более удачным для разграничения с вещным правом. В результате договора о сообладании исключительным правом могут быть определены порядок пользования и распоряжения соответствующими правами и перераспределены доли в отношении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (что имеет отношение прежде всего к распределению доходов от их использования). В настоящее время законодательством такой договор не урегулирован, но и не запрещен. В науке предлагается конструкция договора о включении в число обладателей исключительного права. Так, В. Кастальский отмечает, что "при заключении договора с целью расширения состава правообладателей мы сталкиваемся с ситуацией, когда исключительное право, принадлежащее одного "первому" правообладателю, после вступления в силу соответствующего договора принадлежит уже нескольким правообладателям, включая "первого". В этом случае не происходит отчуждения исключительного права, поскольку правообладатель продолжает оставаться таковым. Рассматриваемый договор не является также лицензионным договором, так как после вступления договора в силу каждый из контрагентов выступает обладателем исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности"*(114).

К существенным условиям договоров об отчуждении исключительного права относятся:

- условие об отчуждении исключительного права в полном объеме (в договоре нет необходимости упоминать об отдельных правомочиях или на определенные срок, территории, способы использования);

- указание на объект, исключительное право на который подлежит отчуждению;

- размер вознаграждения или порядок его определения, если договор не является безвозмездным. В случае безвозмездного характера на это должно быть прямо указано в договоре, иначе договор считается незаключенным;

- срок выплаты вознаграждения.

При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются (п. 3 ст. 1234 ГК РФ).

Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Порядок выплаты вознаграждения может быть определен различными способами, в том числе путем включения в оплату за создание произведения по договору заказа на создание произведения, содержащего условие о передаче/предоставлении прав на созданное произведение заказчику. Так, судом*(115) сделан вывод о том, что отсутствие выделения в составе вознаграждения платы за передачу исключительных прав, например, по договору о создании сценария, предусматривающего отчуждение исключительного права на него, не свидетельствует об отсутствии условия о размере вознаграждения или порядке его определения, которое могло бы привести к признанию договора незаключенным.

Существенным условием в силу указания закона является условие о размере вознаграждения. Срок выплаты вознаграждения за передачу исключительного права к таковому не относится, и его отсутствие в договоре не влияет на его признание незаключенным, что подтверждается и судебной практикой*(116).

Неисполнение обязанности по выплате вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права влечет перевод исключительного права на первоначального правообладателя. При этом, как свидетельствует судебная практика, существенность нарушения должна быть доказана первоначальным правообладателем и состоять в причинении такого ущерба, что первоначальный правообладатель фактически лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора, а также лишился ли он права на взыскание вознаграждения*(117).

Перевод исключительного права на прежнего правообладателя и взыскание убытков не представляют собой исчерпывающего перечня способов защиты, которые могут быть применены при нарушении основной обязанности приобретателя исключительного права - права на вознаграждение, и не исключают, например, предъявления требования о взыскании предусмотренного договором вознаграждения*(118).

Существенный характер названных условий определяется исходя из положений ст. 1234 ГК РФ.

Кроме того, к существенным условиям следовало бы отнести условия об обременении исключительного права лицензионными и другими договорами и их условия о способах использования, территории, сроках. Законодательством данное условие прямо не названо как существенное, однако оно является необходимым и может быть отнесено к характеристике исключительного права, передаваемого по договору.

ГК РФ (п. 7 ст. 1235) закрепил унифицированное положение о сохранении лицензионного договора при переходе исключительных прав по закону или договору к другому лицу, что следует рассматривать в качестве обременения исключительного права. Новый обладатель исключительного права должен быть уведомлен об условиях обременения, а именно о способах, сроках и территории использования интеллектуальных прав на определенных условиях, что должно быть отражено в договоре. Согласно п. 13.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" согласие лицензиата (при наличии заключенных ранее лицензионных договоров) на заключение договора об отчуждении исключительного права не требуется.

Сущность исключительного права состоит в монополии правообладателя на использовании прав на охраняемый объект и возможности запрещать или разрешать другими лицам такое использование. При передаче исключительного права, обремененного предоставлением исключительной или неисключительной лицензии, новый правообладатель не получает абсолютной монополии. Эта монополия ограничена правами другого лица (ограниченная монополия, или "обремененные исключительные права"). Обязательственные права требования лицензиара по договору о предоставлении прав, в том числе выплаты вознаграждения, переходят к новому правообладателю, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Форма договора об отчуждении исключительного права - письменная, а в отношении объектов патентного права, средств индивидуализации, топологии интегральной микросхемы, селекционного достижения, зарегистрированной программы для ЭВМ или базы данных требуется государственная регистрация перехода права.