Договор коммерческой концессии в международной коммерческой практике, известный как франчайзинг, приобрел популярность во Франции начиная с 20-х годов, с появлением сети магазинов "Призюник", "Пронунция", в США в 30-е годы XX в. - благодаря Ховарду Джонсону, а затем в системе магазинов Вулворса, и в 50-е годы достиг в этой стране наивысшего развития. В настоящее время, по данным Международной ассоциации франчайзинга, названный договор "обеспечивает одну треть всех розничных продаж в США, включая продажи таких фирм, как McDonalds, Coca-Cola, General Motors и Re-Max"*(165).

Зарождение законодательства о франчайзинге относят к XVII-XIX вв. в Англии и США*(166). В том или ином виде франчайзинг используется более чем в 80 странах*(167), однако правовая регламентация существует лишь в некоторых из них (США, Франция, Великобритания, Италия, Австралия, Беларусь, Молдова, Казахстан и др.). В большинстве стран к франчайзинговым отношениям применяются общие положения о договорах и обязательствах.

Правовое регулирование франчайзинга в Европейском союзе осуществляется на уровне отдельных регламентов*(168).

Помимо национального и наднационального законодательного регулирования на международном уровне УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга 1998 г.*(169), а также Модельный закон "О раскрытии информации о франшизе" 2002 г. ВОИС подготовлено Руководство ВОИС по франчайзингу 1994 г., Международной торговой палатой в 2000 г. разработан Типовой контракт международного франчайзинга (МТП N 557). Европейской федерацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Нидерландов, Португалии, Великобритании и других стран, принят в 1990 г. Европейский этический кодекс франчайзинга*(170), согласно ст. 1 которого под франчайзингом понимается система продвижения на рынке товаров, и (или) услуг, и (или) технологий, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми предприятиями, франчайзером и франчайзи, посредством которого франчайзер предоставляет право франчайзи и возлагает обязанность осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с концепцией и стратегией франчайзера. Это право управомочивает и обязывает франчайзи в обмен на прямое или косвенное финансовое удовлетворение использовать фирменное наименование, и (или) товарный знак, и (или) знак обслуживания, ноу-хау, деловые и технологические методы, производственные процессы и другие права промышленной и (или) интеллектуальной собственности франчайзера, поддерживаемые оказанием деловой и технической помощи, в рамках и в течение срока действия договора франчайзинга, заключенного сторонами.

В Модельных правилах европейского частного права 2009 г.*(171) договор франчайзинга определен следующим образом: одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право осуществлять за вознаграждение предпринимательскую деятельность (франчайзинг) в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени франчайзи, а франчайзи имеет право и обязан использовать фирменное наименование и товарный знак, иные интеллектуальные права, ноу-хау и способ организации деятельности франчайзера (ст. IV.E.-4:101).

Несколько иное определение договору франчайзинга (договору коммерческой передачи технологий) дает Всемирная организация интеллектуальной собственности, по мнению которой франчайзинг - это коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируется с инвестициями другой для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю*(172).

В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. N 89-1008 "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования" франчайзинг рассматривается как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

В Казахстане*(173) и Беларуси*(174) в определении франчайзинга учитывается комплексный предпринимательский лицензионный характер договора, по которому предоставляется комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации за вознаграждение на определенных условиях для использования в предпринимательской деятельности.

В Швейцарии, Бельгии, Франции, Португалии используются правовые конструкции как договора франчайзинга, так и коммерческой концессии; под последним понимается так называемое дистрибьюторское соглашение, в силу которого одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивный дистрибьютор, концессионер) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре*(175).

Учитывая различные подходы к определению договора франчайзинга и коммерческой концессии за рубежом и в Российской Федерации, в науке неоднократно предлагалось разграничивать данные договоры*(176) исходя из того, что гл. 54 ГК РФ, по сути, регулирует договор, известный в большинстве стран как договор франчайзинга. Квалифицирующим признаком договора франчайзинга, известного зарубежным правопорядкам, и договора коммерческой концессии в понимании российского законодательства, а также некоторых других стран*(177) является предоставление прав на использование в предпринимательской деятельности комплекса средств индивидуализации, а также результатов интеллектуальной деятельности на определенных условиях (условиях лицензионного договора). В связи с этим вполне оправданно использование в законодательстве ряда стран термина "комплексная предпринимательская лицензия" (Казахстан, Беларусь, Киргизия, Узбекистан и др.).

Гражданский кодекс РФ регулирует договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 г. нормами гл. 54. Кроме того, в случаях, не противоречащих действующему законодательству, применению подлежит приказ Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации".

В России первый договор коммерческой концессии был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. между компанией "Колгейт Палмолив" (США) и пользователем АО "Ком Палм" (РФ). Предметом договора являлись патенты совокупности (около сотни) изобретений, промышленных образцов, товарных знаков*(178), с использованием которых осуществлялась предпринимательская деятельность. В настоящее время Российской ассоциацией франчайзинга ведется реестр франшиз, используемых в России, в числе наиболее известных - "1С", "Перекресток", "Пятерочка", "Баскин Роббинс", "Елки-палки", "Шоколадница" и многие другие*(179).

До 1 января 2008 г. квалифицирующим признаком договора коммерческой концессии было предоставление права на фирменное наименование. В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору - сделка с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия как обособленного частного хозяйства, имевшее своей целью индивидуализировать предприятие и составлявшее его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия. М.И. Кулагин определял договор коммерческой концессии как договор франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль за их соблюдением в любое время*(180).

Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Относительно правовой природы договора коммерческой концессии нередко возникают споры. Среди различных точек зрения - определение договора коммерческой концессии как лицензионного договора*(181) или договора, "входящего в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование"*(182). Иногда договор коммерческой концессии рассматривают как самостоятельный договорный вид, не представляющий собой смешанного договора*(183), или относят к договорам о возмездном оказании услуг (в широком смысле)*(184), или называют комплексной лицензией*(185).

По своей правовой природе договор коммерческой концессии - это комплексный договор, основу которого составляет лицензия на предоставление прав на товарные знаки, а также коммерческое обозначение и другие объекты интеллектуальных прав, что подтверждается положением п. 4 ст. 1027 ГК РФ о применении к договору коммерческой концессии положений о лицензионных договорах. В договоре коммерческой концессии могут сочетаться элементы различных лицензионных договоров по объектному составу, характеру передаваемых прав, способам использования, территории и др.

Основным общим признаком договора коммерческой концессии и лицензионного договора является направленность договоров на использование средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, что позволяет отнести договор коммерческой концессии к договорам о распоряжении исключительными правами. В то же время договор коммерческой концессии обладает и другими квалифицирующими признаками, отличающими его от лицензионного договора. По договору коммерческой концессии предоставляются права как минимум на два объекта интеллектуальных прав, хотя бы один из которых должен быть товарным знаком (знаком обслуживания)*(186). Так, например, договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) или право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и других объектов и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться в качестве договора коммерческой концессии*(187).

В большинстве своем в предмет договора коммерческой концессии входят средства индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий*(188). Исключительное право на фирменное наименование коммерческой организации не является оборотоспособным, в связи с чем с 1 января 2008 г. право на его использование не может быть предоставлено по договору коммерческой концессии. В силу необоротоспособности не может быть предоставлено по договору коммерческой концессии право на использование наименования места происхождения товара. Кроме того, согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ договор предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Договор коммерческой концессии является предпринимательским, что обуславливает особенности правового положения сторон договора, их взаимные права и обязанности, а также обязанности по отношению к потребителям товаров, работ, услуг, цели использования охраняемых объектов, исключительно возмездный характер отношений сторон.

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Правообладателем выступает, как правило, лицо, обладающее исключительным правом на объекты, входящие в предмет договора. Однако не следует ограничивать в праве заключения договора коммерческой концессии лицо, обладающее не исключительным правом, а правом на использование товарных знаков или иных охраняемых объектов на основании лицензионного договора с правом заключения сублицензионных договоров, а также договоров коммерческой концессии. Запрета на подобного рода договоры в ГК РФ не содержится.

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются условия о предмете договора, а именно

- предоставление комплекса прав использования товарных знаков (знаков обслуживания), а также других объектов исключительных прав (на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и др.), содержание, характер передаваемых прав;

- использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) (п. 2 ст. 1027 ГК РФ);

- условие о размере и форме выплаты вознаграждения)*(189).

Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в разнообразных формах, перечень которых изложен не исчерпывающим образом, в частности, в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Как отмечает Л.О. Красавчикова*(190), "при разрешении конкретных дел судебная практика исходит из того, что правообладателю не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования пользователем полученного по договору.

В тех случаях, когда размер вознаграждения устанавливается в договоре в виде определенного процента от денежных средств, поступивших на расчетный счет пользователя в оплату продукции, произведенной по предоставленной правообладателем технологии, на пользователе лежит обязанность доказать обстоятельства отсутствия реализации такой продукции"*(191).

Согласно ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. До 1 октября 2014 г. государственной регистрации подлежал договор коммерческой концессии.

Особенности договора коммерческой концессии как комплексного лицензионного договора, направленного на предоставление прав на использование совокупности средств индивидуализации, других охраняемых объектов интеллектуальных прав, с учетом предпринимательского характера, определяют права и обязанности сторон, ответственность, другие условия, а также особенности прекращения договора.

Согласно ст. 1031 ГК РФ основной обязанностью правообладателя является передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также инструктирование пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Обязанность обеспечить государственную регистрацию предоставления права принадлежит правообладателю, но договором может быть возложена на пользователя. Однако нет оснований для отказа в регистрации предоставления права в случае подачи заявления о регистрации пользователем, если договором коммерческой концессии такая обязанность пользователя не предусмотрена, а также подачи заявления о регистрации правообладателем, если договором предусмотрено, что документы представляются пользователем*(192).

На правообладателя возлагается обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора. Последняя обязанность может быть предусмотрена в договоре коммерческой концессии в качестве права. С учетом ст. 489, абз. 3 ст. 1032 ГК РФ в обязанности пользователя соответственно входит обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товаров, правообладатель и пользователь несут солидарную ответственность.

Статья 1032 определяет иные обязанности пользователя, которые изложены императивно и не могут быть исключены соглашением сторон, в частности, обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Нарушение обязанности по использованию товарного знака может привести к прекращению охраны товарного знака для правообладателя. Согласно ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Для целей ст. 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со ст. 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии что использование товарного знака осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также с использованием товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

В числе других обязанностей пользователя:

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Последствием нарушения обязанности по разглашению секрета производства (ноу-хау), предусмотренной абз. 6 ст. 1032 ГК РФ, с точки зрения ст. 1467 ГК РФ является прекращение исключительного права на секрет производства у всех правообладателей. Это может стать основанием расторжения договора коммерческой концессии в связи с существенным нарушением договора, а также предъявления требования о взыскании с пользователя причиненных убытков.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Договором может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить оговоренное количество субконцессий. Согласно ст. 1029 ГК РФ заключение пользователем договоров субконцесии может быть как правом, так и обязанностью. Право заключить субконцессионные договоры, а также их условия должны быть прямо отражены в договоре (в отличие от сублицензионных договоров, для которых достаточно письменного согласия правообладателя). Как и сублицензионный договор, договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается... Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.

ГК РФ создает дополнительные гарантии для пользователя по договору субконцессии на случай прекращения договора коммерческой концессии. Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока (п. 3 ст. 1029 ГК РФ). Таким образом, опосредованные отношения между пользователем по договору субконцессии и правообладателем по договору коммерческой концессии трансформируются в прямые договорные отношения на тех же условиях, которые предусмотрены договором коммерческой субконцессии.

Особенностью прекращения договора коммерческой концессии является связь с прекращением прав на товарные знаки и другие средства индивидуализации без замены их аналогичными правами в соответствии с п. 3 ст. 1037 ГК РФ. При прекращении договора коммерческой концессии в отношении товарного знака, знака обслуживания, коммерческого обозначения прекращается его действие в отношении других объектов исключительных прав. Автоматически договор коммерческой концессии не может быть трансформирован в лицензионные договоры, поскольку, несмотря на то что он включает в себя элементы лицензионных договоров, наряду с этими элементами в договоре присутствуют и иные системообразующие признаки, в частности связанные с предпринимательским характером договора. Если такое прекращение происходит по вине правообладателя, он обязан по требованию пользователя возместить убытки, возникшие у последнего в соответствии с досрочным расторжением договора. При изменении коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания пользователь вправе потребовать расторжения договора, а также взыскать убытки, причиненные досрочным расторжением, или потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Как и любой договор, договор коммерческой концессии может быть расторгнут по соглашению сторон. Кроме того, в одностороннем порядке каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного.

Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в связи с нарушениями договора пользователем, предусмотренными п. 1.1 ст. 1037 ГК РФ.