Применение права есть властная организационная деятельность компетентных, то есть специально на это уполномоченных, органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний на основе и во исполнение действующего законодательства1.

Характерные особенности применения права состоят в том, что оно является властно-императивной формой реализации права; носит процессуально-процедурный характер; включает ряд последовательных стадий; имеет под собой соответствующие юридические основания; связано с вынесением правоприменительных актов; является разовым и индивидуально-определенным действием, касающимся персонифицированных субъектов; направлено на урегулирование конкретных ситуаций; предполагает профессиональную юридическую деятельность; осуществляется компетентными, уполномоченными на то органами и должностными лицами[1] [2].

Одним из юридических препятствий в надлежащей реализации прав и законных интересов является избирательное применение нормативно-регулятивных средств, иными словами - избирательность правоприменения.

Термин «избирательность» имеет значение «выборность»[3]. В отношении к правоприменению избирательность означает выборочное, ситуативное применение или неприменение норм, подлежащих применению в конкретном юридическом деле. Необходимо подчеркнуть, что при избирательном правоприменении нарушается один из ключевых принципов права - принцип равенства граждан перед законом и судом. Этот принцип является лакмусовой бумажкой, позволяющей выявить, был ли процесс правоприменения осуществлен в строгом соответствии с законом и устоявшейся юридической практикой по подобным случаям или же имело место необоснованное, надуманное основание или вольная трактовка нормы вопреки ее смыслу в системе действующего правового регулирования, что позволило в конечном итоге принять решение, которое удовлетворило неправовые интересы субъекта или же удовлетворило законные интересы одного, оставив без удовлетворения интересы другого при идентичных обстоятельствах.

Приведем примеры, иллюстрирующие нашу формулировку.

Ситуация 1. Смоделируем ситуацию, что два «одинаковых» студента (имеется в виду одинаковые оценки, отсутствие академической задолженности, активное участие в общественной жизни вуза, научная деятельность и прочее) обращаются в деканат своего института с просьбой продлить им сессию по одинаковым причинам (например, с целью участия в конференции - для наглядности, оба студента хотят участвовать в одной и той же конференции). Причем эту просьбу одному студенту удовлетворяют, а другому отказывают. Как оценивать такую практику, которая позволяет в идентичных ситуациях принимать противоположные решения? Чем руководствовался деканат, когда принимал эти самые решения?

Ситуация 2. Парковка на газоне1. Рядом с домом мало парковочных мест, а автолюбителей много. Выход нашли, что называется, методом исключения - стали ставить автомобили на газон. Сотрудник полиции, увидев, как один гражданин паркуется на этот самый газон, составляет в отношении него протокол об административном правонарушении. Причем его абсолютно не волнует тот факт, что рядом стоят еще несколько машин. После того как этот незадачливый водитель убирает свое транспортное средство, на его место паркуется солидный мужчина на джипе. Он выходит из автомобиля и идет в сторону своего дома мимо преспокойно стоящего сотрудника полиции, который почему-то в отношении данного водителя не захотел составлять протокол. Ситуация идентичная, но нарушитель, как оказалось, только один.

Ситуация 3. Хулиганство по КоАП и по УК РФ . Всем известный случай, когда за хулиганство в храме Христа Спасителя участницы группы Pussy Riot были приговорены по ч. 2 ст. 213 УК РФ к реальному лишению свободы. Известен также случай, когда гражданин сбросил на пол Дары волхвов в храме Христа Спасителя. Однако его [4] [5] привлекли к административной ответственности. Чем между собой отличаются ст. 20.1 КоАП и ст. 213 УК РФ? Только мотивом. Почему в отношении девушек этот мотив был установлен, в то время как в действиях молодого человека он не был найден.

Примеров избирательности правоприменения масса, причем на самых разных уровнях правовой жизни - от локального до федерального. Так, известны случаи вольных трактовок закона при отказе политическим партиям в регистрации, например, из-за описок, опечаток, отсутствия титульного листа1 и т. д.

Под избирательностью правоприменения, как представляется, следует понимать негативную государственно-общественно

личностно вредную переменную (встречающуюся в одних случаях и отсутствующую в других) характеристику властной организационной деятельности компетентных органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению индивидуальных юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний, совершенную в противоречие с принципом равенства граждан перед законом и судом, как правило, в целях удовлетворения каких-либо интересов правоприменителя (личных, служебных и т. д.), расходящихся с интересами правоприменения в целом .

В ст. 2 Конституции РФ определено, что человек, его права и свободы являются вышей ценностью; признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Ст. 1 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» также закрепляет обязанность государств обеспечивать каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в Конвенции. Таким образом, на Российской Федерации лежит позитивная и негативная обязанности в обеспечении прав и свобод человека и гражданина - содействовать реализации и воздерживаться от нарушений прав и свобод человека.

Без воплощения правовых предписаний в жизнь нормы права мертвы, иначе говоря, они теряют свое социальное назначение[6] [7]. Социальное же назначение норм права - регулирование общественных отношений. В том случае, когда чиновники позволяют себе применять право избирательно, имеет место грубое попирание прав, свобод и законных интересов граждан. Последние не могут реализовать свое право, поскольку существует юридическое препятствие.

Под юридическим препятствием в реализации прав, свобод и законных интересов следует понимать нормативно установленные и (или) юридико-фактические условия, осложняющие (затрудняющие либо блокирующие) процесс осуществления правовых возможностей (прав, свобод, законных интересов) конкретного субъекта права в конкретной ситуации, требующие от носителя прав и законных интересов дополнительных, нормативно незапрограммированных либо предусмотренных в установленном правом порядке реализации права, но несоразмерных, неразумных организационных, материальнотехнических, временных, интеллектуальных и иных затрат1.

Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов характеризуются такими чертами, как «юридичность», т. е. существование в правовой жизни; способствование удовлетворению неохраняемых правом интересов; негативный характер правового воздействия, поскольку они мешают процессу удовлетворения интересов субъектов права и затрудняют достижение обеспечиваемых правом полезных целей; результат правовой деятельности; осложнение или блокирование процесса реализации прав и законных интересов; существование в виде правовых актов субъектов права; требуют усилий для преодоления или являются непреодолимыми[8] [9].

Избирательность правоприменения - явление, существующее в правовой жизни, которое способствует удовлетворению неохраняемых правом интересов (хотя они и облекаются в правовую форму, они не перестают от этого быть неправовыми). Безусловно, избирательное правоприменение оказывает негативное влияние на всю правовую систему, поскольку с помощью этого «инструмента» добросовестные субъекты права с их законными интересами оттесняются субъектами недобросовестными, что затрудняет или делает невозможным в принципе достижение обеспечиваемых правом полезных целей.

Представляется, что избирательность правоприменения в каждом конкретном случае носит преодолимый характер, поскольку существует возможность обжаловать решение в вышестоящую инстанцию, которая может вынести справедливое решение, разобравшись в проблеме. Однако наиболее изощренные, творческие, нестандартные схемы решения правовых проблем будут носить «околоправовой» характер, балансируя между формальным соблюдением норм и принципов права и не лежащих в правовом поле истинных интересов и намерений субъектов права. В такой ситуации даже вышестоящей инстанции зачастую трудно разгадать подобные замыслы, а посему велика вероятность, что такое формально отвечающее требованиям закона решение устоит и в этой инстанции.

Итак, избирательность правоприменения представляет собой негативное явление в правовой жизни, способствующее удовлетворению неохраняемых правом интересов, которое затрудняет достижение обеспечиваемых правом полезных целей, то есть является юридическим препятствием в реализации прав, свобод и законных интересов граждан.

Вернемся к примеру с девушками из группы Pussy Riot и мужчиной, сбросившим на пол Дары волхвов в храме Христа Спасителя. Почему в одной ситуации фигуранты дела получили реальные сроки, а в другой имело место лишь административное правонарушение? Факт нарушения принципа равенства не вызывает сомнения. Так же, как и не вызывает сомнений негативный характер правового воздействия составление протокола об административном правонарушении лишь в отношении конкретного водителя, припарковавшегося на газон, хотя при этом остальные нарушители не получили даже устного замечания.

Более того, во втором случае в качестве последствия такой избирательности можно назвать нарушение принципа правовой определенности в целом и неотвратимости наказания в частности. Одно дело, если бы субъект четко осознавал, что, если он поставил свой автомобиль на газон, то будет привлечен к ответственности вне зависимости от того, на каком автомобиле приехал, какую должность занимает, есть у него влиятельные родственники или нет. Раз уж поставил - будь добр заплатить штраф. А если дело будет обстоять так, как было в рассмотренном нами примере, доверие к власти и к праву вообще будет подорвано.

В свете изложенного представляется, что избирательность правоприменения является юридическим препятствием в реализации прав и законных интересов граждан, поскольку соответствует признакам, указанным выше.

Особенностью рассматриваемого нами феномена служит его всеобъемлющий характер - избирательность возможна на любой стадии правоприменения. В современной юридическом литературе существует тенденция рассмотрения правоприменительного процесса через призму трех основных стадий: установление фактических обстоятельств дела; выбор правовой нормы и ее анализ; принятие правоприменительного решения и его документальное оформление1.

На первой стадии правоприменитель может «упустить» какой- либо факт/совокупность фактов, что, безусловно, отразится на квалификации конкретного правоотношения. Следует согласиться с С. С. Алексеевым в том, что «надлежащее (правильное) применение юридических норм обеспечивается тогда, когда юридическое познание осуществляется в строгом соответствии с принципом объективной истины. Непосредственным выражением этого принципа <...> является обязанность правоприменительных органов <...> принять все необходимые и доступные меры для всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств дела, прав и обязанностей субъектов, правового значения фактов»[10] [11].

На второй стадии может иметь место выбор нормы, не подлежащей применению или же неверное толкование нормы права. В условиях избыточного правового регулирования, когда одни и те же общественные отношения могут регулироваться различными, а порой даже противоречивыми нормами права, правоприменителю необходимо отыскать единственно верную норму и правильно истолковать ее. На данном этапе возможны следующие варианты избирательности: 1) выбор той нормы, которая не подлежит применению; 2) выбор нормы, подлежащей применению, с ее неверным толкованием. В обоих вариантах решение, принимаемое по делу, не будет соответствовать критерию законности, обоснованности, а следовательно, его нельзя будет назвать правовым.

На третьей стадии - как следствие из первых двух - принятие соответствующего неправового решения. Очевидно, что в большинстве случаев избирательность правоприменения будет комплексной - на всех этапах применения права. Ведь нельзя, «не упустив» какой- либо факт из виду, «подобрать» несоответствующю норму (или истолковать соответствующую не должным образом), а впоследствии принять «правильное» решение по делу. Безусловно, возможен вариант без одного из указанных звеньев - например, когда факты сами по себе являются достаточно противоречивыми и не требуется каких- либо дополнительных манипуляций с ними.

Что касается видов избирательного правоприменения, то нельзя ограничиваться классификацией по основанию стадии применения права. Представляется возможной классификация по следующим основаниям: в зависимости от отрасли права (избирательное правоприменение в конституционном праве, в уголовном, в гражданском, в административном и т. д.), в зависимости от субъекта правоприменения (органы судебной и несудебной власти); в зависимости от причины (избирательность при материальной, должностной или иной заинтересованности). Данный перечень, безусловно, не является закрытым, возможна классификация и по иным основаниям. Однако основным, на наш взгляд, следует считать деление в зависимости от стадии правоприменения, поскольку в данном случае речь идет о сущности рассматриваемого явления - что, как и почему применяется избирательно.

Как известно, чтобы искоренить вредное явление, следует бороться с причинами, а не со следствиями. В 2011 г. Президентом РФ были утверждены Основы государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан1. В данном документе констатировано, что одним из условий, способствующим распространению правового нигилизма, является избирательность в применении норм права[12] [13]. Таким образом, рассматриваемая нами проблема была признана в официальном правовом акте.

Следует согласиться с мнением авторов Основ в том, что обозначенная проблема является важной и что необходим комплексный подход к ее разрешению. Однако необходимо подчеркнуть, что для решения этой проблемы одного лишь правового просвещения должностных лиц недостаточно. Представляется эффективным не столько ужесточение ответственности за взяточничество, за решение дел с помощью «телефонного права» и т. п., сколько ее неотвратимость. Чтобы чиновник не хотел действовать вне правового поля, нужно стимулировать его к принятию решений, основанных на праве. По меткому выражению М. Ю. Барщевского, необходимо «добиться того, чтобы положение чиновника было в обществе почетным, чтобы людей уважали за это»1.

Проблемой также является идентификация избирательности правоприменения. Необходимо еще раз подчеркнуть, что переменный признак-индикатор, позволяющий определить избирательность правоприменения, - принцип равенства. В том случае, где имеет место его нарушение, то есть применение разных норм права при идентичных обстоятельствах или применение по отношению к одному субъекту, при этом необоснованное неприменение к другому, следует констатировать избирательность.

Избирательность правоприменения можно обнаружить и там, где у правоприменителя наличествует какой-либо интерес в принятии или непринятии конкретного решения. Представляется, что такими интересами могут выступать материальная или служебная заинтересованность должностного лица в исходе дела (речь идет о получении взятки или продвижении по карьерной лестнице за принятие нужного решения, причем вне зависимости от субъекта, обещающего выгоду, - будь то гражданин в первом случае или начальник, так называемое «телефонное право», - во втором). Однако избирательность правоприменения возможна и в случае юридической неграмотности и (или) некомпетентности должностного лица (когда такое лицо просто не обладает достаточными знаниями относительно предмета юридического дела и поэтому невольно не учитывает то или иное обстоятельство на стадии их установления, не применяет ту или иную норму права из-за отсутствия опыта работы в данной категории вопросов и т. п.) - в данном случае избирательность правоприменения будет неумышленной, поскольку налицо отсутствие признака заинтересованности, что является исключением из общего правила. Ситуация, в которой лицо исполняет приказ, например «с особой тщательностью» провести проверку или «в максимально короткий срок» выполнить те или иные служебные действия, также характеризуется наличием интереса, только у того лица, которое отдает такой приказ или распоряжение. Причем в данной ситуации, как представляется, избирательность правоприменения будет носить опосредованный характер, поскольку подчиненный лишь исполняет приказ «организатора».

Поскольку правоприменению предшествует правотворчество, следует обеспечить максимальную его эффективность. Поэтому необходимо также обратить внимание на несовершенство юридической техники правовых актов, которая также позволяет избирательно применять право. Чтобы искоренить или свести к минимуму количество законодательно установленных возможностей избирательного правоприменения, необходимо проводить антикоррупционную экспертизу согласно Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утверждена постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96) с целью недопущения нахождения коррупциогенных факторов в текстах нормативных правовых актов. Обратимся к примеру с девушками из группы Pussy Riot, где, по сути, решение было вынесено на основании одной экспертизы, в результате которой был вменен мотив «вражды». Фактически, как пишет А. А. Кондрашев, составы административного и иного мелкого хулиганства - ст. 20.1 КоАП и ст. 213 УК РФ совпадают, добавляется лишь мотив[14]. Оперирование законодателя такими расплывчатыми и размытыми формулировками, как «явное неуважение», «грубое нарушение», создает нормативные условия для ситуаций, в которых правоприменитель может действовать избирательно, что и имело место в рассмотренных нами примерах.

Следует заметить, что некоторые трудности могут возникнуть при соотнесении категории свободы усмотрения правоприменительного органа (так называемая margin of appreciation, по терминологии Европейского суда по правам человека) и избирательности правоприменения. Представляется, что правоприменитель может принять какое-либо решение в рамках свободы, предоставленной законодателем (условно, назначить наказание за убийство в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет лишения свободы по ч. 1 ст. 105 УК РФ), в то время как при избирательности правоприменения существует два варианта. Первый - уже рассмотренные ранее примеры. Второй - крайне схожий , казалось бы, со свободой усмотрения - субъект принимает решение в пределах свободы усмотрения, однако злоупотребляя ей в угоду преследования каких-либо своих интересов, о которых было сказано ранее. Например, когда существует устоявшаяся практика в сходных случаях лицам, совершившим преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 105 УК РФ, назначать наказание в виде, скажем, 8,5 лет лишения свободы, а судья выносит приговор с наказанием в виде 7,5 лет лишения свободы. Причем постановляет считать данное наказание условным. Формально он действует во исполнение предписаний уголовного закона, но представляется, что здесь имеет место особого рода избирательность.

Одним из факторов, позволяющих искоренить избирательность правоприменения, является принятие высшими судебными инстанциями разъяснений (речь идет о постановлениях пленума Верховного суда РФ и постановлениях пленума Высшего арбитражного суда РФ - до его упразднения) и постановлений Конституционного суда РФ о признании той или иной нормы соответствующей, не противоречащей или противоречащей Конституции РФ.

Если до принятия указанных актов суды могли позволить себе некоторые «вольности» в толковании и применении норм права, то после вступления в силу указанных правовых актов суды уже ограничены в возможности применять право избирательно.

Этому также способствуют информационные письма высших судебных инстанций, содержащие обзоры судебной практики по тому или иному вопросу. Иначе говоря, единство судебной практики является правовым средством, способствующим искоренению такого негативного явления правовой действительности, как избирательность правоприменения в судебных инстанциях.

Подводя итог вышесказанному, сформулируем выводы.

Во-первых, под избирательностью правоприменения следует понимать властную организационную деятельность компетентных органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению индивидуальных юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний, совершенную в противоречие с принципом равенства граждан перед законом и судом, как правило, в целях удовлетворения каких-либо личных интересов правоприменителя.

Во-вторых, избирательность правоприменения представляет собой юридическое препятствие в реализации прав, свобод и законных интересов граждан, поскольку существует в правовой жизни, способствует удовлетворению неохраняемых правом интересов, носящее негативный характер вследствие того, что оно мешает процессу удовлетворения субъектом права законных интересов и затрудняет достижение обеспечиваемых правом полезных целей.

В-третьих, избирательность правоприменения возможна на любой стадии процесса применения права: установление фактических обстоятельств дела; выбор правовой нормы и ее анализ; принятие правоприменительного решения и его документальное оформление.

В-четвертых, избирательность правоприменения можно классифицировать по различным основаниям: в зависимости от стадии применения права; в зависимости от отрасли права; в зависимости от субъекта правоприменения; в зависимости от причины. Данный перечень не является закрытым.

В-пятых, индикатором наличия избирательности правоприменения является правовой принцип равенства; если имеет место его нарушение (путем применения в идентичных ситуациях разных норм права, применения в одном случае и неприменение нормы в другом или применение нормы вопреки ее смыслу в системе действующего правового регулирования), следует констатировать избирательность правоприменения.

В-шестых, чаще всего при избирательности правоприменения у правоприменителя есть какой-либо интерес в том, чтобы избирательно применить право, например финансовый или должностной.

В-седьмых, для уменьшения количества законодательно установленных возможностей применять право избирательно следует проводить антикоррупционную экспертизу как уже существующих нормативных правовых актов, так и проектов нормативных правовых актов.

В-восьмых, избирательность правоприменения в каждом отдельно взятом случае представляется преодолимой, поскольку существует возможность обжалования решения в вышестоящую инстанцию.

[1] См.: Вопленко Н. Н. Реализация права: учеб. пособие. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2001. С. 21.

[2] См.: Там же; Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004. С. 332.

[3] Толковый словарь русского языка онлайн под редакцией Т. Ф. Ефремовой. URL: http://www.slovopedia.com/15/200/1515043.html (дата обращения: 09.10.2014).

[4] Подр. см.: URL: http://ppt.ru/news/54945 (дата обращения 02.05.2015).

[5] См., напр.: URL: http://pravorub.ru/articles/39048.html (дата обращения 02.05.2015).

[6] URL: http://www.gazeta.ru/politics/2012/10/03_a_4798569.shtml (дата обращения 02.05.2015).

[7] См.: Теория государства и права: курс лекций. 2-е изд. / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 2000. С. 453 (авт. главы - Ф. А. Григорьев, А. Д. Черкасов).

[8] См. подр.: Панченко В. Ю. О понятии юридических препятствий в реализации и защите прав и законных интересов // Академический юридический журнал. 2013. № 3. С. 14 и сл.

[9] См.: Там же.

[10] Вопленко Н. Н. Указ. соч. С. 31.

[11] Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М.: Юридическая литература,

1981. С. 321-322.

[12] Основы государственной политики РФ в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан. URL: http://www.kremlin.ru/news/11139 (дата обращения 09.10.2014).

[13] Там же.

URL: http://www.echo.msk.ru/programs/personalno/1538204-echo/ (дата обращения 02.05.2015).

[14] Кондрашев А. А. Современный политический режим России: ограничения базовых гражданских прав и свобод посредством законодательных новаций и правоприменительной практики // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».