Договоры заказа на создание произведений для государственных и муниципальных нужд, программ для ЭВМ и баз данных определены в ст. 1298 ГК РФ, и в дальнейшем в рамках проводимой реформы гражданского законодательства их обобщение с другими видами результатов интеллектуальной деятельности планируется в виде отдельного параграфа в гл. 38 ГК РФ.

Нормы, определяющие особенности заключения контрактов, содержатся в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(206), распространяет свое действие на:

1) литературные произведения;

2) драматические, музыкально-драматические произведения, сценарные произведения и др.

По государственному или муниципальному контракту на создание произведения для государственных или муниципальных нужд исполнитель обязуется создать произведение и произвести отчуждение исключительного права либо предоставить права использования произведения государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату.

Заключение государственного или муниципального контракта осуществляется на основе конкурса на создание произведения. При проведении конкурсов на заключение контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности), на финансирование проката или показа национальных фильмов в состав конкурсных комиссий должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства. Число таких лиц должно составлять не менее чем 50% общего числа членов конкурсной комиссии (п. 4 ст. 39 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ)*(207).

Согласно ст. 57 Закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ заказчик вправе провести двухэтапный конкурс на заключение контракта на создание произведения литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности) при условии, что для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки.

Победителем двухэтапного конкурса признается участник, прошедший предквалификационный отбор на первом этапе, в том числе в случае установления дополнительных требований к участникам этого конкурса, и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса.

Согласно ст. 93 Закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ у единственного исполнителя может быть осуществлена закупка*(208) произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы, а также может быть заключен контракт с театром, учреждением, осуществляющим концертную или театральную деятельность, в том числе с концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом, образовательным учреждением, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо с конкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе с концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставку декораций, сценической мебели, сценических костюмов (в том числе головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций и костюмов материалов, а также театрального реквизита, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями.

Таким образом, порядок осуществления мероприятий, необходимых для создания произведения по государственному, муниципальному контракту регулируется нормами специального законодательства о таких контрактах, а нормы ГК РФ направлены на решение вопросов о распределении прав по ним.

До 1 января 2008 г. нормы, отражавшие правовой режим объектов авторского права, созданных за счет бюджетных средств, содержались в различных законодательных и подзаконных актах, которые действуют в части, не противоречащей ГК РФ, а именно в постановлениях Правительства РФ от 29 сентября 1998 г. N 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения", от 2 сентября 1999 г. N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности", от 17 ноября 2005 г. N 685 "О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности", от 22 апреля 2009 г. N 342 "О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности".

По общему правилу исключительное право принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный (муниципальный) контракт лицом, но контрактом может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит публично-правовому образованию в лице госзаказчика. Кроме того, исключительное право на созданное произведение может также принадлежать его сторонам совместно.

Вопреки общему правилу о принадлежности исключительного права исполнителю п. 1 постановления Правительства РФ от 22 апреля 2009 г. N 342 устанавливает, что федеральные органы исполнительной власти и организации, выступающие от имени Российской Федерации государственными заказчиками научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ по государственным контрактам для государственных нужд, при заключении государственных контрактов обязаны предусматривать в них условия о закреплении в установленном порядке исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных за Российской Федерацией, если:

- результаты научно-технической деятельности изъяты из оборота.

- Российская Федерация приняла на себя осуществление финансирования работ по доведению результатов научно-технической деятельности до стадии практического применения, завершающейся этапом постановки продукции на производство, включающим подготовку производства, изготовление установочной серии и квалификационные испытания;

- исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения им исключительных прав на результаты научно-технической деятельности;

- результаты научно-технической деятельности созданы в ходе научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, выполняемых во исполнение международных обязательств Российской Федерации;

- за Российской Федерацией или по решению государственного заказчика совместно за Российской Федерацией и организацией, выполняющей научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы (исполнителем), закреплены результаты таких работ, если данные результаты непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности государства.

В науке отмечается, что в этой части постановление прямо противоречит диспозитивным нормам ГК РФ, регулирующим те же отношения (ст. 1298 и 1373 ГК РФ)*(209). Необходимо учитывать, что положения п. 1 постановления не распространяются в отличие от ст. 1298 ГК РФ на объекты авторского права и смежных прав. Кроме того, нормы ст. 1298 ГК РФ допускают установление договором иного распределения принадлежности прав, и таких исключений не избежать для целей защиты публичных интересов (вопрос в большей степени заключается в количестве и основаниях исключений).

В ст. 1298 ГК РФ законодатель определяет дополнительные гарантии для участников договора, которые не становятся обладателями исключительного права, в частности, права использования произведения на основании безвозмездной неисключительной лицензии, права работника на вознаграждение. Так, в случае принадлежности исключительного права не Российской Федерации правообладатель обязан заключить с госзаказчиком договор о безвозмездном предоставлении права на использование такого результата интеллектуальной деятельности при изготовлении поставляемых товаров либо выполнении подрядных работ для государственных нужд*(210).