Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности охватывают собой те виды объектов, которые создаются творческим трудом человека, в том числе объекты авторского права, исполнения (договор заказа на создание произведения, исполнения). Те объекты, которые создаются в результате деятельности, не представляющей собой интеллектуального, творческого труда, подпадают под действие норм о договоре подряда или оказании услуг, что не влияет на правовую природу и особенности распоряжения исключительным правом на такой объект.

Договор о создании результатов интеллектуальной деятельности можно определить как консенсуальный, возмездный или безвозмездный (презумпция возмездности), двусторонний или односторонний.

Договор заказа на создание произведения, программы для ЭВМ, базы данных. Отдельные элементы договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности содержались уже в Положении об авторском праве от 20 марта 1911 г., в частности, запрет на "запродажу" прав в отношении произведений, которые автор может создать в будущем по истечении пяти лет.

В советском законодательстве впервые договор авторского заказа был предусмотрен в ст. 18 Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве"*(193), допускавшей возможность заключения договора на произведение, которое в момент заключения автором договора еще не облечено в соответствующую объективную форму. В отличие от них договоры заказа на создание исполнений не регламентировались законодательством и не были предметом подробного изучения*(194).

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. в определении договора о передаче произведения для использования упоминал об обязанности автора создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным по договору способом. Не менее важное значение имели и типовые авторские договоры: Типовой постановочный договор на создание драматического произведения, Типовой постановочный договор на создание и постановку музыкально-сценического произведения, утвержденные Министерством культуры СССР 1 сентября 1976 г. и 18 апреля 1977 г.*(195), Типовой договор художественного заказа, утвержденный Госкомтруда СССР 8 марта 1978 г.*(196)

Специальные нормы о договорах заказа были предусмотрены в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" (ст. 33) применительно к договору авторского заказа, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику*(197).

Объекты авторских прав, прежде всего научные произведения, могли быть созданы и в рамках исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, впервые выделенных в отдельный договор в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.

В советском законодательстве и науке гражданского права наибольшее внимание было уделено издательскому договору на создание произведения*(198).

Законодательством целого ряда зарубежных стран регулируются отдельные особенности договоров заказа, в которых исполнителем, как правило, является непосредственно автор. Статья 93 Закона Соединенного Королевства об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 15 ноября 1988 г. предусматривает, что в соответствии с договором, заключенным с автором относительно будущего объекта авторского права, автор должен передать будущее авторское право (полностью или частично) другому лицу, а последнее имеет право требовать, чтобы авторское право принадлежало ему или его правопреемнику.

Закон Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. (параграф 40) допускает соглашения, в соответствии с которыми автор принимает на себя обязательство предоставить права на использование будущих произведений, которые никоим образом не определены, или только упомянут их тип. Такой договор требует письменной формы и может быть расторгнут любой стороной после пятилетнего периода с даты заключения этого соглашения, с предоставлением шестимесячного срока для уведомления, если не согласован более короткий срок. Если права на использование будущих произведений предоставлялись при выполнении соглашения, это положение должно прекратить действовать в отношении произведений, которых еще не было на тот момент.

ГК Республики Казахстан (п. 1 ст. 967) определяет договор о создании произведения как договор, по которому автор обязуется создать произведение и предоставить заказчику исключительные права на его использование.

Правовое регулирование договоров о создании произведений и исполнений определяется не только особенностями правовой природы объекта, но и особенностями правового положения исполнителя по договору, в связи с чем разделяют:

- договоры авторского заказа, где исполнителем является непосредственно автор (ст. 1288-1290 ГК РФ);

- договоры заказа, где исполнителем выступает иное лицо, например, работодатель автора (ст. 1296 ГК РФ).

Признаками договоров о создании произведения, программ для ЭВМ, баз данных являются следующие.

1. Предметом договора является создание результата интеллектуальной деятельности (произведения, программы для ЭВМ, базы данных), который может быть создан лишь физическим лицом и включает в себя объекты исключительных прав. Правовая природа договора заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику. В качестве объекта передачи выступают, однако, не материальные объекты, как по договору подряда, а права на произведение, исполнение, представляющие собой объекты нематериальные. Передача материального носителя не влечет переход права на него.

2. В предмет договора заказа входит создание самого результата интеллектуальной деятельности, описание которого должно быть дано в договоре. Так, например, в описание произведения могут быть включены вид произведения, тема, жанр, объем, структура и другие элементы. В судебной практике имеют место споры о признании договора заказа незаключенным в связи с отсутствием соглашения о предмете договора, если произведение определено неоднозначным для сторон образом*(199).

3. Исполнение договора осуществляется лично. Исполнителем по договору заказа может быть как автор, так и иное лицо - посредник при создании результата, но фактическое создание объекта может осуществляться только физическим лицом. В том случае если в качестве исполнителя выступает непосредственно автор, отношения регулируются нормами о договоре авторского заказа, содержащем механизмы защиты прав автора как слабой стороны договора.

4. Кроме предмета существенными условиями договора являются:

- срок создания объекта;

- вознаграждение, в том числе условие об авансе в возмездном договоре (п. 2 ст. 1290 ГК РФ). Относительно возмездности договора в науке существуют разные точки зрения. Большинство специалистов*(200) подтверждают возможность заключения безвозмездных договоров, но есть и противники такой позиции*(201).

Подтверждением императивности возмездности для автора по договору авторского заказа выступает норма п. 4 ст. 1296 ГК РФ, которая распространяется на иные договоры заказа, но с учетом того, что фактическим исполнителем является автор. Автор созданного по заказу произведения, которому не принадлежит исключительное право на произведение, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Если в договор включены условия об отчуждении исключительного права или предоставлении права использования произведения (исполнения), существенными условиями являются существенные условия соответствующих договоров*(202).

К обычным условиям, которые характерны для договоров заказа, могут быть отнесены условия:

- о распределении прав. При отсутствии в договоре авторского заказа указания на отчуждение или предоставление права исключительное право сохраняется за автором, в связи с чем заказчик лишен того правового результата, на который был направлен договор. В иных договорах заказа согласно п. 1 ст. 1290 ГК РФ действует презумпция принадлежности исключительного права заказчику.

В дискуссии сложились два основных подхода относительно презумпции включения в договор авторского заказа условий о передаче прав на использование произведения: 1) создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (С.П. Гришаев, В. Погуляев, Л. Максимова, Р.Ш. Рахматулина); 2) создание произведения и передача права его использования (В.О. Калятин, Э.П. Гаврилов, В.В. Каминский)*(203). Представляется, что правовая цель каждого из договоров - о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, об отчуждении исключительных прав - одна и та же и состоит "в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности... поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав"*(204);

- о порядке принятия и одобрения заказчиком объекта, его доработке;

- о размере неустойки (п. 2 ст. 1290 ГК РФ);

- о сроке действия договора с учетом срока принятия, доработки, одобрения объекта и др. Так, в дореволюционном законодательстве срок действия авторского договора заказа, касающийся будущего произведения, сохранял свою силу лишь в течение пяти лет*(205).

К условиям, направленным на защиту автора как "слабой стороны" договора в договорах авторского заказа, относятся условия о льготном сроке, ограниченная ответственность автора, последствия недостижения результата. Для иных договоров заказа на создание произведения или исполнения, в качестве исполнителя по которым могут выступать лица, не являющиеся авторами, применяются нормы ст. 1296 ГК РФ. Законодательством не регламентируется порядок выполнения таких договоров, за исключением распределения прав на создаваемый объект. Так, норма ст. 1290 ГК РФ подлежит применению к договорам заказа, предметом которого является создание программы для ЭВМ или базы данных.

5. Риск недостижения соответствующего результата несет заказчик.

В системе договоров заказа особое место занимают договоры заказа на создание произведений, не ставящие целью создание произведения, программы для ЭВМ, базы данных, но имеющие прямую взаимосвязь с такими результатами, созданными в ходе их выполнения (подрядные договоры, договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ).

Особенностям распределения прав на произведения, программы для ЭВМ, базы данных, созданные по договорам, не имеющим целью создание результата интеллектуальной деятельности, но имеющим прямую взаимосвязь с такими результатами, посвящена ст. 1297 ГК РФ.

Такие договоры не имеют прямой цели создания программы, базы данных или иного произведения. Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом необходимо учитывать, что в предмет договора подряда входит создание материального объекта. Выделение результатов интеллектуальной деятельности, созданных в рамках такого договора, свидетельствует о его смешанном характере.

По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, при этом заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК РФ).

По договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ стороны имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях, которые предусмотрены конкретным договором (ст. 772 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд. Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами разд. VII настоящего Кодекса.

По общему правилу исключительное право на такую программу, базу данных или иное произведение принадлежит подрядчику (исполнителю). Договором может быть предусмотрено, что исключительное право принадлежит заказчику либо указанному им третьему лицу. При этом сторона по договору, не наделенная исключительным правом, имеет право использовать объект на основе простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Таким образом, исключительное право становится обремененным правами данного лица, о чем должен быть уведомлен приобретатель исключительного права по договору о его отчуждении.

Автор как особый участник названных правоотношений обладает правом на вознаграждение, размер которого, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Данное право возникает при условии, что исключительное право принадлежит другому лицу (заказчику, исполнителю-работодателю, третьему лицу, указанному заказчиком).