Как известно, конкретное богаче абстрактного. Философы отмечают, что движение происходит не только от низшего к высшему, «но и от менее богатого, одностороннего и в этом смысле абстрактного содержания к все более и более богатому, многогранному конкретному содержанию»1. Юридические нормы воплощаются в жизнь через конкретные права и обязанности, обогащаются качественно различным социальным содержанием. Эта взаимосвязь представляется принципиально важной, «характеризующей ценность права»[1] [2].

Согласно ч. 2 ст. 20 Конституции РФ смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Подчеркивая статичность правовой системы и динамичность конституционных прав, Н. Мальцев указывает на необходимость пересмотра права обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей как утратившего свою значимость с введением моратория на смертную казнь[3]. Полагаем, что в данном суждении смещены акценты взаимообусловленности исключительной меры уголовного наказания и суда присяжных как одного из видов законного состава суда в уголовномсудопроизводстве.

Во-первых, анализ нормы ч. 2 ст. 20 Конституции РФ позволяет говорить о ее изначальной запрограммированности на отказ от применения в России смертной казни («впредь до ее отмены»). Во- вторых, Конституцией РФ сужены допустимые рамки использования исключительной меры наказания: она предусматривается только за особо тяжкие преступления против жизни при особых процессуальных гарантиях (доступности суда присяжных). В-третьих, подписав в связи с вступлением в Совет Европы Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и приняв на себя обязательство подписать и ратифицировать являющийся ее составной частью Протокол № 6 о запрете смертной казни, Российская Федерация фактически исключила для себя возможность предусматривать в своем законодательстве смертную казнь за любые преступления, кроме совершенных во время войны или при неизбежной угрозе войны.

Позднее Россия подтвердила свои намерения Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. № 724 «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы»[4], подписав Протокол № 6. Дальнейшее конституционно-правовое обоснование мораторий на исполнение смертной казни получил в постановлении Конституционного суда РФ от 2 февраля 1999 г. № 3-П1 установившем, как известно, лишь процессуальную преграду на пути применения смертной казни. В итоге с точки зрения нормативного обеспечения мораторий на исполнение смертной казни основывается на нормах Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. , предусматривающей в ст. 18, что государство, подписавшее договор под условием его ратификации, до ее совершения или официального отказа от договора обязано воздерживаться от каких бы то ни было действий, которые лишали бы договор его предмета и цели, с одной стороны, и на обязательствах России, которые закреплены в Конституции РФ (ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 20), - с другой.

Отпадение процессуальных препятствий (введение суда с участием присяжных на всей территории страны) вызвало новый виток обострения споров о жизнеспособности ст. 59 УК РФ. Высшая судебная инстанция конституционного контроля в Определении от 1 9 ноября 2009 г. № 1344-О-Р исключила правовую возможность не только применения смертной казни в качестве меры наказания, но и сохранения в уголовном законе положений о ней. При этом особо подчеркивалось, что введение суда с участием присяжных заседателей на всей территории Российской Федерации не открывает возможность применения смертной казни, в том числе по обвинительному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжных заседателей. Таким образом, были заложены системные (процессуальные и мате- [5] [6] [7] риально-правовые) гарантии права человека не быть подвергнутым смертной казни.

С. В. Марасанова утверждает, что Конституция Российской Федерации, провозгласив в ч. 2 ст. 20 право обвиняемого на суд присяжных, не устанавливает соответствующей ему конституционной обязанности, опуская регулирование этого вопроса на уровень отраслевого законодательства1. На наш взгляд, позиция, занимаемая С. В. Марасановой, основана на смешении двух взаимосвязанных, но содержательно различных правовых явлений. С одной стороны, следуя своему предназначению, судебная власть реализует в государстве правозащитную функцию. Во Всеобщей декларации прав человека отмечается: «Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом». Тем самым происходит восстановление нарушенного права или свободы человека и гражданина, освобождается путь для нормального развития регулятивного материального правоотношения и реализации в этом правоотношении соответствующего права. С другой стороны, корреспондирующая праву гражданина на судебную защиту обязанность государства, как частный случай выполнения им обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), включает в себя не просто создание соответствующих норм процессуального права, но и обеспечение механизма их реализации.

Прав Г. А. Гаджиев, указывающий, что, конкретизируя конституционные предписания о суде с участием присяжных заседателей как законном составе суда по уголовным делам об определенных категориях преступлений и отказываясь по другим делам от этой формы судопроизводства, федеральный законодатель не вправе при установлении перечня уголовных дел, подсудных суду с участием присяжных заседателей, нарушать требования справедливости и равенства перед законом и судом и действовать произвольным и дискриминационным образом . И добавим: создавать правовую неопределенность в вопро- [8] [9] се об отнесении тех или иных уголовных дел к подсудности суда присяжных, тем самым допуская «произвольное истолкование соответствующих норм и, следовательно, произвольное их применение в судебной практике» (постановление Конституционного суда РФ от 21 апреля 2010 г. № 10-П1).

В соответствии с ч. 2 ст. 47 Конституции РФ обвиняемый в совершении преступления имеет право на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таковым, как известно, является УПК РФ, предусмотревший в качестве одного из видов законного состава суда коллегию из федерального судьи и двенадцати присяжных заседателей (п. 2 ч. 2 ст. 30). Однако исходить из, казалось бы, apriori очевидного тезиса о наличии отлаженного процессуального механизма реализации права обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей все же не следует. Хотя следует признать, что гуманизация уголовного процесса, повышение правовой защищенности личности - магистральное направление современной уголовно-процессуальной политики Российской Федера- ции[10] [11] [12]. Одной из форм реализации государством своих обязанностей по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина как конституционно значимых ценностей в случаях, когда они становятся объектом преступного посягательства, является публичноправовой институт уголовного преследования. В его рамках как лицам, в отношении которых осуществляется такое преследование, так и иным заинтересованным лицам, в т.ч. пострадавшим в результате преступления, гарантируется защита их прав и свобод (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 16 мая 2007 г. № 6- П «По делу о проверке конституционности положений статей 237, 413 и 418 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Президиума Курганского областного суда» ). В соответствии с ч. 1 ст. 16 УПК РФ обвиняемый осуществляет свое право на защиту лично либо с помощью защитника.

Европейский суд по правам человека, принимая решения от 24 мая 1991 г. по делу Quaranta, Series A, no. 205, para 27, от 24 ноября 1993 г. по делу Ymbrioscia, Series A, no. 275, para 36, указал, что право обвиняемого на получение помощи адвоката распространяется и на досудебные стадии производства. Позже эта правовая позиция была воспроизведена в судебных актах Конституционного суда Российской Федерации (см., например, постановление от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова»1). Таким образом, ни в коей мере не умаляя значимости отправления правосудия по уголовным делам, нельзя забывать о важнейшей роли предварительного расследования и прежде всего предварительного следствия в уголовном процессе[13] [14] [15]. Тем более что сущность и гарантии реализации права обвиняемого на защиту в ходе предварительного следствия - объект неиссякаемого научного интереса .

В соответствии с ч. 5 ст. 217 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь, в числе прочих прав (рассмотрение уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции; применение особого порядка судебного разбирательства; проведение предварительного слушания), разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. До сведения обвиняемого доводятся особенности разрешения дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. Право на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей возникает у обвиняемого не с момента заявления им в ходе предварительного расследования соответствующего ходатайства, а лишь с момента принятия решения по данному ходатайству судом (постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутдинова, Р. В. Куваева, Ф. Р. Файззулина, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда»)1.

ч. 5 ст. 217 УПК РФ взаимосвязаны с нормами с ч. 2 ст. 218 УПК РФ, согласно которой в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела делается запись о разъяснении обвиняемому его права, особенностей рассмотрения дела, порядка обжалования судебного решения и отражается его желание воспользоваться этим правом или отказаться от него. Н. П. Ведищев справедливо обращает внимание на следственную практику, в которой встречаются случаи, когда адвокаты и их подзащитные требуют составить отдельный протокол о разъяснении права ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных по окончании предварительного следствия, считая несоставление такого протокола существенным нарушением закона и основанием для отмены приговора суда . Ранее данное требование содержалось в ч. 2 ст. 424 УПК РСФСР, согласно которой ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также другую позицию обвиняемого по данному поводу следователь обязан зафиксировать в отдельном протоколе, который подписывается следователем и обвиняемым. По мнению

А. Михайчук, учитывая сложность выявленной проблемы, насущную потребность составления отдельного протокола в рамках реализации ч. 5 ст. 21 7 УПК РФ, законодателю необходимо предпринять незамедлительные меры по ее разрешению[16] [17] [18].

На наш взгляд, в данной ситуации проблема как таковая отсутствует. Обвиняемому, адвокату, следователю, судье следует руководствоваться правилом, закрепленным в ст. 4 УПК РФ: при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено УПК РФ. Действующий УПК РФ составление отдельного протокола о разъяснении права ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных не предусматривает. На этой же позиции стоит и Верховный суд РФ (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 15 октября 2003 г. № 4-кпо03-136сп-11).

Согласно ч. 1 ст. 218 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь составляет протокол в соответствии со ст. 166 Кодекса. В протоколе указываются даты начала и окончания ознакомления с материалами уголовного дела, заявленные ходатайства и иные заявления. «Эти требования, предъявляемые к протоколу любого следственного действия, применительно к документу, составляемому в порядке ч. 5 ст. 217 УПК РФ, имеют существенные особенности», - пишет В. Корольков . И конкретизирует: в протоколе ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела должны содержаться отдельные графы, в которых обвиняемый (обвиняемые) мог (могли) бы выразить свою волю по отношению к любому из прав, предоставленных

3

им ч. 5 ст. 217 УПК РФ . Представляется очевидным, что практика задает собственный формат существованию теоретических идей. Именно прикладное измерение становится критерием истины многочисленных научных моделей.

По приговору Кемеровского областного суда С., К., Ч. и Щ. осуждены по п. п. «д«, «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Суд кассационной инстанции, отменяя обвинительный приговор, исходил из того, что органами предварительного следствия не в полном объеме выполнены требования уголовно-процессуального закона: имеющиеся в деле протоколы ознакомления обвиняемых с материалами дела не содержат всех положений, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, обеспечивающих гарантию прав обвиняемых в случае изъявления ими желания о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей. По мнению кассационной инстанции, в силу ч. 2 ст. 218 УПК РФ в протоколе должна быть отражена позиция обвиняемого относительно каждого конкретного права, предусмотренного ч. 5 ст. 217 УПК РФ, а не всех прав, перечисленных в пунктах указанного закона, одновременно, без раскрытия их содержания, как это сделано по данному уголовному делу. Как следует из материалов уголовного дела, в нем имеются сведения о разъяснении каждому из об- [19] [20] [21] виняемых в присутствии их защитников прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ. При этом обвиняемыми в протоколах ознакомления с материалами уголовного дела лично сделана запись о нежелании воспользоваться правами п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. На основании изложенного Президиум Верховного суда РФ отменил кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам в отношении С., К., Ч. и Щ., направив дело на новое кассационное рассмотрение в ином составе судей (постановление от 10 ноября 2004 г. № 726п04пр[22]). Иными словами, уголовно-процессуальный закон не требует отражения в протоколе процессуального действия волеизъявления обвиняемого воспользоваться каждым из прав, предусмотренных в ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Исследование следственно-судебной практики восьми субъектов РФ, проведенное автором настоящего материала, показало, что несоблюдение следователем обязанности по разъяснению обвиняемому его права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей и, как следствие, нарушение права обвиняемого на определение формы судопроизводства может выражаться как в полном игнорировании следственными органами положений п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, когда в протоколе ознакомления с материалами дела отсутствуют сведения о разъяснении указанного права, так и в формальном разъяснении данного права, когда обвиняемый не понимает сущность и содержание тех правовых возможностей, которые характерны для рассмотрения дела судом присяжных. Проиллюстрируем сказанное примером из судебной практики Благовещенского городского суда Амурской области, взяв за основу уголовное дело в отношении А., О. и Р., обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных п. п. «а«, «з«, «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. По окончании предварительного расследования обвиняемые заявили ходатайство о рассмотрении их дела одновременно как единолично судьей, так и судом с участием присяжных заседателей. Только в ходе предварительного слушания выяснилось, что при ознакомлении с материалами дела они неправильно поняли положения уголовно-процессуального законодательства, предусмотренные нормами ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Установив данные обстоятельства, судья принял решение о возвращении уголовного дела прокурору.

А. Сайкин, проводя исследование причин отмененных Верховным судом Российской Федерации приговоров, в числе их «досудебных дефектов» объясняет несоблюдение следователем норм п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ сформировавшимся у него обвинительным уклоном1. Проблема обвинительного уклона в деятельности следователя - предмет острой научной дискуссии[23] [24]. На наш взгляд, дело не в самом по себе обвинительном уклоне - категории во многом условной, вбирающей в себя не только юридические, но и морально-этические аспекты. Фактически в основе допускаемых участниками уголовного судопроизводства (и следователь - не исключение) нарушений прав и законных интересов обвиняемого лежит отступление от принципа законности (ст. 7 УПК РФ).

3 сентября 2010 г. К. было предъявлено обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ. По окончании предварительного расследования с 20 сентября 2010 г. она приступила к выполнению положений ст. 217УПК РФ и ознакомилась с томами № 1-10. Однако 23 ноября 2010 г. ей было предъявлено новое обвинение, в том числе и по ч. 5 ст. 33 - п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Несмотря на предъявление нового обвинения, значительно ухудшающего положение обвиняемой, следователь в нарушение права на защиту не предоставил К. вновь материалы дела для ознакомления и подготовки ее к защите от нового обвинения. В связи с указанными нарушениями приговор по данному делу признан незаконным и необоснованным, отменен Судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации (кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации от 24 октября 2012 г. № 56-О12-57сп)[25].

Указывая в числе типичных ошибок, допускаемых следователями невыполнение ими требований ст. 217 УПК РФ, О. Городской настаивает на том, что такое поведение следователя следует расценивать как несоблюдение возложенной на него (а не только на адвоката) функции защиты обвиняемого[26]. Несмотря на известную идеологическую зашоренность, в советском уголовном процессе исполнение функции защиты органами расследования не воспринималось как нечто абсолютно чужеродное. Например, М. С. Строгович писал, что следователь, выполняя обвинительную функцию, т. е. привлекая к уголовной ответственности и изобличая обвиняемого, в то же время защищает права и законные интересы обвиняемого. Следователь не только предоставляет обвиняемому и его защитнику возможности для защиты, но и обязан исследовать все обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, собирать и проверять все доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответствен- ность1. И для современных исследователей эта идея выглядит научно перспективной. В. В. Уланов отмечает: «Участие следователя в осуществлении функции защиты гарантирует обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту, а также выполнение одной из задач уголовного судопроизводства, заключающейся в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности»[27] [28] [29]. Полагаем, что данная научная позиция не может расцениваться как единственно верная. Право обвиняемого на защиту включает в себя не только само субъективное право на защиту, но и гарантии его реализации. Именно о них (гарантиях), на наш взгляд, следует говорить применительно к деятельности следователя, который обязан разъяснить обвиняемому его права, обеспечить ему возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами (ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 16, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Приводя в своей монографии примеры несоблюдения следователями норм ч. 3 ст. 217 УПК РФ, запрещающей ограничение обвиняемого и защитника во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела, А. Васильев указывает на допустимость в отдельных случаях игнорирования следователем этого правила, ибо он, во-первых, процессуально самостоятелен и, во-вторых, связан процессуальными сроками, в частности ст. 6.1 УПК РФ . Как справедливо отметил Б. Я. Гаврилов, эффективное предварительное следствие невозможно без обеспечения процессуальной самостоятельности следователя[30]. Это, однако, не означает, что независимость следователя должна отождествляться с чинимым им беззаконием, а именно его, по нашему мнению, описывает А. Васильев. Более того, самостоятельность следователя предполагает и его ответственность за ход и результаты произведенного им расследования, которая в настоящее время, к сожалению, не нашла конкретных очертаний в законодательстве.

Итак, неразъяснение обвиняемому при ознакомлении с материалами уголовного дела прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, в том числе права на рассмотрение его дела судом присяжных, следует рассматривать с нескольких позиций. Для обвиняемого - это юридическое препятствие в реализации его конституционного и процессуального права на защиту. Напомним, что неисполнение или несоблюдение юридической обязанности субъектом правоотношения приводит в действие механизм активного права на защиту противостоящего ему лица. Субъективное право на стадии притязания приобретает, по выражению С. С. Алексеева, «боевой характер»1, готово перейти к непосредственному принудительному осуществлению. При этом на уровне норм уголовно-процессуального права закладывается модель механизма защиты субъективного права.

По мнению К. Жойкина, под защитой прав и свобод человека и гражданина следует понимать применение юрисдикционными органами, наделенными властными государственными полномочиями, специальных мер, направленных на обеспечение управомоченному реальной возможности осуществления его права[31] [32] [33]. Близким по лексическому значению является формулировка исследуемого понятия, предлагаемая У. Эдиковым: защита - возможность применения в отношении правонарушителя (преступника) мер принудительного воздействия[34]. «Рискую предположить весьма скудный мыслительный характер определений понятия «защита», сформулированных

К. Жойкиным и У. Эдиковым», - пишет Н. Носков[35]. Считаем, что сущность суждений Н. Носкова неверна, а манера их литературной подачи недопустима.

В науке риск неизбежен. Иначе нельзя рассчитывать на открытие нового научного знания. Но границы допустимого риска - не только личное дело каждого, они требуют объяснения, обоснования и корректности. С чем, может быть, и можно не вполне согласиться с К. Жойкиным и У. Эдиковым, так это с тем, что предлагаемые ими понятия «защита прав и свобод человека и гражданина» ограничены лишь юрисдикционной формой такой защиты. Ведь предусмотрены действующим законодательством, расцениваются как правомерные действия и самозащита гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), и необходимая оборона (ст. 37 УК РФ). Но в свете предпринятого нами исследования, акцентированного на государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, дефиниции К. Жойкина и У. Эдикова, безусловно, ценны. Особое место в реализации такой защиты отведено суду, причем не только в судебном, но и в досудебном производстве по уголовному делу.

Сразу оговорим, что под судебной защитой не следует понимать само защищаемое право, сколь значимо бы оно ни было. Равным образом не является судебной защитой и результат судебного процесса, например, оправдание подсудимого судом присяжных заседателей1. Судебная защита -это вся процессуальная деятельность по защите прав, свобод, законных интересов, причем не только в рамках рассмотрения конкретного уголовного дела, но и после вынесения оправдательного вердикта коллегии присяжных заседателей и, соответственно, оправдательного приговора суда. Например, в стадии реабилитации подсудимого (ст. 133-139 УПК РФ). Кроме того, мы не вполне разделяем обозначенный в литературе взгляд на судебную защиту как на охрану судом прав каждого субъекта, кто к нему обра- тился[36] [37] [38]. В широком смысле судебная защита - деятельность по защите, осуществляемая как судом, так и в суде (прежде всего, сторонами

3

процесса), о чем нам уже доводилось писать . Судебная защита не зависит от вида судопроизводства, хотя и обеспечивается различными процессуальными средствами.

В. Н. Курченко справедливо обращает внимание на то, что деятельность суда в досудебном производстве имеет неоднородный характер, и в череде полномочий суда называет рассмотрение жалоб граждан на законность и обоснованность предпринятых органами и должностными лицами досудебного производства действий и решений (судебный контроль)[39], наряду с которыми УПК РФ предусматривает и иного адресата обжалования - прокурора (ст. 123, 124 УПК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 125 УПК РФ судебному обжалованию подлежат не любые решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, а только те, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. При рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ суд своими решениями не устраняет выявленные нарушения, а лишь обязывает это сделать должностных лиц органов досудебного производства.

Так, обвиняемым может быть обжаловано неразъяснение ему следователем права на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ). Положения ч. 3 ст. 124, ст. 125 УПК РФ не допускают отказ прокурора и суда при рассмотрении заявления или жалобы обвиняемого от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются (определение Конституционного суда РФ от 25 января 2005 г. № 42-О «По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»2).

В развитие сказанного следует отметить, что гарантией выполнения должностными лицами органов предварительного следствия своих процессуальных обязанностей должна стать их правовая ответственность. Права Л. М. Володина, указавшая на пробел в существующем механизме обеспечения прав личности - отсутствие в законодательстве четких последствий неисполнения и ненадлежащего ис-

полнения обязанностей властными субъектами уголовно

процессуальной деятельности и необходимость его устранения1. Пока не будет восстановлен логический ряд «уголовно-процессуальная обязанность - мера ответственности за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение» нельзя в полной мере говорить об обеспечении прав участников уголовно-процессуальных отношений, не обладающих властными полномочиями.

Рассматривая вопрос о гарантиях прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве, нельзя не коснуться вопроса об уголовнопроцессуальной форме. О. В. Гладышева пишет об отсутствии необходимости выделять в качестве гарантии прав личности процессуальной формы, поскольку ее соблюдение зависит от воли участников уголовного процесса, т. е. имеет высокую степень субъективизма[40] [41] [42]. Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает не только права и обязанности участников уголовно-процессуальных отношений, но и порядок их реализации (процессуальную форму), т. е. механизм производства по уголовному делу, систему и последовательность его стадий. Таким образом, содержание и форма неразрывно связаны между собой. «Социальная ценность процессуальной формы заключается в том, что она обеспечивает режим законности в судопроизводстве, создает условия для реализации прав, свобод и законных интересов личности и выступает гарантом их обеспечения» . С помощью процессуальной формы определяется порядок и особенности производства по отдельным категориям уголовных дел, в том числе рассматриваемых судом с участием присяжных заседателей.

Поэтому другим способом защиты права на рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей является обжалование подсудимым постановленного в отношении него приговора по мотиву нарушения уголовно-процессуального закона, связанного с формой судопроизводства. Так, например, О. была принесена кассационная жалоба на приговор Верховного суда Республики Северная Осетия - Алания от 13 декабря 2010 г. по мотиву того, что его право на защиту было нарушено судьей, отказавшим в удовлетворении ходатайства о назначении предварительного слушания и рассмотрении дела с участием коллегии присяжных заседателей. Поскольку данное ходатайство было заявлено О. до назначения судебного заседания (ч. 5 ст. 231 УПК РФ) и необоснованно отклонено судьей, приговор признан незаконным и отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания (кассационное определение Верховного суда РФ от 3 марта 2011 г. № 22-О11-21). По аналогичной причине отменен приговор Санкт-Петербургского городского суда от 22 декабря 2010 г. в отношении А. А. Мещанова (кассационное определение Верховного суда РФ от 31 марта 2011 г. № 78-О11-24[43] [44]).

В перечисленных случаях речь идет об оснащении правового притязания процессуальной надстройкой, без которой обвиняемый не в силах преодолеть нежелание компетентных государственных органов исполнить лежащую на них юридическую обязанность. Осуществление обвиняемым своего права становится возможным благодаря тому, что оно выступает предметом судебной защиты, формализующейся в судебном акте, где «право на действие власти становится обязанностью власти на действие в силу приоритета прав человека»[45].

Другой момент. Как показывает адвокатский опыт автора настоящего материала, если суд на предварительном слушании устанавливает факт неразъяснения обвиняемому по окончании предварительного следствия его права на рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных, он решает вопрос о возвращении уголовного дела прокурору. Однако, по нашему мнению, нарушение прав обвиняемого по поводу выбора формы судопроизводства может быть устранено и самим судом. Как справедливо отмечает А. А. Тришева, поскольку вопрос о возвращении уголовного дела прокурору на стадии подготовки к судебному заседанию всегда решается на предварительном слушании (п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ), то у суда есть фактическая возможность на судебном заседании с участием сторон не только разъяснить обвиняемому его право на подачу соответствующих ходатайств, довести до его сведения информацию об особенностях судебного разбирательства при той или иной форме судопроизводства, но и разрешить ходатайство обвиняемого в том случае, если он воспользовался этим правом1. Такие ходатайства независимо от момента их заявления (при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела или на предварительном слушании) адресуются суду, их разрешение до назначения судебного заседания полностью устраняет препятствия к рассмотрению дела, а следовательно, и необходимость его возвращения прокурору. Одновременно с этим обратим внимание на то, что констатация права обвиняемого заявить указанное ходатайство «до назначения судебного заседания» нуждается в терминологической корректировке. Точнее было бы указать: «до вынесения судьей решения о назначении судебного заседания».

Кроме того, вопреки мнению Я. Солдатова, не представляет сложности разрешение судом ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом присяжных на предварительном слушании и в том случае, когда по уголовному делу обвиняется несколько лиц, а просьбу о разбирательстве дела таким составом суда высказали лишь некоторые из них[46] [47]. Федеральный законодатель не случайно использовал правовую конструкцию, получившую широкое распространение в мире и закрепленную в ч. 2 ст. 325 УПК РФ: при наличии взаимоисключающих ходатайств о составе суда - о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей и судом в составе трех профессиональных судей - судья обязан решить вопрос о выделении уголовного дела в отдельное производство, а при невозможности такового - отдать приоритет суду с участием присяжных заседателей.

[1] Шептулин А. П. Система категорий диалектики. М., 1990. С. 319.

[2]

Алексеев С. С. Социальная ценность социалистического права как регулятора общественных отношений // Советское государство и право. 1968. № 2. С. 17.

[3]

Мальцев Н. Право на жизнь как уголовно-правовая категория. М., 2008. С. 156.

[4] СЗ РФ. 1996. № 21. Ст. 2468.

[5] Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 41 и ч. 3 ст. 42 УПК РСФСР, п. п. 1 и 2 Постановления Верховного Совета РФ от 16 июля 1993 г. «О порядке введения в действие Закона РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», УПК РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан» // Вестник Конституционного суда РФ. 1999. № 3. С. 3-9.

[6] Международное публичное право: сб. док. Т. 1. С. 67-87.

[7] Определение Конституционного суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р «О разъяснении п. 5 резолютивной части Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 02.02.1999 № 3-П по делу о проверке конституционности положений ст. 41 и ч. 3 ст. 42 УПК РСФСР, п. п. 1 и 2 Постановления Верховного Совета РФ от 16.07.1993 «О порядке введения в действие Закона РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», УПК РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.

[8] Марасанова С. В. Организационные и процессуальные проблемы деятельности суда присяжных // Документ не опубликован, размещен в СПС «Консультант Плюс».

[9] Особое мнение судьи Конституционного суда Российской Федерации Г. А. Гаджиева по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутдинова, Р. В. Кудаева, Ф. Р. Файзули- на, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда // СЗ РФ. 2010. № 34. Ст. 4621.

[10] Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 21 апреля 2010 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 320, части второй статьи 327 и статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданки Е. В. Алейниковой и общества с ограниченной ответственностью «Три К» и запросами Норильского городского суда Красноярского края и Центрального районного суда города Читы» // СЗ РФ. 2010. № 19. Ст. 2357.

[11] См. подр.: Александров А. И. Государственно-правовая политика в сфере уголовного судопроизводства: состояние, проблемы, решения // Российский следователь. 2008. № 15. С. 8-9.

[12] СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2686.

[13] СЗ РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.

[14] Александров А. И. Проблемы организации предварительного следствия в Российской Федерации: направление реформирования // Российский следователь. 2011. № 1. С. 7-8.

[15] Божьев В. П. Участие потерпевшего на предварительном следствии // Российский следователь. 2010. № 15. С. 7-8; Иванченков Ю. В. Порядок и момент допуска в уголовное дело адвоката-защитника на стадии предварительного следствия // Адвокатская практика. 2012. № 5. С. 5-6; Минибаева Д. Ф. Влияние судебной практики на совершенствование предварительного следствия по уголовным делам // Российская юстиция. 2010. № 5. С. 17-18 и др.

[16] СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.

[17] Ведищев Н. П. Особенности защиты при проведении предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей // Адвокат. 2011. № 3. С. 8-9.

[18] Михайчук А. Права обвиняемого в суде присяжных. М., 2009. С. 167-168.

[19] Бюллетень Верховного суда РФ. 2004. № 9. С. 8-9.

[20] Корольков В. Обвиняемый в уголовном процессе. М., 2010. С. 104-105.

[21] Там же. С. 106.

[22] Бюллетень Верховного суда РФ. 2005. № 4. С. 14.

[23] Сайкин А. Уголовное дело: от возбуждения до прекращения. Самара, 2011.

С. 167.

[24] Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. 6-7; Кудрявцев В. Л. «Обвинительный уклон» в деятельности следователя: проблема только законодательного урегулирования? // Уголовное судопроизводство. 2008. № 2. С. 17-18 и др.

[25] Документ не опубликован, размещен в СПС «КонсультантПлюс» в разделе «Судебная практика».

[26] Городской О. Следователь как участник уголовного судопроизводства. М., 2010. С. 101.

[27] Строгович М. С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М., 1951. С. 99.

[28] Уланов В. В. Содержание процессуальных функций следователя // Российский следователь. 2008. № 12. С. 6.

[29] Васильев А. Правовой статус обвиняемого: проблемы досудебного производства. М., 2009. С. 141.

[30] Гаврилов Б. Я. О процессуальной самостоятельности следователя: история, реальное состояние, перспективы развития // Право и политика. 2001. № 2. С. 8-9; Он же.

О мерах по законодательному совершенствованию досудебного производства // Российский следователь. 2011. № 6. С. 16-17.

[32] Общая теория социалистического права / под ред. С. С. Алексеева. Вып. 2.

Свердловск, 1964. С. 119.

[33]

Жойкин К. Права человека и гражданина в России: декларации и реалии. М., 2010. С. 134-135.

[34]

Эдиков У. Защита и ответственность в российском праве. Самара, 2011. С. 190-191.

[35] Носков Н. Права человека и их защита в России. Н. Новгород, 2010. С. 56-57.

[36] См., подр.: Владыкина Т. А. Обсуждение последствий оправдательного вердикта коллегии присяжных заседателей: законодательная модель и судебная интерпретация // Адвокатская практика. 2013. № 5. С. 12-17.

[37] Игольников Е. Судебная защита в России: проблемы и решения. М., 2013. С. 134-135.

[38]

См.: Владыкина Т. А. Ограничение права прокурора на представление доказательств в суде с участием присяжных заседателей // Законность. 2013. № 9. С. 14-19; Она же. Постановка вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями // Адвокатская практика. 2013. № 3. С. 11-16.

[39] Курченко В. Н. Судебный контроль за производством следственных действий // Уголовный процесс. 2007. № 3. С. 43-44.

Вестник Конституционного суда РФ. 2005. № 4. С. 5-8.

[40] Володина Л. М. Проблемы уголовного процесса: закон, теория, практика. М., 2006. С. 292-293.

[41] Гладышева О. В. Теоретические основы обеспечения законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 143-144.

[42] Коомбаев А. А. Положение личности в уголовном судопроизводстве (по материалам Кыргызской Республики и Российской Федерации): дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 201.

[43] Документ не опубликован, размещен в СПС «КонсультантПлюс» в разделе «Судебная практика».

[44] Документ не опубликован, размещен в СПС «КонсультантПлюс» в разделе «Судебная практика».

[45]

Определение Конституционного суда Российской Федерации от 19 апреля 2000 г. № 154-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Далбаева Михаила Владимировича на нарушение его конституционных прав статьей 376 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР» // Документ не опубликован, размещен в СПС «Кон- сультантПлюс» в разделе «Судебная практика».

[46] Тришева А. А. Возвращение уголовного дела прокурору и разумный срок уголовного судопроизводства // Законность. 2011. № 5. С. 10-11.

[47]

Солдатов Я. Суд присяжных заседателей. М., 2009. С. 132-133.