В соответствии с § 187 Restatement 2nd on Conflict of Laws основным принципом определения применимого права в договорных отношениях является принцип автономии воли, согласно которому стороны вправе самостоятельно выбрать право при условии соблюдения определенных ограничений.

Таких ограничений два. Во-первых, выбранное право должно быть связано либо с какой-либо из сторон, либо с самим договором, либо должно быть иное разумное обоснование для его выбора. Например, контрагенты с местонахождением в США и России по договору, исполняемому в России, не имеют возможности выбрать английское право, если отсутствует какая-либо разумная связь сторон или договора с Англией. Как правило, одного факта местонахождения стороны по договору в определенном штате достаточно, чтобы имела место разумная связь выбранного сторонами права такого штата в качестве применимого <1>. Во-вторых, такой выбор не должен противоречить фундаментальным публичным политикам штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения сторон о выборе права <2>. В частности, такая фундаментальная политика может выражаться в положениях законодательства, направленных на защиту слабой стороны договора от злоупотреблений другой стороны, обладающей превосходящими переговорными возможностями, в частности на защиту прав потребителей.

--------------------------------

<1> Nedlloyd Lines B.V. v. Superior Court, 3 Cal 4th (1992).

<2> § 187 (2) Restatement (Second) on Conflict of Laws.

Если выбранное сторонами право не будет соответствовать указанным ограничениям, то оно может быть проигнорировано <1> и вместо него подлежит применению право штата, которое бы применялось в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права (так называемое объективно применимое право), т.е. право того штата, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой и ее сторонами с учетом принципов, указанных в § 6 Restatement 2nd on Conflict of Laws. При этом § 188 ориентирует суды на необходимость принятия во внимание таких обстоятельств, как место заключения договора, место проведения переговоров, место исполнения договора, местонахождение предмета договора, местонахождение сторон, в зависимости от значимости каждого из указанных факторов в контексте конкретной ситуации.

--------------------------------

<1> Правда, оно все же может иметь некоторое значение для толкования договора как выражающее волю сторон.

Данный подход был принят на вооружение Принципами договорного права в сфере программного обеспечения (ALI Principles of the Law of Software Contracts) применительно к сделкам, связанным с предоставлением прав на стандартизированное программное обеспечение, распространяемое в электронной форме. Они предусматривают возможность сторон выбрать право, применимое к их отношениям, при условии, что имеет место разумная связь между такими отношениями и выбранным правопорядком (§ 1.13). Однако, если результат применения выбранного сторонами права вступает в противоречие с публичным порядком штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения о выборе права в соответствии с п. "b", применяются положения законодательства такого штата. При этом п. "b" предусматривает применение права местонахождения потребителя или, если потребитель не является стороной договора, - право страны лицензиара <1>. Соответствующие правила сформулированы как "жесткие", не предполагающие учета каких-либо иных обстоятельств при определении применимого права. Как отмечается в официальном комментарии к данным принципам, такой подход в наибольшей степени отвечает сложившейся практике и ожиданиям сторон <2>.

--------------------------------

<1> Данное правило во многом представляет собой адаптацию к современным цифровым реалиям положений § 109 (a) UCITA, согласно которому применительно к сделкам, связанным с распространением цифрового контента, в отсутствие соглашения сторон об ином применяется право страны, где находится лицензиар. Однако если договор заключен с потребителем и предполагается передача копии произведения на материальном носителе, то применяется право штата, где должна была быть осуществлена такая доставка.

<2> ALI Principles of the Law of Software Contracts. Proposed final draft. 2009. P. 88.

Необходимость наличия определенной связи между выбранным правом и регулируемым им правоотношением является отличительной чертой американского коллизионного права по сравнению с европейским (в том числе и российским), которое не содержит подобного ограничения. Считается, что данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении внутренних договоров, не осложненных иностранным элементом, и избежать проблем с разграничением внутренних и трансграничных договоров <1>. В качестве другой причины упоминается также вероятность злоупотреблений сторон, которые путем выбора права третьего государства, никак не связанного с договором, могут обойти фундаментальные политики в сфере договорного права, свойственные всем связанным с договором правопорядкам <2>.

--------------------------------

<1> Scoles E., Hay P., Borchers P. Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul. MN. 2004. P. 975.

<2> Ibid. P. 976.

Правила, сходные с положениями § 187 Свода, содержатся также в § 1-105 ЕТК США, имплементированного в виде отдельного закона в большинстве штатов США, согласно которому, "если иное не предусмотрено кодексом, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом". В 2001 г. в рамках пересмотра ряда положений ЕТК была предпринята попытка внесения изменений в том числе и в данную статью. В соответствии с положениями § 1-301 ЕТК, призванного заменить § 1-105 ЕТК, соглашение сторон сделки с иностранным элементом о выборе права по общему правилу действительно даже в отсутствие разумной связи сделки с соответствующим правопорядком <1>, за исключением договоров с участием потребителей. В последнем случае по-прежнему необходимо наличие разумной связи между выбранным правом и правоотношением.

--------------------------------

<1> UCC Article 1, General Provisions (2001) Summary. 2013. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // http://www.uniformlaws.org/ActSummary.aspx?title=UCC%20Article%201,%20General%20Provisions%20(2001).

Однако большинство штатов отказались вносить изменения в свои редакции кодекса, отдавая предпочтение устоявшемуся правилу необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением <1>. В итоге разработчики ЕТК отказались от новой редакции § 1-301 ЕТК.

--------------------------------

<1> 2006 Uniform Commercial Code Survey: Introduction // The Business Lawyer. August 2007. N 62. P. 1555 - 1558. Единственной территорией, имплементировавшей новую редакцию § 1-301 ЕТК, были Американские Виргинские острова.

Таким образом, необходимость наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением продолжает составлять одну из наиболее принципиальных особенностей американского коллизионного права <1>, хотя в настоящее время роль данного ограничения снижается в связи с тенденцией расширительного толкования американскими судами понятия "разумная связь", которые усматривают ее наличие во всех случаях, когда имеют место хотя бы незначительные контакты с выбранным правом <2>.

--------------------------------

<1> Специалисты в области международного частного права отмечают, что схожее правило содержится лишь в коллизионном праве Польши, Макао (административной единицы Китая с особой правовой системой), Анголы и Мозамбика. См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 264.

<2> Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized World / Ed. by E. Gottschalk, R. Michaels, , & J. von Hein. Cambridge University Press. 2007. P. 163.

Отдельные штаты содержат собственное регулирование по вопросам необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением. Так, например, в соответствии с § 1646.5 Гражданского кодекса штата Калифорния стороны вправе выбрать в качестве применимого право, которое не имеет связи с правоотношением. Однако такая свобода допускается лишь в договорах, сумма которых превышает 250000 долл., и не распространяется на потребительские договоры, трудовые договоры и некоторые иные виды соглашений. Схожие положения содержатся в законодательстве штата Флорида. Таким образом, объем имеющейся у сторон свободы усмотрения в вопросах выбора применимого права зависит от законодательства штата, в котором рассматривается дело.

Рассмотрев общие принципы определения применимого права в сфере договорных отношений, необходимо сказать несколько слов о принципах определения применимого права в спорах, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Специфика данных споров заключается в том, что права на объекты интеллектуальной собственности носят сугубо территориальный характер. Иными словами, такие права существуют в той мере и в том объеме, в которых государство их признает. Содержание, ограничения, действительность, сроки, порядок защиты таких прав определяются по общему правилу в соответствии с законодательством, где произошло их нарушение, безотносительно к тому, где был создан соответствующий объект интеллектуальной собственности <1>. Таким образом, некорректно говорить о том, что существует некое международное право интеллектуальной собственности <2>. Существует авторское право США, авторское право Германии, авторское право России и т.д., каждое из которых применяется к деятельности, связанной с такими правами, на территории соответствующего государства. Объекты интеллектуальной собственности, права на которые возникают в силу регистрации (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, наименования места происхождения товара, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и др.), тесно связаны с государством, где была осуществлена такая регистрация, поскольку такие права были порождены именно его правопорядком.

--------------------------------

<1> Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. P. 144. Ginsburg Jane. Copyright without borders: Choice of forum and choice of law for copyright infringement in Cyberspace // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. 1997. N 15. P. 154.

<2> Конечно, существует множество международных соглашений, направленных на гармонизацию законодательства об интеллектуальной собственности в определенной сфере (Бернская конвенция, TRIPS и т.д.). Однако они не создают самостоятельного международно-правового режима для прав интеллектуальной собственности, существующего в отрыве от национального законодательства. Положения таких международных соглашений применяются лишь в системе координат национального законодательства, будучи имплементированными в него либо в редких случаях применяясь напрямую вместо отдельных его положений.

Так, один из судов <1> отказался применять авторское право США к тем нарушениям исключительных прав, которые произошли за рубежом, даже несмотря на то, что им предшествовали действия, совершенные на территории США. Суд мотивировал это тем, что такой подход нарушал бы принцип территориальности исключительного права и необоснованным образом вторгался бы в сферу суверенной власти иных государств, что несовместимо с принципами международной вежливости <2>. По мнению суда, к нарушениям исключительных прав, совершенным за пределами США, должно применяться право страны, где такое нарушение имело место.

--------------------------------

<1> Subafilms, Ltd v. MGM-Path, Commc'n Co., 24 F.3d 1088, 1095 (9th Cir. 1994).

<2> В американской литературе данное решение критикуется по ряду параметров, в числе которых необоснованное смешивание судом вопросов юрисдикции и применимого права. См.: Frohlich A. Copyright infringement in the Internet age: A primetime for harmonized conflict-of-laws rules // Berkeley Technology Law Journal. 2009. N 24. P. 256 - 261.

Иного мнения придерживался суд при рассмотрении спора, связанного с нарушением авторских прав российского информационного агентства "ИТАР-ТАСС", издательством журнала, выходящего и распространявшегося в Нью-Йорке. Как было установлено, издательство журнала использовало около 500 статей без согласия правообладателя. Специфика данного дела заключается в том, что суд отошел от формального применения lex fori и указал, что в качестве права, применимого для решения вопроса о принадлежности исключительного права на произведение, должно применяться право страны, где оно было создано, как наиболее тесно связанное с отношением (в данном случае это было российское право). Что же касается права, применимого к определению последствий нарушения авторского права и доступных средств защиты, то суд использовал коллизионную привязку из сферы деликтного права - lex loci delicti и применил Закон об авторском праве США, поскольку вредоносные последствия наступили на территории США.

В целом проблематика определения применимого права к трансграничным спорам, связанным с нарушением исключительных прав, является малоразработанной в судебной практике и доктрине США. Как отметил суд по делу ITAR-TASS, "опубликованные судебные решения преимущественно обходят стороной вопросы, связанные с выбором права в международных спорах в сфере авторского права, а комментаторы упоминают их лишь поверхностно" <1>. Отсутствие детальной проработки проблематики выбора права в трансграничных спорах в сфере интеллектуальной собственности во многом обусловлено тем фактом, что американские суды не любят рассматривать требования, связанные с нарушением исключительных прав за рубежом, если это сопряжено с применением иностранного права <2>.

--------------------------------

<1> ITAR-TASS Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F.3d 82, 88 (2d Cir. 1998).

<2> См., например: Creative Technology, Ltd. v. Aztech System, Ltd, 61 F.3d 696, 704 (9th Cir. 1995). В данном решении суд признал Сингапур более подходящим местом для рассмотрения спора; Murray v. British Broadcasting Corp., 81 F.3d 287 (1996) (по мнению американского суда, Великобритания была признана более адекватным местом рассмотрения спора); Dinwoodie G. International intellectual property legislation: A Vehicle for Resurgent Comparativist Thought // American Journal of Comparative Law. 2001. N 49. P. 440.