«Свободное право» (das freie Recht), «свободное нахождение права» (die freie Rechtsfindung), движение за «свободное право» (die Freirechtsbewegung), школа «свободного права» (die Freirechtsschule), идеи «свободного права» (die Freirechtsideen) — все это почти синонимы одного направления в юридической мысли, возникшего в конце XIX — начале XX в. в европейской юриспруденции. Его сторонники критиковали разработанную в рамках юридического позитивизма теорию правоприменения, утверждавшую исключительное значение в деятельности судьи писаного права. Наряду с последним, а иногда и вместо него предлагалось руководствоваться различными внезакон- ными критериями, которые и объединяются понятием «свободное право». Этимология названия характеризует общую направленность данной теории: в конечном счете ее представители ратовали за свободу (в большей или меньшей степени) от закона, за расширение начал усмотрения в правоприменительной деятельности (как правило, речь шла о судебном усмотрении, поскольку рассматривалась обычно судебная практика как наиболее важный вид правоприменительной деятельности).

Самостоятельность судьи в принципе признавалась в юридической науке и законодательстве начала XIX в., что нашло отражение, например, в Кодексе Наполеона (ст. 4). Однако затем в теории применения права верх берут догматические тенденции, которые были заложены в первой половине XIX в. исторической школой и продолжены затем юридическим позитивизмом. Сложилось учение о том, что законы кажутся неполными и содержащими пробелы лишь внешне, а на самом деле в них в скрытом виде есть ответы на все вопросы жизни. Возникла теория беспробельности права, утверждавшая, что право является законченным целым, к которому стоит только применить некоторые логические приемы, и решение будет найдено. Компетенция судьи должна ограничиваться этими логическими приемами, судья не вправе в какой-либо форме субъективно повлиять на решение дела. Таким образом, юридическим позитивизмом провозглашался принцип строжайшей законности, судьи признавались только механическими исполнителями предписаний закона.

Идеи «свободного права» получают популярность в начале XX в. Их сторонники своим духовным предшественником считают немецкого ученого Р. фон Иеринга, который в работах 70—80-х гг. XIX в. призвал юристов отказаться от бесцельного конструирования понятий и приблизиться к жизни, которая должна быть главным источником права. Наиболее авторитетные представители идей «свободного права» на рубеже веков — австрийский юрист Евгений (Ойген) Эрлих (1862—1922) и французский ученый Франсуа Жени (1861—1959). Первый обосновал принцип «свободного нахождения права» (freie Rechtsfindung) в качестве руководящего положения судейской деятельности, поскольку это прямо не запрещается законом. В консолидированном виде его взгляды изложены в более поздней работе «Социология права» (1914). Ф. Жени, разобрав традиционные методы интерпретации законов и установив их полное бессилие совладать с потребностями жизни, выдвинул новый метод, в основу которого было положено «свободное научное искание права».

Популярным движение становится с 1906 г., с момента выхода в свет работы немецкого правоведа Германа Канторовича (1877—1940) «Борьба за правовую науку», которая сыграла программную роль в развитии идей «свободного права». Г. Канторович дал имя новому направлению — «движение свободного права» и попытался придать ему определенную сплоченность. Он находил во всем многообразии мнений то общее, что все предлагаемые критерии судебного усмотрения («справедливое право», «культурные нормы», «взвешивание интересов», «оценочные суждения», «природа вещей», «сравнительная история права» и т. д.) наряду с правом, исходящим от государства, признают другие нормы, которые оценивают, развивают или восполняют право позитивное. Это право, не зависящее от государственной власти, и есть «свободное право». В течение двух первых десятилетий XX в. движение за «свободное право» получило бурное развитие в юридической литературе стран Западной Европы.

Свободноправовые идеи оказали влияние и на законодательство. Наиболее ярко они выражены в Швейцарском гражданском уложении 1907 г., ст. 1 которого устанавливает, что в случае пробела в законе судья должен решать дело «на основании обычного права, а при отсутствии и такового — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доброй научной теории и практике». В Германии идеи «свободного права» получили организационное оформление. На их основе в 1910—1911 гг. возникло научное общество «Право и хозяйство», издававшее и ежемесячный журнал с таким же названием. Развитие собственно движения за «свободное право» хронологически ограничено началом Первой мировой войны. Свободноправовые идеи как отдельное течение юридической мысли к 20-м гг. XX в. уже окончательно сформировались и даже несколько отошли в историю. Основные положения стали предметом анализа и теоретическим источником новых правовых доктрин социологического и психологического характера.

Школа «свободного права», опираясь на широкое изучение правовой жизни, выступила против тех положений классического юридического позитивизма XIX в., которые шли вразрез с реалиями практики. Правоприменительная деятельность исследовалась с точки зрения ее внутреннего содержания; были вскрыты внутренние противоречия процесса применения права и показано, что юридическое решение выносится под воздействием различных факторов, закон является лишь одним из них.

Исходный пункт рассуждений сторонников «свободного нахождения права» — доказательство тезиса о постоянно существующем противоречии между законодательством и потребностями юридической практики, о неизбежной пробельности закона. Принципиально невозможно создать абсолютно совершенное законодательство, которое заранее предусматривало бы ответы на все правовые ситуации. Сколько существует регуляция общественных отношений посредством правовых норм, столько перед юристами различных поколений встают проблемы свободы усмотрения при применении этих норм. Во все времена писаное право изменялось, дополнялось и отменялось в процессе юридической практики. Сама правоприменительная деятельность характеризуется сложностью и неоднозначностью. С одной стороны, она носит подзаконный характер, но с другой — применение права постоянно и в силу не только субъективных, но и объективных причин не может не выходить за пределы правовых норм; судьи вынуждены поступать и praeter legem (кроме закона), и contra legem (против закона).

Сторонники идей «свободного права» были едины в критике господствующей теории толкования правовых норм, разработанной в рамках юридического позитивизма. Что касается предложения новых приемов толкования, то здесь и начинались разногласия. Наиболее важные касались двух моментов: определения круга внезакон- ных критериев, которыми следует руководствоваться судье при разрешении дел, и определения соотношения судебного усмотрения и закона.

Одна группа авторов видела гарантии правильности применения права только в личности судьи, отказываясь предложить какие-либо объективные критерии и делая упор на правосознание, чувство права судей, т. е. на субъективные критерии. Проблема применения права превращается, таким образом, в проблему личного подбора судей. Другие авторы требовали установления внезаконного объективного критерия в виде или «справедливости», или «общественного правосознания», или «культуры», или «природы вещей», или «социального идеала» и т. д. Эти критерии, несмотря на претензии на объективность, по сравнению со строгостью формального закрепления правовых предписаний неопределенны, неустойчивы, расплывчаты. Неудивительно поэтому, что самые важные для практики вопросы — с какого момента начинается творчество судьи, в чем оно выражается, бессознательным, иррациональным или сознательным, объективным или субъективным критериям отводится главная роль — разрешались по-разному.

Большее единство мнений можно отметить по поводу второго момента разногласий сторонников «свободного права» — определения границ судебного усмотрения. Признавалось решение дел intra legem (по закону), но лишь при наличии этого закона. В случае пробелов вводился принцип praeter legem (кроме закона) — именно здесь предоставлялся простор для творческой деятельности судьи, подчиненной не «воле» или «общему смыслу» закона, а внезаконным критериям. Решение дел contra legem (вопреки закону) большинство сторонников «свободного права» отвергали, по этому пути шли лишь немногие ученые.

Идеи «свободного права» встречали в литературе начала XX в. различный прием. Их принципиальным противником был имевший немало приверженцев юридический позитивизм. При критике «свободного права» указывалось на то, что здесь деятельность законодателя явно преуменьшается, а деятельность суда преувеличивается. Легче создать хорошее законодательство, нежели сословие идеальных судей. Судебной практике в большинстве своем не знакома наука, поэтому последняя не может выполнять руководящую роль в судебных инстанциях. Все попытки обосновать объективные начала свободного судейского правотворчества несостоятельны. В качестве критериев не годятся ни «добрые нравы», ни «общественное правосознание», ни

предложения «взвешивать интересы» или поступать «как законодатель» и др. В конечном счете все критерии свободного судейского правотворчества со временем превратятся в фикцию, это приведет к большему или меньшему торжеству политических и личных интересов судей. Только закон должен быть источником права. Правовое развитие человечества движется в направлении от обычая к законодательству, т. е. к сознательному и планомерному регулированию общественных отношений. А под влиянием идей «свободного права» и законодательство вместо надлежащего разрешения проблем становится на скользкий путь создания каучуковых параграфов, предоставляющих судье свободу усмотрения. Именно у законодателя, а не у судьи больше возможностей, больше опыта в деле надлежащей регуляции человеческих отношений. Признание теории «свободного права» неизбежно ведет к неопределенности правопорядка, неопределенности прав граждан и неуверенности в их надлежащей защите. Справедливость должна лежать в основе законодательства, а не судебной практики.

В Западной Европе «движение за свободное право» самым тесным образом оказалось связанным с «возрожденным естественным правом». Это особенно заметно по трудам известных немецких юристов Р. Штаммлера, Г. Канторовича. Последнему новое понимание права представляется как «возрождение естественного права в измененной форме», естественное право можно характеризовать как особый вид «свободного права». В России же, наоборот, сторонники «возрожденного естественного права» или не придавали особого значения «свободному праву», или вообще высказывались не в его пользу.

Говоря о возникновении и развитии свободноправовых идей в России, в первую очередь следует указать на концепцию С. А. Муромцева. В его работах «Определение и основное разделение права» (1879) и «Суд и закон в гражданском праве» (1880) основные положения школы «свободного права» были сформулированы почти таким же образом, как это сделали западноевропейские юристы спустя двадцать лет. Как отмечают исследователи, во многих русских работах на это первенство указано недостаточно, а за рубежом об этом вообще ничего не известно. Творческую роль судебной практики отмечали также профессора Н. М. Коркунов, Л. С. Белогриц-Котляревский. Среди последователей Муромцева называют прежде всего Н. А. Гре- дескула, Ю. С. Гамбарова. Идеи «свободного права» нашли своих сторонников среди ряда цивилистов, занятых обсуждением проекта гражданского уложения (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.). Указывалось, что закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это есть необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае. Анализировались и развивались идеи «свободного права» и в науке уголовного права и процесса (Г. В. Демченко, П. И. Люблинский, С. В. Поздны- шев и др.). Есть исследования «свободного права» как направления в западноевропейской юридической мысли (А. В. Завадский и др.).

Считается, что в целом в юридической науке дореволюционной России идеи «свободного права» поддержки не получили. Это, однако, представляется спорным, скорее следует указать на неоднозначное отношение к «свободному праву» российских авторов. У этой теории были и сторонники, и противники. Критика свободноправовых идей давалась как в теоретической, так и в отраслевой юридической литературе. Крупнейший представитель юридического позитивизма в России Г. Ф. Шершеневич высказывался против того, чтобы справедливость и целесообразность были принципами правоприменительной деятельности, конкурирующими с принципом законности.

Наиболее последовательным критиком свободноправовых идей можно назвать профессора И. А. Покровского, активно отстаивавшего свои взгляды на протяжении почти двадцати лет. Рассматривая работы ведущих западноевропейских представителей «свободного права», И. А. Покровский приходит к выводу, что все попытки теоретически обосновать «свободное нахождение права» так ни к чему и не привели.

В послереволюционной России идеи «свободного права» привлекали внимание специалистов, однако практически отсутствовали попытки найти в них рациональное зерно. В исследованиях по истории правовой мысли давалась обычно критика рассматриваемого научного направления. Но основной вопрос «свободного права» — вопрос о более свободном отношении судьи к закону, о пределах судейского усмотрения — никак не мог быть обойден и в советский, и в постсоветский период при решении многих проблем теории права (соотношение законности и целесообразности, толкование закона, преодоление пробелов в праве, различные аспекты правоприменительной деятельности, теория разделения властей, защита прав человека и др.). Многие аргументы сторонников идей «свободного права», особенно в части критики классических позитивистских подходов к правоприменительной деятельности, и сегодня звучат вполне современно. Ни в теории, ни на практике не выработались однозначные, последовательные подходы к возможному расширению свободы правоприменителя. Эта проблема, поставленная сторонниками идей «свободного права», еще ждет своего решения.