Недвижимое имущество, будучи одним из самых значимых для гражданского оборота объектов, традиционно во всех странах отношения по его обороту регламентируются наиболее подробно, к нему предъявляются повышенные требования в части оформления государством, уполномоченными им органами, для чего специально создаются государственные учреждения, оформляются отдельные документы. В связи со всеми этими обстоятельствами защита прав в данной сфере носит особый усложненный характер, а отстаивание интересов лиц требует особых, квалифицированных доказательств. Институт недвижимого имущества в праве является своего рода «полигоном», на котором отрабатываются сложные юридические конструкции; общеизвестно, что многие законы, регулирующие оборот имущества и в древности, и в настоящее время, писались в расчете именно на эту категорию имущества. Исследование правового существа института недвижимости (пока термин «правовой институт» применительно к рассматриваемому нами объекту используется без дополнительных комментариев) требует подробного, точного определения самого понятия «недвижимость». Несмотря на обилие литературы по данной проблематике, к сожалению, авторы большинства работ, как правило, не стремятся сохранять единообразие в использовании терминов. Такие понятия, как «недвижимость», «недвижимое имущество», «недвижимая вещь», «недвижимый объект» и даже «недвижимая собственность» практически всегда либо остаются без разъяснения, либо комментируются очень скупо, и всегда - в одном и том же ключе: чаще всего далее следует ссылка на ст. 130 ГК РФ1 или просто пересказывается ее содержание. Обнаружить работы, разграничивающие данные термины и дающие им научное объяснение, нам не удалось. Налицо синонимизация этих терминов. Их смешению способствует и сам законодатель, в ст. 130 определяющий термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как равнозначные. Появившееся после вступления в силу ч. 1 ГК РФ законодательство также использует эти термины достаточно свободно.

Представляется, что ключевые аспекты данной проблематики оказываются вне поля зрения исследователей уже по меньшей мере 23 года, т. е. с момента вступления в силу Закона РСФСР «О собственности» . Вместе с тем само по себе существование нескольких терминов относительно одного и того же явления подтверждает как его неоднородность по составу элементов, так и многообразие проявлений в гражданском обороте. Не добавляет ясности и законодательство: на протяжении нескольких столетий дореволюционный, советский и современный российский законодатели определения недвижимости либо вообще не давали, ограничиваясь приведением примерного перечня относимых к ней объектов, либо использовали критерий связи объекта с землей (в том или ином его варианте), не поясняя существа этой связи[1] [2] [3]; кроме того, как становится очевидным при более или менее детальном рассмотрении, данный критерий объективно не может быть единственным. О критериях отнесения объектов к недвижимым речь пойдет далее. Первоначально следовало бы выяснить, что же представляет собой смысловое значение самого термина - «недвижимость», всегда ли уместно его использовать и какую специфику в нормативной регламентации порождает его применение. Таким образом, в данной части исследования мы будем продвигаться от номенов - имен, терминов в так называемом писаном праве к их содержанию в правоотношениях.

Рассмотрение объекта нашего исследования, как представляется, необходимо начать с исследования того, что же все-таки представляет собой юридическое наполнение этого термина. Именно юридическое. Неоднократно отмечалось, что главная сложность для исследователей - комплексный характер этого явления: наряду с экономической, технической, экологической, социальной составляющей юридическая «оболочка» выглядит несколько «размыто» и фрагментарно. Этому немало поспособствовал и сам законодатель, включив в перечень объектов, прямо относимых им к недвижимым, воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, имущественные комплексы, то есть объекты, по своей естественной природе далеко не всегда соответствующие главному критерию отнесения имущества к недвижимому - устойчивой связи его с землей. «Недвижимость» постепенно, исподволь становится родовым обозначением целой группы объектов, которые имеют только один общий признак: необходимость их обязательной государственной регистрации по тем или иным причинам. По нашему мнению, налицо очевидная небрежность законодателя или проявление срочной необходимости в правовом регулировании соответствующих отношений до того, как появится возможность определить их правовой статус в отдельных документах уже в рабочем, а не авральном режиме. На это обстоятельство исследователю стоило бы обратить свое внимание, но не более того, если бы эклектичность, фрагментарность предмета не мешала действительно серьезному, глубокому анализу природы недвижимых объектов «по природе». По нашему мнению, сколько-нибудь основательное исследование существа правового явления предполагает не только анализ его юридической составляющей, но и рассмотрение тех социальных характеристик, которые это явление сопровождают. Необходимость в изучении социальных аспектов вызвана тем обстоятельством, что они или уже повлияли на юридические характеристики, или создают предпосылки для проявления новых. Применительно к недвижимости перечень неюридических характеристик потенциально может быть намного более значительным, нежели те признаки, что получили юридическое закрепление. Поэтому думается, что исследование данной проблемы должно быть комплексным и не должно ограничиваться только позитивным правом.

Последнее далеко не всегда можно признать логически стройным и непротиворечивым, это в особенности может быть отнесено к современному российскому законодательству. Обращает на себя внимание тот факт, что как современный законодатель, так и вслед за ним авторы некоторых научных работ некорректно используют ряд терминов. Так, применительно к недвижимому имуществу зачастую используется термин «недвижимая вещь» вместо «недвижимое имущество». В первом случае термин обозначает только ограниченный в пространстве объект материального характера, во втором - более широком по смыслу термине - имущество понимается как совокупность материальных объектов, обозначает юридическую принадлежность объекта (то есть в этом случае более отчетливо проявляет себя содержание прав и субъектный состав правообладателей). Очевидно, что используемое в большинстве случаев деление (классификация) вещей на движимые и недвижимые в качестве основополагающего использует критерий, по природе своей больше относящийся к области технической, признание его правового значения, конечно, обусловлено тем, что он включен в нормативное определение недвижимости. Однако для права, как материи социальной, значительно важнее способность недвижимости как материального объекта принадлежать, входить в состав имущества лица. Поэтому представляется, что правовой статус объектов недвижимости должен конструироваться как с учетом традиционной классификации вещей, так и специфики принадлежности данных объектов и их включения в гражданский оборот[4].

Экономических определений термина «недвижимость» существует великое множество. Так, например, в специальных (землеустроительных, экономических, градостроительных и иных неюридических источниках) недвижимость понимается как «физический участок земли и относящиеся к нему выполненные человеком улучшения (в том числе постройки; наземные участки, а также прочно связанные с ним объекты (почва, замкнутые водоемы, кустарники, здания, строения, сооружения и др.), перемещение которых без несоразмерного ущерба невозможно»1. Также выделяются как отдельные категории недвижимость в градостроительстве, в жилищной сфере, жилая, коммерческая недвижимость и т. д.[5] [6].

Недвижимость как правовой институт представляет собой «совокупность норм, регулирующих ту или иную область общественных отношений»[7], с тем уточнением, что по специфике своей природы недвижимость представляет собой межотраслевой правовой институт, охватывающий собой нормы как частного, так и публичного права. Цивилистические нормы занимают в нем значительную часть, однако никогда не станут единственными по причине особой государственной и общественной значимости этого института.

Критерии отнесения имущества к недвижимому. Определив недвижимость как правовой институт, далее следует определиться и с его фактическим содержанием. Недвижимость как экономическая, социальная, мифологическая категория, выделяющаяся среди других видов имущества, требует определения границ, в пределах которых будут действовать соответствующие нормы. Действующее законодательство не дает исчерпывающего перечня объектов, относящихся к ней.

В качестве системообразующего законодателем использован классический критерий, известный еще с древности, - связанность соответствующего объекта с землей и невозможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению (иначе это требование обозначают как стационарность объекта, его неотделимость от земли). Несмотря на его кажущуюся простоту и очевидность, он содержит в себе некоторые специфические стороны, позволяющие по- новому посмотреть на природу недвижимости.

ГК РФ в ст. 271 и ст. 272 впервые допускает существование недвижимости, расположенной на чужой земле. Беспрецедентную для классической цивилистики норму содержит п. 2 ст. 272 ГК. Впервые она предоставляет суду возможность в случае утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком и при недостижении соглашения между собственником участка и собственником строения на участке признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка. В ст. 1 Закона о государственной регистрации... земельные участки отделены от других объектов правовой регламентации в том смысле, что иные связанные с ними объекты (здания, сооружения, многолетние насаждения и т. д.) могут быть самостоятельным объектом регистрации, а следовательно, и отчуждения. Законодатель тем самым отходит от традиционной схемы, в соответствии с которой недвижимость, как категория и юридическая, и материальная, связана с землей (точнее было бы даже сказать - поглощается ею) не только физически, но и в правовом смысле. Бесспорно, что «...данное нововведение особенно ярко показывает вынужденный разрыв с классическим правилом о том, что строение следует за землей»1. Общеизвестно, что классический институт суперфиция был ориентирован как раз на приоритет земли над застройкой (simper superficiem solo cedere - находящееся на поверхности следует земле), иначе - на так называемое «вертикальное» право собственности на землю. В дореволюционном российском законодательстве и судебной практике существовал однозначный подход в этом вопросе: на строения, расположенные на чужой земле, не распространялся режим недвижимости, в том числе правила оформления сделок, касающиеся недвижимости. Так, в решении Гражданского кассационного департамента разъяснялось, что недвижимостью считаются лишь строения, принадлежащие на праве собственности собственнику участка . В то же время в судебных решениях допускалось отделение права собственности на строение от права собственности на землю: собственник строения в этом случае получал временное право пользования землей[8] [9] [10].

Советский законодатель создал несколько своеобразную конструкцию вещных прав на строения, включающую в себя право собственности на само здание и ограниченное вещное право на земельный участок, занимаемый им и необходимый для его использования. Право собственности на землю в этом случае сохранялось, разумеется, за государством. Тем самым остался в прошлом критерий, предопределяющий содержание недвижимости как правового института, - нераздельность с землей находящихся на ней строений. Сформировавшаяся в первые послереволюционные годы правовая конструкция в несколько модернизированном виде сохраняется в российском законодательстве до настоящего времени. Если учесть, что отсутствие частной собственности на землю было характерно не только для Советского государства (но и, к примеру, для древневосточных государств1, знаменитый тезис «отсутствие частной собственности на землю есть ключ к восточному небу»; для греческого законодательства), то обнаруживаются некоторые интересные тенденции. В этих государствах право допускало существование двух независимых (горизонтальных) прав: права собственника земли и права на то, что находится на поверхности земли. При этом во множестве возникали конструкции ограниченных вещных прав, которые по объему предоставляемых ими правомочий зачастую вплотную «примыкали» к праву собственности. В действующем законодательстве право собственности на строение корреспондирует с правом пользования соответствующим земельным участком взаимосвязанным правовым режимом (если, конечно, в силу договора, административного акта, судебного решения или другого юридического факта не установлен иной режим). Соответственно, собственник строения, в случае его отчуждения, автоматически передает и право пользования земельным участком. В этой связи следует согласиться с точным замечанием на этот счет К. И. Скловского, что «...налицо не только пользование землей, но и своеобразное распоряжение ею»[11] [12]. Фактически при отсутствии в законодательстве до последнего времени права частной собственности на землю ключевое для него правомочие распоряжения осуществлялось (пусть и в урезанной и уродливой форме) на практике в огромных масштабах. Изъятая из оборота земля возвращалась в него под титулом «построек» и др. связанных с ней объектов.

Связь с землей как критерий, выделяющий недвижимость среди других имущественных объектов, требует некоторого уточнения. Традиционно необходимой считалась прочная связь с землей, предполагавшая, что строение или иной объект не может быть от нее отделен без нанесения несоразмерного ущерба его назначению. Иногда (главным образом - в специальной литературе по градостроительству и архитектуре) прочность выделяют в качестве самостоятельного критерия отнесения объекта к недвижимым. Что касается признания воздушных и морских судов и космических объектов недвижимыми вещами, то оно имеет основной целью распространение на эти объекты правового режима недвижимости в целях последующей их регистрации. Думается, что следует согласиться с Б. М. Гонгало, утверждающим: «В данном случае используется такое технико-юридическое средство, как фикция: факт действительности «подводится» под понятие (формулу), прямо противоречащее данному факту»1.

В качестве дополнительного критерия законодателем выделена государственная регистрация «вещных прав, ограничения этих прав, их возникновения, перехода и прекращения» (ст. 131 ГК). Некоторые авторы обращают внимание на отсутствие его в Законе о государственной регистрации[13] [14] [15]. При этом можно предположить, что либо авторы законопроекта сочли излишним дублированием указание на него именно в этом документе, либо законодатель и в самом деле не относит государственную регистрацию к числу базовых критериев. В таком случае упоминавшееся ранее суждение, что недвижимостью признается лишь имущество, прошедшее государственную регистрацию, а до этого момента оно таковым не является, можно обозначить как не вполне соответствующее действительности.

В то же время выделение его среди остальных критериев в не столь категоричной формулировке оказывается весьма продуктивным в методологическом плане, поскольку оно подтверждает, что форма в данном случае должна быть эквивалентна содержанию, которое, как уже указывалось нами несколько ранее, объемно и зачастую противоречиво при огромной социальной и политической значимости института недвижимости. В этой связи необходимо определиться с используемыми в данном случае терминами. Форма здесь понимается нами не как «способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением» (форма в широком смысле слова) - в этом случае формой можно назвать внутреннее построение самого правового института (иначе - концепт системы, думается, очень удачный и уместный при этом термин из области системного анализа), а как внешнее оформление (или форма в узком смысле слова), необходимое для всех категорий сделок как развивающихся отношений и для вещных прав как правоотношений, по своей природе статичных. Оно может принимать разнообразные формы: соглашения, оформляемого вербально (в письменной или в устной форме), совершения действий, выражающих волю лица установить правоотношение (иначе именуемых конклюдентными), вынесения решения уполномоченным на то органом, должностным лицом (не обязательно это должны быть органы публичной власти - далее мы рассматриваем существовавшую в древности практику оформления сделок с недвижимыми вещами лицами, ответственными за отправление религиозного культа, жрецами, священнослужителями, какие это были органы, в данном случае не так важно, главное, что все они выступали как носители абсолютного начала в обществе).

Среди известных истории и наиболее развитых в политическом отношении обществ правовые аспекты оборота недвижимости были так или иначе регламентированы законодателем, независимо от содержания совершаемых при этом действий. Таким образом, можно говорить об объективно обусловленном и подтвердившем исторически свою необходимость обязательном оформлении общественными институтами отношений, так или иначе опосредующих использование недвижимого имущества в хозяйственной и иных сферах.

Исходя из всего вышеизложенного, можно заключить, что критерием (то есть «мерилом оценки»1) применительно к недвижимому имуществу будет оформление в его исходном первоначальном смысле, когда обществу объективно требуются четкие нормативы, формы, которые бы имели характер не простой общеобязательности, но выражения существующих в обществе ценностей.

В этом плане регистрация - это один из элементов оформления . Тот факт, что форма сделки (а под сделками ст. 153 ГК понимает «действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей», то есть содержание этой нормы намного объемнее ее традиционного истолкования) и последующая ее регистрация - понятия неравнозначные, представляется бесспорным в силу конструкции законодателя: уже в Гражданском кодексе два этих юридически значимых действия [16] [17] разделены, а развивающий его положения Закон о регистрации в п. 1 ст. 17 прямо указывает, что «основаниями для регистрации... являются: акты, изданные органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции; договоры и другие сделки, акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений; свидетельства о праве на наследство; вступившие в законную силу судебные решения; акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество; иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок с ним заявителю от прежнего правообладателя...»[18].

В ст. 16 того же Закона указаны последствия уклонения от регистрации одной из сторон договора, не требующего обязательного нотариального оформления. Отождествление регистрации с оформлением сделок представляется невозможным и по причине множества изъятий из требования об обязательной государственной регистрации, существующих в действующем законодательстве (о них речь пойдет ниже).

В случаях, когда регистрации подлежат иные акты и вещные права, регистрация также не может отождествляться с оформлением, поскольку оформление как внешнее выражение юридического акта уже имеется в наличии к моменту, когда происходит регистрация.

Иначе говоря, если для сделок регистрация сделки или возникающих из нее прав - это действие, дополняющее требования к оформлению, то регистрация акта государственного, муниципального или иного уполномоченного органа носит не правоустанавливающий, а правоподтверждающий характер.

Итак, регистрацию сделок, по нашему мнению, можно определить как дополнительную процедуру, совершение которой обязательно для сделки, приобретшей до этого простую письменную или нотариальную форму, а также для прав на объекты, отнесенные законодательством к недвижимым.

Требование об обязательной государственной регистрации вещных прав и сделок - это, пожалуй, единственный из основных критериев, роднящий традиционные и нетрадиционные недвижимые объекты. Однако сам по себе он представляется небесспорным в силу следующих обстоятельств: Федеральный закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Закон) понимает под государственной регистрацией «юридический

акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество». Иначе говоря, регистрация в строгом смысле слова - это двухкомпонентное юридически значимое действие, включающее в себя признание и подтверждение прав на недвижимое имущество (законодателем здесь использован именно союз «и», а не «или»). Подробнее проблемы оформления прав на недвижимое имущество и их государственной регистрации будут рассмотрены далее.

Среди других характеристик недвижимого имущества можно выделить особую процедуру рассмотрения судебных споров по такого рода делам (по характеру подсудности, необходимости представлять письменные доказательства строго определенной формы.); разноотраслевую нормативную базу (в силу исторической специфики развития советского законодательства она сформировалась как соединение множества разнородных по своей правовой природе норм, причем основной массив законодательства в данной области до начала 90-х годов составляли нормы не гражданского права, а иных отраслей, получивших самостоятельное от него развитие, - земельного, административного, природоохранного, жилищного и других); специальный порядок налогообложения.

В литературе часто упоминаются и свойства недвижимого имущества экономического характера1. Некоторые из них нашли свое отражение в законодательстве, однако в большинстве случаев их существование лишь обусловливает особую правовую регламентацию объектов недвижимости:

• многократность использования в процессе производства[19] [20];

• управляемость: объекты недвижимости нуждаются в постоянном управлении, оно включает в себя проведение ремонта (капитального и текущего), контроль за поступлением платежей, уплату различного вида налогов и т. д.;

• полезность: объект недвижимости должен максимально удовлетворять потребности покупателя в жилой или производственной площади, в комфортности, экологичности и пр.;

• фундаментальность: недвижимость - это товар, который невозможно потерять, похитить, сломать при обычных условиях.

Основными критериями этих свойств являются: основательность и прочность объектов недвижимости. Прочность или долговременность трактуются как сохранение первоначального вида (формы) в течение длительного периода времени; незаменяемость (при совершении с объектом недвижимости сделки (ст. 557 ГК РФ) в случае передачи продавцом покупателю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве, применяются правила ст. 475 ГК, за исключением положений о праве покупателя потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору).

Анализируя вышеизложенное, отметим, что большинство этих характеристик в той или иной форме отражены в законодательстве, кроме, пожалуй, полезности, в качестве критерия она закреплена только в ограниченных случаях, например, при признании недействительной сделки с недвижимым имуществом, если потребительские (производственные) ее качества носили характер существенного условия. Справедливости ради следует сказать, что законодатель опосредованно регламентирует и это условие: ст. 556 ГК устанавливает процедуру передачи недвижимости продавцом и принятие ее покупателем, включив в нее обязательное оформление передаточного акта.

Конкретные характеристики потребительских качеств недвижимого имущества носят оценочный характер, и предусмотреть их для каждого случая невозможно, но для жилых помещений законодатель на уровне подзаконных актов предусмотрел минимальные параметры их пригодности для проживания, а следовательно, в каждом отдельном случае они будут конкретизировать требование ч. 2 ст. 469 ГК, в соответствии с которой «при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется».

Думается, что такое свойство, как непотребляемость, не требует особых комментариев: оно не просто закреплено в действующем законодательстве, но составляет одну из элементарных характеристик недвижимого имущества.

Следующее свойство - фундаментальность (иначе говоря, связанность с землей, исключающая возможность отделения от нее без несоразмерного ущерба назначению имущества) - подробно было рассмотрено нами ранее, оно составляет существо («дух») этого правового института.

Управляемость недвижимого имущества в его современном виде сложно оспаривать, отметим лишь, что, строго говоря, эта характеристика цивилистической не является, она подразумевает осуществление мер административного характера, поэтому, вероятно, среди других рассмотренных нами источников она более нигде не выделена, хотя применительно к отдельным технологичным объектам со сложной инфраструктурой она предполагается и в гражданском праве (в отношении предприятий как имущественных комплексов, морских судов, космических объектов).

Безусловным критерием отнесения имущества к недвижимому является такое его свойство, как незаменяемость: помимо приведенной несколько выше в законодательстве есть еще одна норма, конкретизирующая его. В ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие установить индивидуально-определенный характер вещи, необходимость при ее отчуждении указывать «данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие месторасположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества». Это подтверждает и судебная практика: решением Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 ноября 1999 г. (дело № 53/3-8в/12)1 признан незаключенным договор купли-продажи пристройки к производственному помещению. Решением суда было отказано в удовлетворении иска предпринимателей к открытому акционерному обществу о понуждении последнего исполнить договор купли-продажи. Как указано в решении, «истцами не представлено доказательств наличия у продавца такого объекта, как пристройка перехода № 1. Из имеющейся в деле технической документации следует, что на территории акционерного общества построено трехэтажное сооружение, называемое переходом № 1 между ткацкими корпусами»[21] [22].

Определенную роль в индивидуализации недвижимости играет и передаточный акт. Связанность этих объектов с землей придает им пространственную протяженность и четкие координаты. Даже отсутствие номеров и изготовление (строительство) по типовым проектам не лишает их индивидуальных характеристик, поскольку с землей в данных границах может быть связан всего один объект (появившаяся в столичных городах практика переоборудования чердачных помещений под жилье свидетельствует, что в этом случае переоборудованные помещения по своему правовому статусу считаются составной частью уже существовавших, а не самостоятельными объектами.

Иногда к характеристикам недвижимого имущества относят его физическую видимость (в том смысле, что эти объекты невозможно спрятать, украсть и т. д., их передача всегда требует надлежащего оформления) и связанную с ней относительную «прозрачность» операций с недвижимостью. Государству технически легче контролировать эту сферу экономики, поэтому разнообразные юридические конструкции обеспечения обязательств чаще всего имеют своим предметом именно недвижимое имущество не только из-за его, как правило, высокой стоимости, но и в силу большей реальности удовлетворения требований кредиторов (очень точно выражает суть явления английский термин real estate).

Специфика правового статуса недвижимого имущества (частично утратившая свое значение) в некоторых случаях проявляется в дополнительных требованиях к субъектному составу собственников: по национальному, сословному, конфессиональному признакам, по наличию гражданства страны нахождения недвижимого имущества и т. д. Последнее условие сохраняет свое значение в ряде государств как в жесткой форме (недвижимость, в первую очередь земельные участки, может находиться в собственности только резидентов; возможность приобретения ее другими субъектами исключена), так и в смягченной (для приобретения такого имущества достаточно постоянного пребывания в стране на законном основании или, по меньшей мере, наличия права на безвизовый въезд на территорию страны. Однако в последнем случае для оформления сделок необходимо наличие между двумя странами соглашений о безвизовом въезде[23]).

Российское законодательство на этот счет не содержало дополнительных ограничений, кроме запрета на приватизацию жилья иностранными гражданами, установленного Федеральным Законом № 54 от 15 мая 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон о приватизации жилья в РФ». При этом в прежней редакции Закона речь шла о приватизации жилья гражданами, однако при этом не уточнялось, что именно российскими гражданами. Пробел в законодательстве вызывал сложности на практике, поскольку иностранные граждане неоднократно предпринимали попытки приватизации жилья в РФ. Главным образом такие попытки имели место в г. Москве, не случайно именно депутаты Мосгордумы инициировали принятие изменений в законодательство1. Социальная и политическая значимость введенных им ограничений представляется несомненной.

Новый Земельный кодекс РФ такого рода изъятий не содержит: если не входить в рассмотрение социальных аспектов проблемы, а сравнить содержание норм Кодекса с ранее принятыми нормативными актами, то обнаруживается подготовленность законодателя именно к такому разрешению вопроса. Упоминавшийся нами Закон о государственной регистрации в ст. 5 прямо указывает, что участниками отношений по регистрации являются «собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регистрации прав, в том числе граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, российские и иностранные юридические лица, международные организации, иностранные государства...».

0 том обстоятельстве, что передача в собственность нерезидентам приватизируемого государственного и муниципального имущества, в том числе недвижимого, становится обычной правовой практикой, свидетельствует и ст. 4 Закона РФ «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 12 июля 2001 г. среди других категорий имущества, определяемого программой приватизации, выделено имущество, которое «приватизируется с установлением запрета на участие в его приватизации иностранных физических и юридических лиц, а также резидентов Российской Федерации, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических или юридических лиц»[24] [25]. Логично предположить, что установление перечня видов имущества, приватизация которого запрещена (частный запрет), предполагает существование общедозволительного режима для такого рода объектов во всех остальных случаях.

Таким образом, современный российский законодатель предоставляет возможность приобретения недвижимости в Российской Федерации как резидентам, так и нерезидентам с некоторыми ограничениями по отдельным видам недвижимого имущества, прежде всего объектов промышленного характера, имеющих государственное значение. Упомянутый выше критерий в этом случае приобретает характер не абсолютного правила, а дополнительного ограничения по субъектному составу управомоченных лиц.

Иногда в качестве обязательных условий отнесения имущества к недвижимому указывают на его экономические и технические характеристики: стоимость (предлагалось расположенные на земной поверхности объекты, денежная оценка которых невелика, к недвижимости не относить), степень готовности к эксплуатации и прочие[26].

Хотя недвижимость как имущество в большинстве своем представляет объект, обладающий значительной стоимостью, думается, не следует рассматривать высокую рыночную стоимость в качестве еще- одного юридического критерия для отнесения тех или иных вещей к недвижимым, поскольку категории «высокая стоимость», «низкая стоимость» относительны по своей природе и не закреплены нормативно. То обстоятельство, что в юридической литературе, давая характеристики недвижимому имуществу, чаще всего упоминают и его большую стоимость, говорит лишь о распространенности этого факта в статистическом выражении. Иначе говоря, в данном случае отождествляют экономические и правовые категории. Кроме того, высокая стоимость не играет решающей роли в качестве ключевого признака. Не относятся к недвижимости (и, следовательно, не требуют регистрации своего состояния) вещи, хотя и обладающие значительной ценностью, но не связанные с землей и не признаваемые в качестве недвижимости законом. Например, при продаже дома на снос объектом сделки в действительности является не дом, а совокупность стройматериалов, из которых он состоит, и которая сама по себе не имеет связи с землей.

В качестве одной из причин высокая рыночная стоимость выступает лишь на стадии закрепления этого института в законодательстве, поскольку основные ее физические характеристики (длительный срок амортизации, незаменяемость, фундаментальность и др.) чаще всего обусловливают и ее высокую рыночную стоимость, и значимость связанных с ней отношений в социальном смысле. Чаще всего, но не всегда, поскольку стоимость в качестве категории юридической, как уже отмечалось, для этой ситуации не регламентирована, а стоимость в ее экономическом смысле подчиняется правилам не формальной, а диалектической логики.

Такое свойство, как степень готовности к эксплуатации (для зданий), также невозможно признать приемлемым с правовой точки зрения хотя бы по той причине, что судебная практика на этот счет дала вполне определенное разъяснение: «не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной реги- страции»[27].

Говоря о проблемах использования вышеперечисленных характеристик (свойств) недвижимого имущества, не следует упускать из внимания и то обстоятельство, что они отражают существующий общественный уклад и в своем исходном виде чаще всего опираются на свойства внешней материальной формы имущественных объектов либо связаны с вызываемыми этими свойствами особенностями оборота недвижимых вещей и их публичного оформления. Вторичными по отношению к вышеназванным являются, по нашему мнению, особые требования к субъектному составу управомоченных лиц и разнообразие нормативной базы этих отношений: они обусловлены особой социально-экономической ролью этих объектов и их «прозрачностью» для учета и контроля.

На сегодняшний день критерием отнесения имущества к недвижимому, думается, можно назвать физическую связь объекта с землей, исключающую отделение от нее без нанесения последнему несоразмерного ущерба его назначению. Остальные характеристики, несомненно, не могут быть оставлены без внимания, но они носят производный характер и требуют выяснения, когда стоит задача уточнить базовый критерий или подтвердить статус вновь возникающих «нетрадиционных» объектов.

На основании вышеизложенного можно прийти к следующим выводам. В целом система характеристик (свойств) недвижимого имущества включает в себя достаточно большое их количество, требующее упорядочения и классификации.

Говоря о системе характеристик (критериев) для отнесения имущества к недвижимому, нельзя не учитывать их взаимосвязанность и взаимозависимость: во всей своей совокупности они образуют целостную систему. Нами не случайно были разделены критерии отнесения имущества к недвижимому и свойства недвижимого имущества. Пользуясь философской терминологией, можно сказать, что те или иные характеристики недвижимого имущества, которые играют роль императива (причины), отнесены нами к критериям отнесения имущества к недвижимому. Те же характеристики, которые выступают лишь в роли атрибутива (свойства) недвижимости как особого правового режима, причем свойства не предопределенного, а вероятностного, отнесены нами не к критериям, а лишь к характеристикам, или просто свойствам.

Суммируя все вышеизложенное, представляется, что недвижимое имущество можно понимать как землю и органически, неотъемлемо связанные ней объекты, индивидуализированные на местности и утрачивающие свое назначение и индивидуальные характеристики при отделении их от земли. Принадлежность имущества к недвижимому связана только с двумя указанными выше критериями и не может быть обусловлена другими признаками: только связь с землей и индивидуальность объекта имеют принципиальное значение. Именно без них имущество не может быть признано недвижимым в юридическом значении этого термина.

[1] Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс. Части 1-я и 2-я [приняты соответственно в 1994 и 1996 гг.]. «КонсультантПлюс». Версия Проф.

[2] РСФСР. Законы. О собственности в РСФСР [принят Верховным Советом РСФСР 24 декабря 1990 г. ] // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 3. Ст. 416.

[3] Подробнее на данную проблему указывали, напр.: Щенникова Л. В. Недвижимость: законодательные формулировки и концептуальные подходы // Российская юстиция. 2003. № 11. С. 8-10. Автор здесь отмечает ее существование, анализируя проект Концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах, подготовленный рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию законодательства; Карлявин И. Ю. Преподавание специального курса «сделки с недвижимостью» // Преподавание гражданского права в современных условиях: материалы Всероссийской конференции / под общ. ред. Ю. К. Толстого. СПб.: С.-Петерб. гос. ун-т, 1999. С. 100-104. Автор указывает на то, что современное законодательство в данной сфере некорректно использует некоторые термины.

[4] Например: ст. 131, 339, п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 584 и др. ГК РФ.

[5] См., напр.: Нагаев Р. Т. Энциклопедический словарь «Недвижимость». Казань: Изд-во ГУП «ПИК Идел-Пресс», 2000. С. 552.

[6] Там же. С. 552-553.

[7]

Юридический словарь. М.: Госюриздат, 1953 С. 238.

[8] Подробнее об этом см., напр.: Александров А. А. Особенности правового режима недвижимости в гражданском праве России (начало ХХ века и современность) // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1996. № 6. С. 98-105.

[9] Там же. С. 101.

[10] Там же. С. 102.

[11] Иноземцев В. Л. Собственность в постиндустриальном обществе и исторической ретроспективе // Вопросы философии. 2000. № 12. С. 3-13.

[12] Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: учебно-практ. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2000. С. 428-436.

[13] Гонгало Б. М. Основные термины // Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с

ним» / под общ. ред. П. В. Крашенинникова. М.: Спарк. 1999. С. 22-23.

[14]

Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 12.

[15] Философский энциклопедический словарь. М.: Наука, 1986. С. 453.

[16] Философский энциклопедический словарь. М.: Наука, 1986. С. 453.

[17] Необходимо подчеркнуть, что слово «оформление» здесь используется нами с некоторой степенью условности, допущения. В данном случае мы не ставим знака равенства между формой сделки в том виде, как ее понимает законодательство, и оформлением в значении придания объективной формы

[18] Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [принят 17 июня 1997 г.]. «КонсультантПлюс». Версия Проф. Здесь и далее - Закон о гос. регистрации.

[19] Подробнее об этом см.: Фридман Дж., Ордуэй Н. Анализ и оценка приносящей доход недвижимости: пер. с англ. М.: Дело ЛТД, 1995; Экономика недвижимости / под ред. проф. В. И. Ресина. М.: Дело, 1999. 328 с.

[20] Непотребляемость - синоним наш. - Н. Ш.

[21] Российская Федерация. Федеральный Арбитражный суд Волго-Вятского округа. Решение. Дело № 53 / Документ из информационно-правовой системы «Га3 - 88 / 12 от 2 ноября 1999 г. «КонсультантПлюс». Версия Проф.

[22] Там же.

[23] Шабалин В. Недвижимость в вопросах и ответах. М., 2001. С. 284.

[24] «КонсультантПлюс». Версия Проф.

[25]

Российская Федерация. Законы. О приватизации государственного и муниципального имущества. «КонсультантПлюс». Версия Проф.

[26] Подробнее об этом см.: Гонгало Б. М. Комментарий к ст. 1 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Постатейный комментарий к Федеральному закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Спарк, 1999. С. 11-19; Нагаев Р. Т. Энциклопедический словарь «Недвижимость». Казань: Изд-во ГУП «ПИК Идел-Пресс», 2000. С. 552-553; Болтанова Е. С. Операции с недвижимостью: купля-продажа, дарение, наследование, налогообложение: Ростов н/Д: Феникс, 2002. С. 40-69 и др.

[27] П. 7 Приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.11.1997. № 21. «КонсультантПлюс». Версия Проф.