Глобализация — одна из устоявшихся характеристик современного общества. Она обусловлена детерриторизацией социальной, экономической и политической жизни1. Происходит транснационализация социального пространства, когда аннулируется привязка людей и общностей к определенному месту. Мир больше не является совокупностью сообществ, замкнутых в рамках того или иного пространства[1] [2]. Постепенно «рушится структура основных принципов, на которых до сих пор организовывались и жили общества и государства, представляя собой территориальные, отграниченные друг от друга единства»[3].

Глобализация фиксирует «сдвиг в пространственной форме организации и деятельности человека в сторону трансконтинентальных и межрегиональных моделей деятельности, взаимодействия и осуществления власти»[4]. Повседневная жизнь человека все больше оказывается в зависимости от событий, происходящих на другом конце света. В условиях глобального разделения труда и активной межгосударственной миграции населения все сложнее становится разделять вопросы, относящиеся к внутреннему делу того или иного государства, и вопросы, представляющие глобальный или региональный интерес.

В таких условиях коренные изменения претерпевают международные отношения; они более не сводятся к межгосударственным и приобретают диффузный характер. Сегодня на международной арене конкурируют и кооперируются друг с другом не только национальные государства, но и множество транснациональных и наднациональных организаций самого разного толка. Причем негосударственные транснациональные организации иногда действуют даже эффективнее государств и их объединений. В итоге целый ряд процессов экономического, финансового, экологического, социального, политического, военного характера, оказывающих влияние на жизнь населения, находятся вне контроля национальных государств. Формально суверенные государства (причем независимо от их экономической и военной мощи) оказываются неспособны действовать полностью автономно даже в пределах своей территории, и вынуждены считаться с позицией других субъектов международных отношений[5]. Государство во многом утрачивает контроль над своим внутренним правопорядком, поскольку реализация принятых нормативных правовых актов, регулирующих, например, Интернет, налогообложение, борьбу с безработицей или экономическими преступлениями, не может быть обеспечена исключительно находящимися в его распоряжении властными ресурсами. Государства все чаще воспринимают себя «уже не как суверенные державы, а в качестве солидарных членов международного сообщества»2. Межгосударственное сотрудничество сегодня преследует цель выработки универсальных и региональных стандартов в различных сферах деятельности, прежде всего в области прав человека и торгово-экономических отношений, и обеспечения соответствия (по меньшей мере — непротиворечия) им национальных правопорядков. Правовое регулирование, таким образом, также приобретает транснациональный характер.

Боле того, формируется международное сообщество со своими интересами, которые требуют институционального и юридического опосредования3. В целях реализации этих интересов государства наряду с продолжением сотрудничества в рамках классического

международного права (международных договоров и международных организаций) вырабатывают новые формы кооперации.

Наиболее продвинутой формой межгосударственной интеграции является формирование наднационального уровня публичной власти и правового регулирования. Создание наднациональных институтов преследует цель обеспечения единообразного (согласованного) регулирования в определенных областях, составляющих предмет активного сотрудничества заинтересованных государств. Специфика наднационального регулирования (в смысле его отличия и от международно-правового, и от внутригосударственного) заключается в том, что правовые нормы, установленные наднациональными органами, адресуются государствам — членам соответствующей организации (участникам договора), но вместе с тем непосредственно создают права и обязанности для частных лиц, находящихся под их юрисдикцией, которые могут ссылаться на них в национальных судах и наднациональных судебных органах. При этом наднациональное регулирование принимает гибкие формы, позволяющие обеспечивать гармонизацию национальных правовых систем государств-членов с сохранением их специфики. Как правило, за национальными законодательными и правоприменительными органами признается широкая свобода усмотрения при применении положений наднациональных актов.

Однако интернационализация правового регулирования происходит не только за счет межгосударственного взаимодействия и наднационального регулирования. Среди сопутствующих глобализации явлений исследователи называют мультипликацию субъектов правотворчества и разгосударствление правовых режимов1. Сегодня целый ряд отношений упорядочивается посредством самоорганизации и саморегулирования их участников. Прежде всего это касается тех сфер деятельности, которые носят трансграничный характер (например, Интернет, транснациональные корпорации). Нередко в процесс саморегулирования вовлекаются и государственные органы, ответственные за ту или иную сферу, тогда формируются так называемые гибридные (государственно-частные) режимы или системы со-регулирования (co-regulation)[6] [7]. На транснациональном уровне формируются разнообразные системы многосубъектного регулирования (multi-stakeholder regulation), т.е. регулирования, осуществляемого совместно различными заинтересованными организациями (государствами, частными корпорациями, неправительственными организациями национального и международного уровня, отдельными лицами (прежде всего — экспертами) и другими социальными акторами) на основе взаимовыгодного партнерства в целях создания благоприятной международной среды для устойчивого экономического и социального развития1.

Международное право постепенно перестает быть исключительно межгосударственным; оно преобразуется в право международного сообщества, которое, в свою очередь, представляет собой уже не просто совокупность государств, а собственно сообщество, имеющее общие цели, ценности, институты и нормы[8] [9]. Таким образом, международное право эволюционирует от права сосуществования к праву кооперации[10].

Однако глобализация не сводится лишь к изменению международных отношений, она существенным образом сказывается на социальных и политических отношениях внутри государств. Такая «глобализация изнутри» или «интернализированная глобализация» ведет к тому, что «национальное уже более не является национальным. Национальное теперь необходимо рассматривать как интернализированное глобальное». Все большее число социальных процессов не может быть сегодня однозначно «привязано» к национальному или транснациональному уровню. То, что определенный процесс происходит на территории суверенного государства, не означает его национальный характер, и наоборот, нечто национальное по своему происхождению (компания, капитал, культура) все чаще функционирует за пределами государственных границ, как в реальном, так и в виртуальном пространстве. Такая локализация глобального и глобализация национального размывает оппозицию между национальным и интернациональным[11]. В правовой сфере это проявляется как отказ от жесткого разграничения национального, наднационального и международно-правового регулирования.

Классические монистическая и дуалистическая концепции соотношения внутреннего и международного права, сложившиеся в XIX в., в современных условиях оказываются несостоятельными, так как не учитывают изменившиеся социальные реалии и не помогают разрешать проблемы, возникающие на практике. «Это — зомби из прошлого, которым настало время упокоиться»[12]. Международное и внутреннее право больше не являются закрытыми системами, их нормы тесно переплетаются и действуют в рамках одних и тех же отношений.

Глобализация активно влияет на внутригосударственные отношения, вызывая «локальные трансформации»2. У. Бек называет такую трансформацию содержания социальных и политических процессов внутри национальных государств «внутренней глобализацией» или «космополитизацией»3. Она проявляется и в правовой сфере и ведет к определенной дезинтеграции национальных правопорядков. Эта дезинтеграция является результатом более тесного и активного их взаимодействия, в результате чего разные правовые традиции начинают проникать друг в друга.

Но восприятие институтов и норм других правопорядков порождает внутри национальных правовых систем «структурные напряженности». Особенно наглядно это проявляется в Европейском союзе. Право ЕС включается в национальные правовые системы государств-членов, но во многом остается там «инородным телом», своего рода «островом» в традиционных отраслях права, которые становятся некогерентными из-за наличия норм, расходящихся по содержанию и направленности регулирования с принципами, изначально заложенными в их основу. В частности, многочисленные директивы и регламенты ЕС, направленные на защиту прав потребителей, во многих странах (прежде всего — в Великобритании) соседствуют с традиционными институтами договорного права, базирующимися на принципах либерализма.

Включение норм европейского права в национальные правопорядки часто носит формальный характер без каких-либо попыток интегрировать их с нормами национального права в единое целое1.

В самом общем виде все те изменения, которые правовое регулирование претерпевает в условиях глобализации, могут быть описаны как «дестабилизация традиционной нормативной иерархии»[13] [14]. Национальные правовые системы утрачивают свою специфику и автономность, они находятся в сложных отношениях взаимозависимости с другими национальными, наднациональными и международными правопорядками.

В условиях глобализации формируется «глобальный правовой универсум»[15], который, однако, отнюдь не отличается универсальностью, если исходить из того, что она предполагает определенную согласованность. Напротив, современное состояние правового регулирования может быть охарактеризовано как «глобальный беспорядок нормативных порядков»[16]. Сегодня каждый субъект права (как сами государства, так и их граждане и юридические лица) постоянно подчинены множеству взаимодействующих и пересекающихся правовых режимов, причем права и обязанности, которыми они обладают в рамках каждого из данных режимов, могут существенным образом разниться и противоречить друг другу. Рассогласованность отмечается как между различными уровнями регулирования, так и на одном уровне при пересечении сфер юрисдикций разных правопорядков и даже в рамках одного правопорядка[17].

Традиционным средством обеспечения когерентности правового регулирования является его конституционализация. При этом сам термин «конституционализация», равно как и описываемый им процесс, пока не получили однозначной интерпретации. Этимологически конституционализация производна от конституции и конституционализма. Но и трактовки этих понятий могут быть различны.

В формально-юридическом смысле в романо-германской правовой традиции под конституцией понимается основной закон государства, обладающий верховенством в системе законодательных актов и иных источников права, устанавливающий институциональную структуру и порядок осуществления публичной власти, определяющий характер взаимоотношений государства и человека, либо (в более общем плане, включающем и традицию общего права) просто совокупность норм и практик, регулирующих указанные отношения[18]. В данном контексте конституционализация права обычно сводится к расширению предмета конституционного регулирования, стремлению регламентировать на конституционном уровне все более широкий круг отношений2.

Однако исторически идея конституции увязывалась с представлением о надлежащей организации публичной власти, которая фактически отождествлялась с ее ограниченностью свободой подвластных. Отсюда проистекает непозитивистское (материальное, содержательное) понимание конституции как эффективного способа институционализации политического сообщества3 и легитимации публичной власти на основе ее ограничения правами человека и осуществления в соответствии с принципами верховенства права, разделения властей, демократии, правовой определенности и т.п. Именно из такого понимания конституции вырастает концепция конституционализма, предполагающая организацию государственной власти не просто на основе конституции (текста зако- на/законов, которым придан такой статус), а согласно указанным базовым конституционным принципам. Таким образом, конституционализм является ценностно нагруженным понятием, включающим в себя ряд сущностных принципов1. Конституционализм не сводится к установлению формальных правил и процедур осуществления власти, он предполагает обеспечение достоинства и прав человека. Конституционализм воплощает в себе ценности, часто официально не установленные (эксплицитно не выраженные, не позитивированные), которые лежат в основе материальных и институциональных положений конкретной конституции[19] [20]. Причем наличие самой конституции (в виде соответствующего нормативного текста) не является ни необходимым, ни достаточным условием подлинного конституционализма[21].

Поэтому усматривать основу конституционализации права исключительно в тексте национальной конституции[22] представляется непродуктивным. Впрочем, конституционный текст и сам по себе довольно интересный феномен. По сути, он слагается из двух типов предписаний. Первые — конкретные и, если можно так выразиться, технические предписания регулируют отдельные аспекты организации и деятельности различных органов публичной власти. Вторые — достаточно высокого уровня абстракции — определяют принципы положения человека в государстве и обществе и осуществления публичной власти. Именно они выражают суть конституционализма, и именно приведение правового регулирования в соответствие с ними (причем, независимо от того, нашли они в конституционном тексте эксплицитное или имплицитное выражение) принято сегодня называть конституционализацией права.

Понимаемая таким образом конституционализация предполагает, что конституционные принципы должны распространяться на весь правопорядок, причем ответственность за это возлагается как на законодателя, так и на всех представителей юридического сообщества, участвующих в правотворчестве и реализации права. Принципы конституционализма должны найти свое воплощение во всех сферах социальной жизни, определять отношения не только между государством и человеком, но и между органами публичной власти, а также между частными лицами. Основываться на них следует как органам конституционного контроля, так и судам общей юрисдикции, арбитражным судам и иным специализированным судебным органам. В целом конституционализация означает сокращение сферы «конституционно свободного» (не значимого с точки зрения конституции) пространства правового регулирования. Проблема конституционализации права наиболее остро стоит в странах, где недавно приняты новые учредительные акты, кардинально меняющие основы конституционного устройства. Но в силу постоянного развития принципов конституционализма и обогащения их содержания, она не утрачивает своей актуальности и в дальнейшем1. Конституционализация предполагает, что юридический текст со временем может приобретать или утрачивать конституционные качества и, таким образом, является результатом длительного развития. Конституционализация — это конституция в становлении, процесс становления конституции[23] [24].

Основным инструментом конституционализации права является институт конституционного контроля и в целом судебного нормоконтроля, предполагающего право судов основывать свои решения непосредственно на конституции, в случае необходимости применяя ее положения contra legem, а также обеспечивать истолкование и применение иных источников права в соответствии с конституционными принципами[25]. А условием эффективности осуществляемой судами конституционализации выступает их подлинная юридическая и политическая независимость1.

Рассмотренные выше процессы интернационализации правового регулирования непосредственным образом и, пожалуй, в первую очередь затрагивают конституционное право. Сегодня конституционное право все больше «освобождается от исключительной связи с определенным источником права, а именно с национальной конституцией»[26] [27]. В условиях современных интеграционных процессов «каждая национальная конституция более не учреждает отдельный нормативный универсум, скорее созданный на ее основе правопорядок представляет собой элемент нормативного плюриверсума»[28]. Само понятие конституции утрачивает безусловную связь с государством, а национальные конституции — безусловное верховенство в рамках национального правопорядка. Принципы верховенства закона и свободы парламента в формулировании его содержания уходят в прошлое. Законотворческая деятельность сегодня находится под судебным контролем, который осуществляется как на национальном, так и на наднациональном уровне. И если ранее конституционный (верховный) суд страны обеспечивал единство национального конституционного правопорядка, то теперь он вынужден лавировать между различными правопорядками, под юрисдикцию которых подпадает поставленный перед ним вопрос, стремясь вынести решение, согласующееся с каждым из них.

Конституционное право перестает быть сугубо национальным. Впрочем, оно вообще вряд ли когда-либо таковым было. «Читая большие объемы конституционно-правовых текстов, поражаешься, насколько схож их язык; изучая историю разработки конституции любого государства, поражаешься, насколько велик объем осознанного заимствования»[29], — замечает Р. Гудин. Это объясняется тем, что общие принципы конституционализма и институциональные механизмы их реализации давно известны и количество их ограничено. В настоящее время большинство конституционных систем производны друг от друга, за исключением исходных моделей, представленных конституционными системами Соединенного Королевства, США и Франции1.

Изначально интернационализация конституционного права увязывалась именно с конституционными заимствованиями, восприятием иностранного конституционно-правового опыта на уровне как собственно конституционных текстов, так и конституционных доктрин и практик. В дальнейшем акценты сместились в сторону формирования международных универсальных и региональных стандартов регулирования данной сферы отношений (прежде всего — защиты прав человека) и деятельности различных международных институтов по обеспечению их реализации в рамках национальных правопорядков.

Постепенно утвердилось представление, что большинство конституционных норм и принципов носит универсальных характер, отступление от которых тем или иным государством требует серьезного обоснования2. Национальные конституция и законодательные акты при таком подходе рассматриваются как конкретизация универсальных конституционных принципов в условиях данного государства, а потому их толкование и применение не может происходить без учета международных стандартов и всего разнообразия их национальных интерпретаций. Это побуждает национальные органы государственной власти (прежде всего — судебной) изучать и использовать в своей практике подходы, выработанные в рамках других национальных юрисдикций.

Так, конституционные суды Австрии и Чехии нередко обращаются к решениям Федерального конституционного суда Германии. В решениях Федерального конституционного суда Германии отсылки к правоприменительной практике других стран часто встречаются в завуалированном виде, не подкрепленные прямыми цитатами1. В 2002 г. Британский Тайный совет, рассматривая дело Рейес против Королевы, признал, что приговор к смертной казни не соответствует Конституции Белиза, сославшись при этом на решения, принимавшиеся судебными органами Австралии, Канады, Гайаны, Ямайки, Индии, острова Маврикий, ЮАР, Великобритании, США, а также Европейским судом по правам человека и Межамериканской комиссией по правам человека[30] [31]. Верховный суд США в 2003 г. впервые для подкрепления своей позиции сослался на решение Европейского суда по правам человека[32].

В последнее время практика ссылок в обоснование принимаемого судебными органами решения на прецеденты, созданные в рамках иных национальных (наднациональных) юрисдикций, получает все большее распространение[33]. Исследователи пишут о формировании системы «транссудебной коммуникации», которая развивается между судами различных стран, на различных уровнях и в разнообразных формах[34].

Наиболее серьезное интернациональное влияние испытывает конституционное право государств, интегрированных в наднациональные образования. Так, в Европейском союзе реформирование учредительных договоров, как правило, бывает сопряжено с внесением изменений в конституционное законодательство государств- членов, в том числе в некоторых случаях и непосредственно в конституцию страны. В целом процесс адаптации национального конституционного права к новациям в европейском праве происходит посредством решений органов конституционного контроля и изменения институциональной практики1. Членство в ЕС оказывает серьезное воздействие на взаимоотношения в системе национальных органов государственной власти, в частности, повлекло за собой существенные изменения в структуре и компетенции национальных парламентов[35] [36].

На современном этапе процесс интернационализации конституционного права развивается параллельно с конституционализацией международного права. Конституционные нормы, принципы и институты оказываются востребованными на международном уровне при формировании транснациональных организаций и систем регулирования. Исследователи пишут о появлении глобального конституционализма[37]. Конституционализация, выходящая за пределы национального государства, стала своего рода реакцией на описанную выше рассогласованность правового регулирования, отмечаемую как на международном, так и на национальном уровне, и инструментом, способным скомпенсировать этот процесс[38].

Изначально транснациональная конституционализация увязывалась с интеграционными процессами на европейском континенте, развивающимися в рамках Европейского союза[39]. Не случайно, Европейский союз иногда определяют как «межнациональное государство», «наднациональное государство» или «региональное мировое государство»[40]. Сегодня конституционализация рассматривается как процесс, имеющий более широкое содержание и сферу развития, охватывающий все мировое сообщество. Причем необходимость и возможность конституционализации международного права увязывается именно с постепенным формированием такого сообщества, уже не сводимого просто к системе взаимодействия суверенных государств. При этом идея конституционализации международного права не предполагает формирования всемирного государства или государствоподобных структур1.

Классическое международное право имеет существенные отличия от национального. В частности, его характеризует отсутствие иерархии источников и системы обязательной юрисдикции, специфическое понимание принудительности норм и неопределенность санкций[41] [42]. Все это обусловливает сложность переноса концепций конституции и конституционализма, изначально сложившихся в рамках национальных государств, в транснациональный контекст. Однако как и на национальном уровне, интерпретация конституционализации международного права может быть формальной или содержательной.

Формальные концепции конституционализации международного права строятся по аналогии с пониманием национальной конституции как основного закона. В данном случае в качестве «международной конституции» предлагается рассматривать Устав ООН[43], который задает параметры послевоенного мироустройства и в определенной мере выполняет функции, типичные для национальных конституций. Устав ООН определяет условия членства в Организации, устанавливает ее институциональную структуру; его положения имеют приоритет перед другими договорными обязательствами государств-членов (ст. 103); предусмотрены процедуры внесения поправок в Устав ООН и его пересмотра (ст. 109); указывается на необходимость соответствия региональных международных договоров целям и принципам ООН (п. 1 ст. 52) и практически все региональные международные организации в своих учредительных актах заявляют о приверженности им. Однако сам по себе Устав ООН в качестве исчерпывающего конституционного акта рассматриваться не может. Свою конститутивную и конституционную функцию Устав ООН может выполнять только вместе с иными международными договорами, которые покрывают другие значимые сферы «конституционного» регулирования, прежде всего обеспечение прав человека. В частности, указание в п. 3 ст. 1 Устава на то, что одной из целей Организации является поощрение и развитие уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии, предлагается трактовать как бланкетную норму, предполагающую включение прав человека в текст Устава. Свою конкретизацию данные права нашли в Международном пакте о гражданских и политических правах и Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах1. Устав ООН в таком контексте рассматривается как «рамочная конституция» международного сообщества, дополняемая иными источниками права, которые основываются на его положениях и не имеют полностью самостоятельного характера[44] [45]. Такая концепция «договоров, устанавливающих миропорядок» является весьма популярным вариантом конституционализации международного права[46].

Однако эта трактовка конституционализации международного права не является безупречной. Современное международное право отнюдь не создается исключительно в рамках ООН. Напротив, как уже отмечалось, оно децентрализовано и фрагментировано1. Наконец, ООН не присущи многие основополагающие принципы конституционализма — разделение властей, судебный конституционный контроль за правотворчеством, а осуществляемую ее институтами защиту прав человека нельзя признать эффективной[47] [48].

Более продуктивной представляется содержательная концепция конституционализации международного права, не увязывающая ее с наличием или отсутствием формального конституционного акта (актов). Этот аспект является вторичным. Международное конституционное право в данном случае понимается как система содержательных и формальных принципов и правил конституционного характера, образующих нормативную основу для различных специальных режимов, определяющих функционирование отдельных сфер международного сообщества, понимаемого в широком смысле и включающего не только государства, но и других акторов. При этом не имеет значения, каким образом и в каких источниках эти принципы позитивированы.

Основу международной конституции в данном случае составляет международное право прав человека, устанавливающее пределы осуществления публичной и корпоративной власти на различных уровнях и в различных сферах отношений[49].

Сама возможность постановки вопроса о конституционализации международного права обусловлена переосмыслением понятия государственного суверенитета. Государственный суверенитет в его классическом понимании как монополия на установление и поддержание правопорядка на своей территории (в том числе и исключительное право на легальное применение насилия в этих целях) и независимость на международной арене, способность конкурировать на равных с другими державами1 перестает быть первым принципом международного права. Это место занимает принцип гуманизма, или точнее — государственный суверенитет выводится из принципа гуманизма, оправдывается и корректируется им. Государство больше не рассматривается как самоценность, а представляет собой образование, существование которого оправдывается реализацией публичных функций, необходимых для обеспечения людям возможности жить совместно в мире и безопасности. Гуманизация государственного суверенитета предполагает ответственность государства за обеспечение основных прав человека.

В международно-правовом смысле государственный суверенитет теперь предполагает не только права по отношению к другим государствам, но и обязательства в отношении людей, находящихся под юрисдикцией государства. И если государство не выполняет последние, его суверенитет может быть поставлен под сомнение. Такая возможность лежит в основе формирования системы многоуровневого правления в соответствии с принципом солидарности и взаимной ответственности в рамках международного сообщества. Процесс гуманизации государственного суверенитета является ключевым в происходящей трансформации международного права в систему, в центре которой находится индивид[50] [51].

Таким образом, конституционализация правопорядка на транснациональном уровне базируется на принципе верховенства прав человека и солидарной ответственности за их обеспечение и защиту национальных государств и международного сообщества в целом. Именно в этом усматривается содержательный, сущностный аспект конституционализации[52].

Заключение международных договоров, провозглашающих конституционные принципы и ценности (прежде всего — верховенство прав человека) представляет собой не завершение, а только начало процесса конституционализации международного права. Особое значение для его развития имеет учреждение международных судов и трибуналов, обладающих, по меньшей мере, квазипринудительной юрисдикцией. А индикатором подлинной конституционализации международного права является реальное осуществление международного контроля за деятельностью государств, затрагивающей права и свободы человека1.

В целом можно сказать, что конституционализация международного права предполагает институционализацию на транснациональном уровне порядка, включающего конституционно-подобные элементы[53] [54]. Основой конституционализации права являются традиционные принципы конституционализма. Сегодня они приобретают транснациональный, универсальный характер. В «глобальном правовом плюриверсуме» происходит своего рода круговорот этих принципов, они постоянно перетекают с национального на транснациональный уровень регулирования, фактически функционируя на каждом из них в рамках различных сфер отношений и соответствующих правовых режимов, развиваясь и обогащая свое содержание.

Все современные универсальные общепризнанные принципы конституционного права изначально были выработаны в рамках национальных правовых систем, затем они оказались востребованными при формировании транснационального уровня правового регулирования. Одновременно в практике международных и наднациональных органов (прежде всего судебных и квазисудебных) они получили свое развитие и операционализацию и в таком модернизированном виде были восприняты национальными правопорядками, в том числе и теми, которые ранее их не знали. Такова судьба, пожалуй, каждого из конституционных принципов, признаваемых сегодня как на международном уровне, так и в рамках национальных правопорядков — верховенства права, равноправия, соразмерности (пропорциональности), правовой определенности, субсидиарности, надлежащей правовой процедуры идр.

На основе этих принципов происходит конституционализация права в рамках различных уровней и сфер регулирования и формируется своего рода конституционная конгломерация — транснациональная сеть конституционных порядков, активно взаимодействующих и дополняющих друг друга, и в совокупности обеспечивающих защиту прав человека и надлежащее осуществление власти1.

Так, несмотря на неудачу с ратификацией Договора, устанавливающего Конституцию для Европы, от 29 октября 2004 г.[55] [56], доктрина европейского права исходит из наличия у ЕС конституции не в формальном смысле (писаной), а в материальном (содержательной). Е1ричем ее формирование началось много раньше работы Европейского Конвента над проектом «Конституции для Европы», соответственно, и увязывается она в первую очередь с практикой Суда ЕС, утвердившей принципы права ЕС, связывающие как его институты, так и органы власти государств-членов[57]. Еще в своих первых решениях Суд ЕС обосновал принцип верховенства и прямого действия права ЕС в рамках правопорядков государств- членов[58] и в дальнейшем неизменно придерживается и развивает его. Суд ЕС неоднократно подчеркивал, что право ЕС имеет верховенство по отношению к праву государств-членов, непосредственно действует в их правовых системах, порождает права и обязанности для частных лиц, которые могут ссылаться на него в национальных судах. При этом национальные суды не могут отказаться применять право ЕС, даже если оно противоречит национальным правовым актам, принятым позднее соответствующих положений права ЕС[59].

Поэтому в отношении государств — членов ЕС в современных условиях сложно говорить о безусловном верховенстве их конституций в рамках национального правопорядка, ибо «национальная конституция обладает значением при исполнении союзного права лишь в той мере, в которой она не воспрепятствует действенному исполнению союзного права». Принято считать, что «основная правовая структура объединенных в Союзе государств определяется “двойной конституцией”, т.е. конституционным дуализмом, состоящим из объединения обоих правопорядков, как национального, так и европейского»2.

Как основополагающую часть формирующейся «европейской конституции» рассматривают и Конвенцию о защите прав человека и основных свобод3. Конвенция (а точнее — практика Европейского суда по ее применению) аккумулировала европейский опыт обеспечения прав человека и установила единые европейские стандарты в этой сфере, которые затем стали оказывать определяющее влияние на развитие национальных правовых систем. Европейский суд неизменно исходит из того, что Конвенция выступает в качестве инструмента европейского публичного порядка, обеспечивающего защиту отдельных людей1. Стандарты, выработанные Европейским судом, касаются «всех отраслей права: конституционного, уголовного, гражданского, административного»[60] [61]. Право, созданное Европейским судом на основании Конвенции, имеет конституционный характер, а сама деятельность суда все более приближается к конституционному контролю[62].

Определенные элементы конституционализации уже фиксируются в праве Евразийского экономического союза[63]. Исследователи активно пишут о конституционализации права ВТО[64] и иных сфер регулирования[65].

Таким образом, конституционализация затрагивает как национальное, так и транснациональное регулирование. Принципы, на основе которых она осуществляется, носят общий характер и должны одинаково интерпретироваться в рамках национальных и транснациональных правойорядков, поэтому вряд ли уместно противопоставлять принципы национального конституционного права международному правовому регулированию и рассматривать их в качестве предела его проникновения в национальный правопорядок1. Исследователи отмечают, что национальные конституционные суды, как правило, не ставят под сомнение принципиальное единство норм международного и национального права в сферах обеспечения прав человека, демократии и верховенства права[66] [67].

Выработка согласованной интерпретации конституционных принципов права и основывание на них конкретных позитивноправовых решений в различных юрисдикциях происходит сложно[68], но именно в этом и заключается всеобъемлющая конституционализация права, обеспечивающая когерентность правового регулирования в рамках всего международного сообщества.

Таким образом, конституционализация международного права представляет собой процесс постепенного развития в направлении конституционализма. Этот процесс в глобальном масштабе, очевидно, никогда не приведет к появлению формальной конституции международного сообщества, аналогичной существующим на национальном уровне, и останется лишь нормативной тенденцией. Однако сама динамика конституционализации международного права образует специфическую форму конституции мирового сообщества[69].

[1] См.: Бек У. Космополитическое общество и его враги // Журнал социологии и социалвной антропологии. 2003. Т. VI. № 1. С. 36, 44.

Л

* См.: Бек У. Что такое глобализация? М., 2001. С. 56.

[3] Там же. С. 45.

[4] Хелд Д. Модели демократии. 3-е изд. М., 2014. С. 481.

[5] См.: Хелд Д. Указ. соч. С. 483-484.

' Хабермас Ю. Эссе к конституции Европы. М., 2013. С. 93.

Подробнее см.: Widiak Т. From International Society to International Community. The Constitutional Evolution of International Law. Gdansk, 2015.

[6] См., например: Robilant cli A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3. P. 500.

[7]

См., например: Демик A.B. «Мягкое право» в эпоху перемен: опвгг компаративного исследования. М., 2016. С. 18, 121.

[8] См.: Pigman G.A. The World Economic Forum. A Multi-stakeholder Approach to Global Governance. L.; N.Y., 2007.

o

Cm.: Arend A.C. Legal Rules and International Society. N.Y.; Oxford, 1999. C. 192; Widlak T. Op. cit. P. 137-138.

Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures // Leiden Journal of International Law. 2006. Vol. 19. P.581.

[11] См.: Бек У. Космополитическое общество и его враги. С. 31—32, 27.

[12] Bogdandy von A. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. No. 3—4. P. 400.

О

GiddensA. The Consequences of Modernity. Cambridge, 1990. P. 64.

Бек У. Космополитическое общество и его враги. С. 25.

[13] См.: Хук вал М. Европейские правовые кулвтурвг в контексте глобализации. В честв Андрея Полякова // Коммуникативная теория права и современнвю про- блемв1 юриспруденции: к 60-летию Андрея Василвевича Полякова. Коллективная монография. В 2 т. Т. II. Актуалвнвге проблемв1 философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права / Под ред. М.В. Антонова, И.Л. Честнова. СПб., 2014. С. 15-16.

[14]

Picciotto S. Constitutionalizing Multilevel Governance? // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. No. 3—4. P. 461.

Rosenfeld M. Rethinking Constitutional Ordering in an Era of Legal and Ideological Pluralism // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. No. 3—4. P. 420.

[16] Cm.: Walker N. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. No. 3-4. P. 373-396.

[17] Cm.: Rosenfeld M. Op. cit. P. 420.

[18] См., например: Martin Е.А. Constitution // A Dictionary of Law / Ed. by E.A. Martin, 5th ed. Oxford, 2002. P. 108.

О

См.: Васильева T.A. Конституционализация права и проблемы эффективности правового регулирования // Правовое регулирование: проблемвг эффективности, легитимности, справедливости: Сборник трудов международной научной конференции (Воронеж 2—4 июня 2016 г.) / Отв. ред. В.В. Денисенко. Воронеж, 2015. С. 13.

См.: Peters A. Global Constitutionalism Revisited // International Legal Theory. 2005. Vol. 11. P. 46; Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 584.

[19] См.: Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 582.

[20]

Cm.: Weiler 1 II II, Wind M. Introduction: European Constitutionalism Beyond the State // European Constitutionalism Beyond the State / Ed. by J.H.H. Weiler and M. Wind. Cambridge, 2003. P. 1-6.

[21]

В литературе подробно описан феномен «конституции без конституционализма», фиксируемый в странах с авторитарными режимами, где конституция служит лишв фасадом, прикрытием неограниченной власти. См., например: Okoth- Ogendo H.W.O. Constitutions without Constitutionalism: Reflections on an African Political Paradox // Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World / Ed. by D. Greenberg et at. Oxford, 1993. P. 65—82.

[22] См., например: Крусе В.И. Конституционализация права: ochobbi теории. M„ 2016. С. 26.

[23] См.: Васильева Т.А. Конституционализация права и проблемы эффективности правового регулирования. С. 14—16.

[24]

См.: Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 582.

См.: Головко Л.В. Конституционализация российского уголовного процесса: между лозунгами и реалвноствю // Государство и право. 2013. № 12. С. 83—94; Кузьмин A.I. Судебнвш нормоконтролв как форма конституционализации законо- дателвства // Вестник Южно-Уралвского гос. ун-та. Серия: Право. 2014. 14. № 3. С. 89-95.

[26] См.: Grabenwarter Ch. Separation of Powers and the Independence of Constitutional Courts // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2015. № 6. С. 939—946.

О

Богданди фон А. Доктринальный конструктивизм в прошлом и будущем: стратегия ответа на насущные вопросы, стоящие перед конституционно-правовой наукой в Европе // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 1. С. 58.

Bogckmdy von A. Op. cit. Р. 401.

[29] Goodin R. Designing Constitutions: the Political Constitution of a Mixed Commonwealth // Constitutionalism and Transformation: European and Theoretical Perspectives / Ed. by R. Bellamy, D. Castiglione. Blackwell, 1996. P. 223. Цит. no:

Осятыньский В. Парадоксы конституционного заимствования // Сравнителвное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 53.

См., например: Sanders СИ. Constitutional Culture in Transition // Constitutional Cultures / Ed. by M. Wyrzykowski. Warzawa, 2001. P. 37; Осятыпьский В. Указ, соч. С. 53.

См.: Ramraj V.V. Comparative Constitutional Law in Singapore // Singapore Journal of International and Comparative Law. 2002. Vol. 6. No. 1. P. 329—332.

[30] См.: Шульце-Филиц X. Сравнительное конституционное право — улица с односторонним движением? На примере соблюдения принципа человеческого достоинства в биомедицинских исследованиях // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 4 (49). С. 85.

[31] Reyes v.The Queen, [2002] 2 А. С. 235, [2002] 2 W.L.R. 1034 (Р.С.). // URL: https://www.jcpc.uk/cases/docs/jcpc-2009-0101-judgment.pdf (дата обращения: 20.10.2016).

[32] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). P. 577// URL: https://supreme.justia. com/cases/federal/us/539/558/case.html (дата обращения: 20.10.2016).

" Подробнее см.: Варламова Н.В. Обращение к иностранной практике в деятельности органов судебной власти: подходы и проблемы // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 3. С. 108—130; Троицкая А.А., Храмова Т.М. Использование органами конституционного контроля зарубежного опыта // Государство и право. 2016. № 8. С. 5—22.

' См.: Slaughter А-М. A Typology of Transjudicial Communication // University of Richmond Law Review. 1994. Vol. 29. P. 99 — 137.

[35] Подробнее см.: Васильева Т.А. Особенности функционирования органов публичной власти в условиях глобализации // Трудв1 Института государства и права РАН. 2013. № 3. С. 70-86.

О

Подробнее см.: Васильева Т.А. Влияние европейской интеграции на дея- телвноств парламентов государств — членов ЕС // Трудв1 Института государства и права РАН. 2014. № 6. С. 61—81; а также § 4 гл. III настоящей монографии.

См., например: Peters A. The Merits of Global Constitutionalism // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2009 (Summer). Vol. 16. Issue 2. P. 397—411; Mile- wicz, K. Emerging Patterns of Global Constitutionalization: Toward a Conceptual Framework // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2014 (Summer). Vol. 16. Issue 2. P. 413-436.

[38] Cm.: Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 580.

[39] Cm.: European Constitutionalism Beyond the State / Ed. by J.H.H. Weiler, M. Wind.

[40] См.: Бек У. Что такое глобализация? С. 191.

[41] См.: Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 610; Capps P. The Rejection of Universal State // Transnational Constitutionalism. International and European Perspectives / Ed. by N. Tsagourias. N.Y., 2007. P. 17—43; Fassbender B. The Meaning of International Constitutional Law // Ibid. P. 311; Widlak T. Op. cit. P. 143.

[42] Cm.: Arend A.C. Legal Rules and International Society. N.Y., 1999. C. 29—30; Widlak T. Op. cit. P. 132-134.

' Cm.: Fassbender B. The United Nations Charter as Constitution of the International Community // Columbia Journal of Transnational Law. 1998. Vol. 36. P. 529—619; Fassbender B. UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective. The Hague; London; Boston, 1998. P. 86—87; Dupuy P.-M. The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Revisited // Max Planck Yearbook of United Nation Law.1997. Vol. 1. P. 1, 19; Fassbender B. The United Nations Charter as Constitution of the International Community. Leiden, 2009; Macdonald R.St.J. The Charter of the United Nations in Constitutional Perspective // Australian Yearbook of International Law. 1999. Vol. 20. P. 205—206; Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 579.

[44] Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

[45]

См.: Fassbender В. Rediscovering a Forgotten Constitution: Notes on the Place of the UN Charter in the International Legal Order // Ruling the World? / Ed. by J.L. Dunoff, J.P. Trachtman. Cambridge, 2009. P. 145—46; Fassbender B. The United Nations Charter as Constitution of the International Community. P. 588—589; Widlak F. Op. cit. P. 146-147.

Cm.: Tomuschat Ch. Obligations Arising for States Without or Against their Will // Recuel des Corns. 1993. Vol. 241. P. 248.

[47] См.: Doyle M.W. The UN Charter — a Global Constitution? // Ruling the World? / Ed. by J.L. Dunoff, J.P. Trachtman. Cambridge, 2009. P. 113-114.

[48]

Cm.: Cohen J.L. Constitutionalism beyond the State: Myth or Necessity? (A Pluralist Approach) // Humanity: An International Journal of Human Rights, Humanitari- anism and Development. 2011. Vol. 2. No. 1. P. 132—145.

Cm.: Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 599.

[50] См., например: Левин Д.И. Суверенитет. СПб., 2003; Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 201—202; Morgent- hau H.J. The Problems of Sovereignty Reconsidered // Columbia Law Review. 1948. Vol. 48(3). P. 345; Morgenthau H.J. Politics Among Nations // The Struggle for Power and Pease. 6th ed. N.Y., 1978. P. 335-340.

[51] Cm.: Peters A. The Merits of Global Constitutionalism. P. 398—399.

Cm.: Milewicz K. Emerging Patterns of Global Constitutionalization: Toward a Conceptual Framework . P. 427—429.

[53] См.: Peters A. The Merits of Global Constitutionalism. P. 399.

[54]

Cm.: Milewicz K. Emerging Patterns of Global Constitutionalization: Toward a Conceptual Framework. P. 416.

[55] См.: Wet de Е. The Emergence of International and Regional Value System as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order // Leiden Journal of International Law. 2006. Vol. 19. P. 612; Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. P. 591, 601—602; Peters A. Global Constitutionalism Revisited. P. 41—42, 63—64.

О

' См.: Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию для Европвг. М„ 2005.

См., например: Хольципгер Г. Конституционное государство в Европейском союзе // Современный конституционализм: ввгзоввг и перспективвн Материалвг международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Конституции Российской Федерации (Санкт-Петербург, 14—15 ноября 2013 г.) / Отв. ред. В.Д. Зорькин. М., 2014. С. 37—41; Bartole S. Community Law and National Constitution in the Light of the Italian Experience // European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). European Integration — Constitutional and Legal Reforms. UNIDEM Campus Trieste Seminar. Italy, Trieste, 10—13 September 2007. Strasburg. 4 October 2007. P. 2—3.

[58] Cm.: Phelan W. Supremacy, Direct Effect and Dairy Products in the Early History of European Law // European University Institute Working Papers. Law. 2014. No. 11. P. 1-17.

[59] См., например: CJEC. Case 26/62 Van Gend en Loos v. Nederlandse Admi- nistratie der Belasingen. Judgment of 5 February 1963 // URL: http:// eur-lex. europa.e^/legal-content/EN/TXT/PDF/ ?uri=CELEX:61962CJ0026&from=EN; Case 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuhr — und Vorratstelle fur Getreide und Futtermittel. Judgment of 17 December 1970 // URL: http:// eur-lex.europa.eu/le gal-content/EN/TXT/PDF/ ?uri=CELEX:619 70CJ0011&from=EN; Case 48/71, Commission of the European Communities v. Italian Republic, Judgment of 13 July 1972// URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/7uri =CELEX: 61971CJ0048&from=EN; Cases 6 /90, 9/90 Andrea Francovich and Danila Bonifaci and Others v. Italian Republic, Judgment of 19 November 1991 // URL: http:// eur- lex. europa.eu/resource.html?uri=cellar:7a76ea3f-a919-47 5c-8cbe29e0b260ebc4. 0002.03/ DOC l&format=PDF (дата обращения: 20.10.2016).

О

* Холъципгер Г. Указ. соч. С. 40—41.

См.: Arnold R. European Constitutional Law: Some Reflectoins on a Concept that Emerged in the Second Half of the Twentieth Century // Tulane European and Civil Law Forum. 1999. Vol. 14. P. 49—64; Frowein J. Die Herausbildung Europaischer Verfassungsprinzipien // Festschrift Werner Mainofer. 1998. P. 149.

[60] См.: Eur. Court H.R. Case of Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections). Application No. 15318/89. Judgment of 23 March 1995. Series A. No. 310. Paras. 75, 93 // URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57920 (дата обращения: 20.10.2016); Case of Cyprus v. Turkey. Application No. 25781/94. Judgment of 10 May 2001. Para. 78 // URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59454 (дата обращения: 20.10.2016); Case of Bankovic and Others v. Belgium and 16 other Contracting States. Application No. 52207/99. Decision of 12 December 2001. Para. 80 // URL: http://hudoc.echr. coe.int/ eng?i=001-22099 (дата обращения: 20.10.2016).

О

Саяъвиа де М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципвг судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и ochobhbix свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. С. 13.

' См.: Сальвиа де М. Указ. соч. С. 39; Вильдхабер Л. Переосмвюление роли Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. № 1. С. 27; Коста Ж.-П. Является ли Европейский суд по правам человека конституционнвш судом? // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2009. № 5. С. 23—30; Alkema Е.А. The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court // Protecting Human Rights: the European Perspective. Koln, 2000. P. 41—63.

[63] См.: Федорцов A.A. Судебнвш нормоконтролв как важнейший фактор обеспечения евразийского правопорядка // Журнал зарубежного законодателвства и сравнителвного правоведения. 2016. № 2. С. 122—127.

[64] См.: Trachtman J.P. The Constitution of WTO // European Journal of International Law. 2006. Vol. 17. No. 3. P. 623—646; Lamy P. The Place of the WTO and its Law in the International Legal Order // European Journal of International Law. 2000. Vol. 17. No. 5. P. 974—977; Cass D.Z. The “Constitutionalization” of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade // European Journal of International Law. 2001. Vol. 12. No. 1. P. 42; DunoffJ.P. The Politics of International Constitutions: The Curious Case of the World Trade Organization // Ruling the World ? / Ed. by J.L. Dunoff, J.P. Trachtman. Cambridge, 2009. P. 178—205.

[65] Cm.: Constitutionalization of European Private Law / Ed. by H.W. Micklitz. Oxford, 2014; Thompson G.F. The Constitutionalization of the Global Corporate Sphere? Oxford, 2012.

[66] См.: Bogdandy von A. Op. cit. Р. 398, 402.

О

См.: Peters A. Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law //Vienna Journal on International Constitutional Law. 2009. No. 3. P. 171.

[68]

См., например: Паломбелла Д. Верховенство права за рамками государства: неудачи, ожидаемвге достижения и теория // Сравнителвное конституционное обозрение. 2010. № 2(75). С. 70—89.

[69] См.: Widiak Т. Op. cit. Р. 142.