История правового регулирования авторских лицензионных договоров в России насчитывает уже около 200 лет. Договоры о передаче прав на использование произведений упоминались в законодательстве и научных дискуссиях XIX в. начиная с цензурных уставов. Первыми лицензионными договорами были договоры авторов с издателями, которые определялись до революции как "соглашения между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго"*(148). Современное законодательство определяет не только понятие лицензионного договора в целом, но и его отдельные виды (ст. 1236 ГК РФ).

По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

К таким пределам относятся права, способы использования, характер - на исключительной или неисключительной основе, срок, территория действия прав и др.

Аналогичное определение содержится в ст. 1308 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, в которых в качестве лицензиара выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель.

Правовая цель лицензионного договора состоит в наделении лицензиата возможностью использования охраняемого произведения или объекта смежных прав определенными способами, на определенной территории и в определенные сроки. Некоторые виды лицензий достаточно близки к договору об отчуждении исключительного права, например, полная лицензия с правом сублицензирования. Определение вида лицензий имеет важное значение для применения соответствующих норм, в частности, только в полных лицензиях не допускаются безвозмездные отношения между коммерческими организациями (п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ)*(149).

Использование охраняемых объектов необходимо отличать от других действий, особенно в отношении таких объектов смежных прав, которые не представляют собой результата творческой деятельности, но приравнены к ним (фонограммы, базы данных как объекты смежных прав), а также в отношении материальных носителей объектов. Правоприменительная практика знает немало примеров смешения договоров подряда, оказания услуг с договорами о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительным правом. Так, относительно правовой природы договора о выполнении работ (оказании услуг) по обслуживанию базы данных "Жилищно-коммунальное хозяйство" возник спор, и лишь в судебном порядке было установлено отсутствие признаков лицензионного договора и договор признан смешанным как содержащий в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг*(150).

Не менее распространено на практике заключение вместо лицензионных договоров договоров купли-продажи или аренды, которые не предоставляют соответствующих прав. "Покупатель" или "арендатор прав" по такому договору в случае использования произведения (объекта смежных прав) становится нарушителем исключительного права. Приобретение программного обеспечения по договорам поставки с последующим его монтажом и перепродажей прав на это программное обеспечение без лицензионных (сублицензионных) договоров является основанием для признания контрагента нарушителем исключительных прав. Однако предоставление прав лицу, которое фактически использует программное обеспечение, влечет освобождение от ответственности лиц, которые по заданию последнего, как генерального подрядчика, осуществляли необходимые для использования программы для ЭВМ работы*(151).

В качестве правообладателя (лицензиара) по лицензионному договору могут выступать соавторы, соисполнители, т.е. лица, создавшие произведение, исполнение совместным творческим трудом, а также правообладатели, имеющие общие права на объект (например, наследники умершего автора). При этом сообладатели исключительного права распоряжаются исключительным правом совместно, в том числе лицензионным договорам. Согласно п. 2 ст. 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В случае когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения. Как правило, такое использование осуществляется посредством лицензионных договоров, которые заключаются в рамках распоряжения исключительным правом, учитывая специфику неделимого и делимого соавторства. Законодательство некоторых государств не содержит понятие делимого (раздельного) соавторства, а ограничивается определением соавторства, имея в виду неделимое. Так, согласно ст. 8 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ от 9 сентября 1965 г., если несколько физических лиц создали произведение совместно и их соответствующие вклады не могут самостоятельно использоваться, они считаются соавторами произведения. Вместо случаев делимого соавторства Закон ФРГ предусматривает случаи объединения несколькими авторами своих произведений в целях совместного использования по лицензионным договорам, что по существу является делимым соавторством, но немецкое законодательство использует термин "составные произведения". Согласно ст. 9 Закона ФРГ, если несколько авторов объединили свои произведения для обычного использования, каждый из них может требовать от других их согласия на выпуск в свет, использование или изменение составных произведений, если такое согласие может обоснованно потребоваться от них. Согласно ст. 10 Закона Италии о защите авторских и смежных прав 1941 г., если произведение создано в результате неделимого творчества двух или более лиц, то авторское право принадлежит всем соавторам в целом. В случае отсутствия письменного договора между соавторами их неделимое участие презюмируется как равное при заключении договоров с пользователями.

В качестве стороны по лицензионному договору может выступать в соответствии со ст. 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, которая не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Уклонение от заключения договора может быть основанием для отказа во взыскании компенсации за нарушение исключительного права*(152).

Содержание авторского лицензионного договора зависит от вида произведения, способа использования объекта и включает в себя следующие существенные условия:

- указание на произведение и способы его использования;

- размер вознаграждения или порядок его определения в возмездном договоре;

- также условия, относительно существенного характера которых в науке возникают споры*(153):

- территория использования произведения;

- срок действия договора (при отсутствии данных условий договор считается заключенным).

Кроме того, в лицензионный договор могут быть включены и иные условия, определяемые правовой природой и видом лицензионного договора, в частности, право лицензиата на заключение сублицензионного договора, порядок передачи материальных носителей произведения, возможность по договору исключительной лицензии лицензиару использовать произведение теми способами, которые указаны в лицензии, срок и порядок предоставления отчетов лицензиатом (п. 1 ст. 1237 ГК РФ) и др.

В предмет лицензионных договоров о предоставлении права использования произведения входят права, способы использования произведения и объекты, относительно которых заключается договор. Отсутствие в договоре названных условий влечет признание его незаключенным*(154).

Все большее число споров затрагивает возможность использования частей произведения отдельно от самого произведения, в том числе персонажей, названий произведений и др. Основным критерием такого использования в силу п. 7 ст. 1259 ГК РФ и п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" является самостоятельность объекта, удовлетворение требованиям п. 3 ст. 1259 ГК РФ. Применительно к персонажу это часть произведения, содержащая описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. При отсутствии признаков самостоятельности произведения оснований для предоставления права на такой объект как охраняемый не имеется. В определении Верховного Суда РФ от 9 октября 2014 г. N 305-ЭС14-2639 по делу N А40-111951/13 был сделан аналогичный вывод в отношении названия аудиовизуального произведения "Игры Богов", а также отмечено, что право использовать наименование аудиовизуального произведения как самостоятельный объект истцу передано не было, в связи с чем у истца отсутствует законное прав на предъявление иска. Учитывая неохраняемость объекта, относительно которого возник спор, право на его использование отсутствует и наследователю не может быть передано.

При предоставлении прав на отдельные способы использования необходимо учитывать их специфику. Так, например, предоставление права на перевод или переработку должно сопровождаться определением способов использования произведения в переводе или переработке. При использовании произведения в переводе необходимо письменное согласие (соответствующий договор) как переводчика, так и автора первоначального произведения на использование произведения в переводе, (хотя это прямо не предусмотрено законодательством). Переводчику, как и автору произведения, принадлежат личные неимущественные и имущественные права, связанные с использованием выполненного им перевода. Однако переводчик пользуется авторским правом на созданное им произведение (перевод) при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу. В противном случае произведение в переводе не может быть использовано. Кроме того, для использования произведения в переводе лицензиат должен приобрести право на использование произведения у автора оригинального произведения, а не ограничиться лишь приобретением права на перевод.

Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Кроме того, может быть предусмотрен не размер вознаграждения, а порядок его определения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). В правоприменительной практике нередки случаи, когда размер вознаграждения определяется в форме отчислений от дохода от проданных экземпляров произведений. При этом, если лицензиат не использует произведение, а соответственно не получает доход, то и вознаграждение он не выплачивает, что, безусловно, является нарушением прав лицензиара. В связи с этим в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 13.7) разъяснено, что лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В случае когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения*(155).

При определении срока, на который заключается договор, возникают вопросы о соотношении со сроком предоставления права на использование произведения (объекта смежных прав), который не может превышать срок действия исключительного права. Отсутствие в договоре указания о сроке восполняется диспозитивной нормой п. 4 ст. 1235 ГК РФ о сроке, на который заключается договор.

В судебной практике нередко эти сроки нередко отождествляются*(156). В теории проводится разграничение этих сроков, вплоть до указания на ошибку законодателя, связанную с указанием на срок использования произведения, а не срок действия договора*(157). Разграничение таких сроков имеет практическое значение, в том числе при определении размера вознаграждения, которое может быть поставлено в зависимость от срока действия права лицензиата на использование объекта*(158).

По истечении срока действия исключительного права объект переходит в общественное достояние, а лицензионный договор, если он был заключен на более длительный срок, прекращается. Так, была признана правомерной методика расчета авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений без учета произведений, перешедших в общественное достояние*(159).

Самым распространенным является издательский лицензионный договор, который характеризуется следующими элементами:

- особым субъектным составом. В качестве пользователя выступает издатель. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" под издателем понимается издательство, иное учреждение, предприятие (предприниматель), осуществляющее материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, а также приравненное к издателю юридическое лицо или гражданин, для которого эта деятельность не является основной либо не служит главным источником дохода;

- особыми условиями, в том числе сроком, в течение которого издатель обязан начать использовать произведение;

- особыми обязанностями пользователя, а именно обязанностью использовать произведение путем его издания, что является квалифицирующим признаком данного договора;

- последствиями нарушения обязанности начать использование. В отношении других договоров такая обязанность лицензиата может быть предусмотрена договором. На практике споры об обязании использовать охраняемое произведение характерны и для других видов договоров*(160);

- особым предметом - изданием произведения в оригинале, выпуском в свет с помощью любых печатных изданий - периодических и непериодических; переизданием произведения в оригинале, т.е. изданием произведения, которое уже было обнародовано (выпущено в свет) в установленном порядке.

Существенными условиями издательского договора являются предмет и вознаграждение.

Срок в числе существенных условий не назван. В случае отсутствия в договоре указания конкретного срока начала использования произведения, такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования (п. 1 ст. 1287 ГК РФ). Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по общим основаниям в порядке, предусмотренном ст. 450 ГК РФ.

Ответственность издателя по рассматриваемому договору по общему правилу наступает, независимо от вины, в полном объеме (ст. 1237 ГК РФ).

Положения об ответственности лицензиара в случае неиспользования произведения не исключают применение мер ответственности при невыполнении обязанности по выплате вознаграждения в возмездном договоре, предусмотренной п. 4 ст. 1237 ГК РФ, в соответствии с которым при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении 30-дневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение*(161).

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Первое исключение из требования о письменной форме сделки составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. Для таких договоров предусмотрена устная форма. При определении формы договора об использовании произведения в периодической печати необходимо учитывать, с одной стороны, оперативность предоставления информации, а с другой - необходимость соблюдения прав авторов и издательств. Получив устное согласие пользователя по договору, в случае его невыполнения автор имеет очень слабые механизмы защиты своих прав при доказательстве наличия договора. В то же время в случае, если автор вопреки устной договоренности о предоставлении исключительных прав опубликовал материалы в другой газете, то и издательство едва ли сможет защитить свои интересы. В том случае если отсутствуют доказательства передачи прав по исключительной лицензии, лицензионный договор признается неисключительным, в связи с чем автор может предоставлять аналогичные права другим издательствам.

Законодательство отдельных стран предусматривает специальные нормы, регулирующие характер прав, передаваемых для использования в периодических изданиях. Так, согласно п. (3) параграфа 38 Закона ФРГ об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. "издатель или редактор газеты считаются приобретшими неисключительное право на использование, если иное не предусмотрено соглашением"*(162). При отсутствии письменного договора защита прав авторов и периодических издательств возможна путем ссылки на письменные и иные доказательства.

Второе исключение предусмотрено в п. 5 ст. 1286 ГК РФ относительно договора простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных, заключаемого в упрощенном порядке.

Классификация лицензионных договоров, в предмет которых входят объекты авторского и смежных прав, может быть проведена по тем же основаниям, которые характерны для других лицензионных и иных договоров о распоряжении исключительными правами, в частности,

- по видам объектов, права на которые предоставляются (издательские, постановочные и другие лицензии);

- по объему передаваемых прав (полная, исключительная, неисключительная, смешанная лицензия);

- по субъектному составу (договоры с участием автора, например, договор авторского заказа, договоры с участием публично-правовых образований);

- по обязательности заключения (например, обязательные лицензионные договоры с пользователями, заключаемые организациями по коллективному управлению);

- по характеру встречного предоставления (возмездные и безвозмездные);

- по характеру оферты (например, открытые лицензии);

- по форме договора - договоры, заключаемые в устной форме, путем конклюдентных действий, в письменной форме;

- основные и направленные на обеспечение исполнения обязательства (залог исключительных прав на произведение и иные);

- по порядку заключения договоров (упрощенный порядок заключения свободных лицензий и др.);

- по количеству участников (договоры со множественностью лиц, например, договоры о совладении исключительным правом на произведение) и др.

Необходимо учитывать, что некоторые виды лицензий характерны только для объектов авторского права, например, открытые лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ).

Для лицензионных договоров о предоставлении права использования объектов патентного права, средств индивидуализации, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем характерны следующие особенности, которые обусловлены охраной в большей степени содержательной части объекта, нежели формы, что характерно для авторского права и смежных прав, и соответственно требованием регистрации объекта для приобретения охраны (исключение составляют топологии интегральных микросхем):

- письменная форма и государственная регистрация предоставления права (в отношении топологий интегральных микросхем - только на зарегистрированную топологию);

- обязанность заключения принудительных лицензий в случаях, предусмотренных ГК РФ;

- "открытые лицензии" предусмотрены для объектов патентного права и селекционных достижений и по существу не представляют собой самостоятельный вид договора, а лишь вид оферты;

- лицензионные договоры включают в себя ограничительные условия, которые должны соответствовать законодательству о конкуренции и не нарушать его. ГК РФ не определяет условия, которые являются допустимыми для сторон, и положения об ограничительных условиях в таких договорах, которые являются ничтожными, на что обращает внимание В.И. Еременко. В качестве таких примеров последним названы:

- запрет оспаривать действительность патента;

- автоматическое продление срока действия лицензионного договора за пределами срока действия патента;

- требование о приобретении других лицензий или товаров, не представляющих интереса для лицензиата и др.*(163)

Принудительная лицензия, характерная для патентного права (ст. 1362, 1423 ГК РФ), имеет ряд особенностей. Так, суд может принять решение о выдаче принудительной лицензии на селекционное достижение при соблюдении следующих условий, которые отличаются от условий принудительной лицензии на изобретения, полезные модели и промышленные образцы:

а) заявление о выдаче принудительной лицензии поступило по истечении трех лет с даты выдачи патента;

б) патентообладатель отказал заявителю в праве производить или реализовывать семена, племенной материал или не готов предоставить такое право;

в) отсутствуют уважительные причины, препятствующие патентообладателю предоставить заявителю право на использование его селекционного достижения;

г) лицо, испрашивающее принудительную лицензию, доказало, что в финансовом и иных отношениях оно в состоянии компетентно и эффективно пользоваться лицензией;

д) уплачена установленная пошлина за выдачу принудительной лицензии.

Таким образом, перечень условий для выдачи принудительной лицензии более широкий, нежели в отношении принудительной лицензии на изобретения, полезные модели и промышленный образец.

Статьи 1459, 1460 ГК РФ посвящены лицензионному договору как договору о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы. Особенностью рассматриваемого лицензионного договора является то, что если охраняемая топология была зарегистрирована, то предоставление права также подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Абзац 2 п. 1 ст. 1462 ГК РФ предусматривает обязательную лицензию, предоставляемую заказчику в отношении топологии интегральной микросхемы, созданной по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, исключительное право на которую принадлежит исполнителю. Лицензия выдается на неисключительных безвозмездных условиях. Аналогичное право имеет исполнитель, если исключительное право на созданную им топологию ему не принадлежит.

В отношении топологий интегральных микросхем не предусмотрены открытые лицензии.

По лицензионным договорам могут предоставляться права на товарный знак (знак обслуживания).

Право на использование товарного знака может быть предоставлено обладателем прав на товарный знак (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору на условиях исключительной или неисключительной лицензии. Кроме того, это может быть полная, частичная, смешанная и единственная лицензии, которые не предусмотрены законодательством, как и в отношении договоров патентной лицензии.

При выдаче полной лицензии право на использование товарного знака предоставляется на все товары, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Частичными считаются лицензии, когда право на использование товарного знака дается только на использование части товаров, на которые он зарегистрирован. Смешанные лицензии включают в себя условия как исключительных, так и неисключительных лицензий (например, в отношении отдельных видов товаров, по срокам или территории).

Предоставление права по лицензионному договору подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без такой регистрации право считается не предоставленным.

Наряду с другими традиционно распространенными условиями, характерными для любых договоров, в лицензионных договорах о предоставлении прав на товарные знаки распространено условие об использовании товарного знака, что связано с обязанностью правообладателя использовать товарный знак в соответствии с п. 2 ст. 1484 (п. 2 ст. 1486 ГК РФ). В противном случае действие товарного знака может быть прекращено по инициативе заинтересованного лица, что направлено против недобросовестной регистрации товарных знаков без цели их реального использования.

Возложение на правообладателя обязанности использовать свой товарный знак очень распространено в мире, что подтверждается международно-правовыми актами и национальным законодательством зарубежных стран. Так, ст. 5С (1) Парижской конвенции об охране промышленной собственности, ст. 15, 19 ТРИПС предусматривают, что регистрация товарного знака может быть аннулирована в случае неиспользования товарного знака его владельцем без уважительных причин в течение определенного срока (не менее трех лет).

В некоторых государствах продление регистрации товарного знака поставлено под условие предоставления доказательств использования товарного знака (например, такая возможность закреплена в ст. 13 Договора ВОИС о законах по товарным знакам), а также устанавливается обязанность правообладателя предоставлять доказательства использования товарного знака в течение срока действия регистрации (например, Мексика - по истечении 3 лет с момента регистрации; США - по истечении 6 лет с момента регистрации). В параграфах 25 и 26 Закона ФРГ "О товарных знаках" сформулировано положение, согласно которому неиспользование товарного знака исключает предъявление требований, вытекающих из нарушения прав на товарный знак*(164).