Термин «источник права» традиционно рассматривают в нескольких аспектах. Понятие источника права "...принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права"[1].

Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права».

Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения - как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.

Термин «источник права» также употребляется некоторыми учёными в значении «правовой памятник».

Различают источник права в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле.

Источник предпринимательского права в материальном смысле - это материальные условия существования и функционирования предпринимателей, система экономических отношений, а также существующие в обществе формы собственности и т. п.

Источник предпринимательского права в идеологическом смысле - это правовое сознание предпринимателей и правовая культура лиц, задействованных в указанной сфере отношений, правовые учения и доктрины и предпринимательской деятельности. При этом имеется в виду, как правосознание законодателей, так и правосознание субъектов, которое оказывает влияние на формирование права.

Источник предпринимательского права в формальном (юридическом) смысле - это способ закрепления и существования норм права.

Можно также упомянуть источники права в историческом и политическом смыслах: в историческом смысле они представляют собой различные памятники права, а в политическом смысле под источником права понимается государство.

Способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы предпринимательского права - это и есть источник предпринимательского права. Это наиболее распространенный подход к пониманию термина.

Иными словами, под ним подразумевается внешняя форма выражения предпринимательского права, разнообразные способы фиксации, закрепления сложившихся в сфере предпринимательства юридических по своей природе правил.

Состав и система источников права, существующих в той или иной стране, определяется историческими особенностями и принадлежностью правовой системы страны к той или иной правовой семье. Так, в англосаксонской правовой системе в отличие, например, от романо-германской существенное значение имеют юридические прецеденты (судебные решения).

Особенности источников предпринимательского права обусловлены характером предмета правового регулирования и федеративным государственным устройством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 71 Конституции Российской Федерации в ведении Российской Федерации, в частности, находятся: федеральная государственная собственность и управление ею; установление основ федеральной политики и федеральные программы в области экономического развития Российской Федерации; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки; внешнеэкономические отношения Российской Федерации; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности.

Особенности предпринимательского права как комплексной отрасли права предопределяют включение в систему его источников норм, относящихся к различным отраслям права: конституционного, гражданского, административного, налогового, гражданского процессуального.

Формирование отечественной системы источников предпринимательского права началось в 1990 году. Указанный год знаменателен принятием упомянутого ранее закона "О собственности в СССР" и закона "О предприятиях в СССР".

Закон "О собственности в СССР" впервые нормативно закрепил основы собственности: в СССР могли отныне существовать собственность советских граждан, коллективная и государственная собственность, собственность иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц и иностранных граждан, а также смешанные формы собственности.

В декабре 1990 г. на базе союзных законов были приняты и российские законы РСФСР "О собственности в РСФСР" и "О предприятиях и предпринимательской деятельности".

Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" воссоздал организационно-правовые формы юридических лиц, существовавшие в России до революции, впервые было дано понятие предпринимательской деятельности. Предпринимательской признавалась инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, которая осуществляется ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства.

В Законе РСФСР "О собственности в РСФСР" устанавливалось, что собственность граждан не носит потребительского характера, а может активно использоваться в производственно-хозяйственных целях, также предусматривалось, что собственник может использовать имущество для осуществления любой предпринимательской или иной деятельности, не запрещенной законом, и что результаты хозяйственного и иного использования имущества, включая произведенную продукцию, принадлежат собственнику этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором собственника с другим лицом.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года были закреплены такие права граждан, как право заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законодательными актами деятельностью, право создавать самостоятельно или совместно с другими гражданами и организациями юридические лица.

Законом РСФСР от 5 декабря 1991 г. из Уголовного кодекса РСФСР были исключены статьи 153 и 154, предусматривающие ответственность за спекуляцию и частнопредпринимательскую деятельность, а также коммерческое представительство.

В научных кругах в этот период продолжается дискуссия о содержании нового Гражданского кодекса России. Впервые за долгие годы возрождается идея частного права. Образуется Исследовательский центр частного права, возглавивший работу по подготовке Гражданского кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного положения третьей кодификации гражданского права то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса, гражданского законодательства и государства - это вопрос о соотношении публичного и частного права"[2].

С 1 января 1995 г. вступил в действие новый Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ). Законодатель не воспринял взгляды представителей концепции хозяйственного права о необходимости регулирования предпринимательских отношений в рамках отдельного кодифицированного акта. Кодекс, закрепив в составе предмета гражданского права предпринимательские отношения, особо выделил то обстоятельство, что "гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием" (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Так законодательно был решен давний спор о дуализме частного права в нашей стране в пользу права гражданского.

Принятие части действующего Гражданского кодекса РФ, несомненно, стало серьезным этапом развития системы источников предпринимательского права. Значимость ГК РФ для регулирования предпринимательских отношений подтверждает и то, что более трехсот статей ГК РФ закрепляют специальный режим только для случаев, когда хотя бы одной из сторон выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В ГК РФ внесены такие предпринимательские институты, как: коммерческая организация; коммерческий представитель; предприятие как имущественный комплекс; обязательства, связанные с осуществлением исключительно предпринимательской деятельности; особая ответственность субъекта предпринимательской деятельности и многие другие. Остальные, за редким исключением, представляют собой общие нормы, применяемые в равной мере к отношениям с участием любых субъектов гражданского права, включая и тех, кто осуществляет предпринимательскую деятельность.

Предпринимательская деятельность имеет не только социальноэкономические, но и юридические признаки самостоятельности, в значительной степени не свойственные имущественным отношениям.

Предпринимательская деятельность выходит за рамки гражданскоправового регулирования и не может быть регламентирована только с частных позиций. За пределами гражданского законодательства остаются положения о государственном регулировании предпринимательской деятельности, вносящей в данные отношения не менее значимый публично-правовой аспект.

ГК РФ, выступая правовой основой предпринимательской деятельности, охватывает своим правовым регулированием все многообразие предпринимательских отношений.

Нормы гражданского права главным образом отражают частноправовой подход, однако частноправовой аспект предпринимательской деятельности сочетается с регулированием нормами публичного права в целях создания условий, которые обеспечивали бы эффективное развитие предпринимательской деятельности, учитывали и защищали интересы общества и государства в целом.

[1] Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. Вып. 116. Кн. 2. 1946. С.234.

[2] Яковлев В. Ф. Гражданское право и кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 63.