По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Аналогичное определение дается в ст. 1307 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, где в качестве отчуждателя права выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав означает переход имущественных прав в полном объеме, помимо иных прав, не входящих в состав исключительного права (право следования, право доступа). Кроме того, при отчуждении исключительного права на произведение (исполнение) за автором (исполнителем) сохраняются личные неимущественные права, которые не могут быть переданы другим лицам, в том числе право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др. В некоторых случаях, предусмотренных ГК РФ, сохраняются отдельные имущественные права, например, право на вознаграждение авторов музыкального произведения (как с текстом, так и без текста), использованного в аудиовизуальном произведении (п. 3 ст. 1263 ГК РФ)*(119).

В зарубежном законодательстве вопрос об отчуждении исключительных прав на произведение решается неоднозначно. Так, ст. L. 121-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции говорит о передаче автором права на использование, при котором сохраняется право отзыва произведения. Предметом авторского договора может быть как передача всего объема исключительных прав на использование произведения (общая уступка), так и передача какого-либо отдельного права (частичная уступка).

По закону Германии "Об авторском праве и смежных правах" от 9 сентября 1965 г. наряду с термином "передача" (transfer), применяемым в основном к наследственным правоотношениям (параграфы 28, 29 Закона), используется термин "предоставление" (granting).

Закон 1976 г. об авторском праве США допускает полную уступку авторского права*(120). Статья 90 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. гласит, что авторское право может быть передано уступкой, завещательным распоряжением или по закону как личная или движимая собственность. Уступка или иная передача авторского права может быть частичной, то есть ограниченной для применения. О возможности уступки авторских прав говорится в п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции об охране литературной и художественной собственности 1886 г.

В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. N 6-1 "Об авторском праве и смежных правах"*(121) авторские права передаются по авторским договорам и в порядке наследования. Поскольку при наследовании исключительное право переходит наследникам в полном объеме, то и передача по договору может быть аналогичной. Однако из ст. 32 этого закона следует, что авторский договор имеет лицензионный характер, поскольку передаются отдельные виды правомочий на использование произведений и на определенный срок.

Безусловно, для различных правовых систем в большей степени характерен лицензионный договор, нежели договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав, однако и прямого запрета на такие договоры, как правило, законодательство зарубежных стран не содержит.

В большинстве стран действует запрет на отчуждение исключительного права на произведения, которые создаются в будущем. Так, согласно ст. L. 131-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции полная передача будущих произведений не имеет юридической силы. Законным является согласно ст. L. 132-4 положение, которым автор предоставляет право издателю для публикации его будущих произведений явно указанных видов. Такое право ограничивается для каждого вида пятью произведениями или произведениями, созданными автором в течение пяти лет с даты подписания издательского договора.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав, как и лицензионный договор, может быть реальным или консенсуальным, возмездным или безвозмездным, односторонним или двусторонним. Относительно реального или консенсуального характера договора в науке сложилось два подхода: первый*(122) - поддерживающий законодательную конструкцию о возможности применения такого рода характеристик, другой*(123) - отрицающий в принципе возможность их применения в силу нематериальной природы результатов интеллектуальной деятельности, которые не могут быть переданы физически, в отличие от объектов вещных прав. Представляется, что, с учетом имущественного характера исключительного права, конструкции реального и консенсуального договора условно могут быть применены к рассматриваемым договорам, учитывая, что передача права имеет специфику по сравнению с передачей материальных объектов, а передача материального носителя произведения (объекта смежных прав) не влечет отчуждение исключительного права.

Существенными условиями договора об отчуждении исключительного права на произведение (объекты смежных прав) являются:

- указание на отчуждение исключительного права, при этом исключительное право передается в полном объеме. Перечисление всех правомочий, указанных в законе (п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1317, п. 2 ст. 1324, п. 2 ст. 1330, п. 1 ст. 1334, п. 1 ст. 1339 ГК РФ), в договоре не требуется. В то же время на практике стороны зачастую конкретизируют права, передаваемые по договору, ограничивая и срок действия договора, по существу превращая такой договор в лицензионный*(124).

При возникновении вопросов о возможности внесения изменений в произведение, преобразовании литературного произведения в сценарий и т.п. необходимо учитывать, что в отличие от права на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ) право на переработку (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) входит в состав исключительного права, которое передается по договору, и основным критерием разграничения названных правомочий в соответствии с п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" является создание нового произведения или внесение изменений в существующее. Учитывая, что при передаче права на переработку, перевод произведения необходимо получение согласия автора на использование вновь созданного в результате переработки, перевода произведения, представляется, что при отчуждении исключительного права такое согласие автора первоначального произведения также считается переданным в его составе*(125).

Несмотря на договор об отчуждении исключительного права на произведение за автором сохраняется право на отзыв произведения, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1269 ГК РФ (к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект).

Условие договора об отказе от осуществления права на отзыв является недействительным. В договоре может быть предусмотрена неустойка, которая по общему правилу носит зачетный характер, учитывая, что последствием реализации права на отзыв является возмещение причиненных убытков, а также другие последствия, исходя из того, что приобретатель права в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора*(126);

- характеристики объекта - произведения литературы, науки или искусства, объекта смежных прав. К характеристикам объекта может быть отнесено и указание на срок действия исключительного права, момент его возникновения, например, год осуществления исполнения, его записи или доведения до всеобщего сведения (п. 1 ст. 1318 ГК РФ), год завершения создания базы данных или ее обнародования как объекта смежных прав (п. 1 ст. 1335 ГК РФ), год обнародования произведения, ставшего общественным достоянием (п. 1 ст. 1340 ГК РФ) и т.п. Представляется, что сведения о сроке действия исключительного права, если его можно установить, необходимы для договора об отчуждении исключительного права как характеризующие отчуждаемое право, а следовательно, приобретающие характер существенных условий.

Спорным является вопрос о сроках действия исключительного права на обновленную базу данных (п. 2 ст. 1335 ГК РФ). Исходя из положения данной нормы о возобновлении срока охраны при каждом обновлении базы данных, можно сделать вывод, что каждое обновление влечет возникновение нового объекта, исключительное право на который может быть отчуждено;

- размер вознаграждения или порядок его определения является существенным условием срока выплаты вознаграждения. Пункт 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению к возмездным договорам, не предусматривающим условие о размере вознаграждения. В том случае если договор безвозмездный, на это должно быть прямо указано в договоре. Запрещены безвозмездные договоры между коммерческими организациями. В науке была высказана позиция о возможности применения п. 3 ст. 424 ГК РФ в тех случаях, когда отчуждение исключительного права производится не первоначальным, а производным правообладателем, а также о некоторых мерах по ограничению применения условия о безвозмездности договоров об отчуждении исключительных прав с целью защиты прав авторов и исполнителей*(127);

- "обременения" исключительного права на произведение (объект смежных прав) лицензионными договорами.

В договоре об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав не должно быть условий, ограничивающих право автора, исполнителя на создание аналогичных объектов, по такой же тематике, жанру и т.п., а также отчуждения права на произведение, которое еще не создано и не определено как индивидуальный объект в договоре заказа.

Учитывая, что исключительное право на произведение (объект смежных прав) не требует регистрации и возникает независимо от каких-либо формальностей, в правоприменительной практике зачастую возникают споры относительно обладания таким правом, наличия доказательств. Так, возникновение и возможность распоряжения исключительным правом публикатора требует в соответствии со ст. 1337 ГК РФ доказывания перехода произведения в общественное достояние (истечение срока действия исключительного права автора) или отсутствия правовой охраны объекта изначально, факта необнародования произведения при жизни автора, а также обнародования произведения публикатором. Отсутствие доказательств названных обстоятельств, а также неправомерность обнародования (п. 3 ст. 1268 ГК РФ) влечет признание договора отчуждения исключительного права недействительным в исключительного права у его отчуждателя по договору*(128).

Договоры об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав имеют особое значение в составе сложных объектов (аудиовизуального произведения, мультимедийного продукта, театрально-зрелищного представления, базы данных). Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ в случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Данная норма представляет собой исключение из общего положения п. 3 ст. 1233 ГК РФ, согласно которому договор, прямо не предусматривающий передачу приобретателю исключительного права в полном объеме, считается лицензионным договором*(129). Если произведение или объект смежных прав не был специально создан для сложного объекта, то на него распространяется общая презумпция.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав должен заключаться в письменной форме под страхом признания договора недействительным. Отчуждение исключительного права на зарегистрированную базу данных как объект смежных прав подлежит государственной регистрации, в противном случае переход права считается несостоявшимся. На действительность или заключенность договора отсутствие регистрации перехода права не влияет.

Спорным является вопрос о судьбе исключительного права на произведение (объект смежных прав) в случае ликвидации юридического лица, которому были отчуждены исключительные права, либо юридическое лицо является работодателем по отношению к автору, исполнителю и приобрело исключительные права в силу трудового договора. При недостаточности денежных средств и иного имущества ликвидируемого юридического лица допустимо обращение взыскания на исключительные права. В этом случае автор, исполнитель имеют преимущество в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения, исполнения с публичных торгов (п. 2 ст. 1284, п. 2 ст. 1319 ГК РФ). Представляется, что такое преимущество должно распространяться и на "продажу" исключительного права.

Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или корпоративные права в отношении юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительным документом юридического лица (п. 8 ст. 63 ГК РФ). При фактической возможности учредители (участники) вправе приобрести аналогичным образом исключительные права. В случае если участники (учредители) откажутся от приобретения исключительных прав, то эти права не могут стать "бесхозяйными". Целесообразна выработка механизма "возвращения" прав автору, исполнителю как произведения, так и других результатов интеллектуальной деятельности. Данное положение можно рассматривать как дополнительную льготу для лиц, чьим творческим трудом создано произведение, не распространяющуюся на других правообладателей.

Основными обязанностями по договору об отчуждении исключительного права на произведение (объект смежных прав) в отношении правообладателя являются:

- передача права, в случае необходимости государственной регистрации (база данных) - обеспечение регистрации перехода права. Подписание акта приема-передачи для такого рода договоров не требуется. По общему правилу момент перехода права определяется моментом заключения договора или моментом государственной регистрации (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). Условие договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, подлежащего государственной регистрации, не является ничтожным с учетом положений ст. 168 ГК РФ, как это предусмотрено в п. 13.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 1 ст. 168 ГК РФ устанавливает оспоримость такого рода условия), но при этом не влечет перехода права. Переход права в силу императивности норм п. 4 ст. 1234 ГК РФ происходит в момент государственной регистрации такого перехода;

- воздержание от совершения действий, которые препятствуют осуществлению переданного исключительного права.

Основной обязанностью приобретателя исключительного права является выплата вознаграждения, последствия нарушения которой предусмотрены в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, но не исчерпывающим образом. Например, предъявляя требование о переводе права на себя, прежний правообладатель может, но не обязан одновременно предъявлять требование о расторжении договора, по которому он отчуждал право. Отсутствие требования со стороны истца расторгнуть договор, по которому он передавал исключительное право и который не был исполнен полностью ответчиком, не является основанием для отказа в иске о защите нарушенного права*(130).

Законодательством не предусмотрена обязанность приобретателя исключительного права использовать произведение или объект смежного права, однако такое условие может быть включено в интересах автора (исполнителя) в договор и подкреплено соответствующими мерами ответственности в случае его нарушения, вплоть до расторжения договора.