Действующее российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности:

- систематичность,

- самостоятельность,

- рисковый характер,

- направленность на получение прибыли,

- легализация,

- связанность с продажей товаров, выполнением работ или оказанием

услуг.

Рассмотрим все признаки более подробно.

Признак систематичности означает, с одной стороны, то, что предпринимательская деятельность должна осуществляться на постоянной и регулярной основе.

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 было дано разъяснение указанного признака: отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава, в котором содержатся признаки предпринимательской деятельности при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.

С другой стороны, систематичность означает также осуществление предпринимательской деятельности в течение определенного периода времени (к примеру, получение прибыли определенное количество раз за какой-либо отчетный период). Хотя количественных критериев систематичности в законодательстве не имеется, тем не менее, в теории уголовного права, давно выработана позиция о том, что критерий систематичности присутствует при повторении более чем три раза.

Некоторые авторы предлагают включить дополнительные квалифицирующие критерии систематичности, а именно: доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли.

Здесь существенным является то, что субъект ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения на постоянной основе.

Самостоятельность как признак предпринимательской деятельности означает свободу предпринимательства и недопустимость вмешательства в частные дела предпринимателя, беспрепятственное осуществление прав и их гарантированную государством защиту. Она подразумевает две составляющие:

а) субъективную составляющую - возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности (волевой характер такой деятельности). Самостоятельность является волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, так как он всегда действует своей властью и в своем интересе.

б) объективную составляющую - наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того правовых оснований, на основе которых это имущество принадлежит хозяйствующему субъекту.

Наибольший объем принадлежит собственнику имущества. Меньший объем правомочий принадлежат обладателям права хозяйственного ведения и права оперативного управления.

Рисковый характер означает осуществление предпринимательской деятельности на свой риск. Риск (от лат. "risco" - "отвесная скала") - вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата.

Одним из первых категорию риска в гражданском праве исследовал В. А. Ойгензихт. Он понимал под риском психическое отношение субъектов к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий[1].

В. С. Белых под предпринимательским риском понимает "потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя"[2].

По мнению ФАС Восточно-Сибирского округа, понятием риска предпринимательской деятельности охватывается факт осуществления или неосуществления предпринимательской деятельности, равно как и ее результат - получение дохода либо его неполучение (по любым причинам)[3].

Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности результатов. Предприниматель при осуществлении определенного вида деятельности не в состоянии однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит ли прибыль или понесет убыток. Зачастую, чем выше степень риска, тем больше шанс получить высокие прибыли.

Следующий признак - это направленность на получение прибыли.

По большому счету прибыль представляет собой разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Из этого вытекает, что деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской.

Особенность предпринимательства - не в фактическом получении прибыли, а в том, что эта деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она все равно будет признаваться предпринимательской.

Легализация как признак предпринимательской деятельности означает осуществление предпринимательской деятельности только теми лицами, которые зарегистрированы в установленном законом порядке в качестве предпринимателя.

Государственная регистрация в качестве субъекта предпринимательства является легальным основанием начала осуществления любой предпринимательской деятельности. Отсутствие регистрации будет означать, что такая деятельность признается противоправной.

Связанность с продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг как признак предпринимательской деятельности означает, что предпринимательской может признаваться только такая деятельность, которая направлена на продажу товаров либо выполнение работ либо оказание услуг, то есть правомерная деятельность. Не может относиться к предпринимательству, например, незаконная деятельность, направленная на достижение противоправных целей.

В этой связи выделяют виды предпринимательской деятельности в зависимости от характера осуществляемой деятельности: производство товаров, оказание услуг, выполнение работ и др.

[1] Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая/. Душанбе: Ирфон, 1972. С. 210.

[2] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2005. С. 46.

[3] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.12.2005 N А78-4734/05-С2-12/362-Ф02- 6134/05-С1