Интернационализация права, в том числе конституционного, — это в определенном смысле юридическое оформление процесса глобализации2. Елобализация в правовой сфере проявляется пре-
См.: Plan to scrap Human Rights Act delayed again //The Guardian. 2015. 2 December.
2 A.X. Саидов еще в 2001 г. писал, что «одной из основнвгх тенденций современного права является его интернационализация — усиление влияния международного и зарубежного фактора на развитие националвнвгх правоввгх систем. Интернационализация современного права ввгступает как юридическое отражение интеграционнвгх процессов, усиления взаимосвязи и взаимозависимости между различивши странами в XXI в. Объективнвши же причинами этой тенденции развития современного права являются углубление международного разделения труда, развитие международнвгх экономических, научнвгх, кулвтур- hbix связей, а также регионалвнвге интеграционнвге процессвг. Интернационализация права в XXI в. будет проявлятвся в следующем. Во-перввгх, в расширении и усилении воздействия международного права на националвнвге правоввге систе- MBi. Во-вторвгх, в интенсивном развитии националвного правового регулирования обтцественнвгх отношений с иностраннвш элементом, законодателвства о международном частном праве. В-третвих, в унификации различнвгх отраслей права, в особенности частного права. В-четвертвгх, в сближении не толвко нормативного содержания националвного права различнвгх стран, но и систем источников права, исполвзуемого понятийно-категориалвного аппарата. В-пя- tbix, в увеличении числа норм международного права, касающихся торгово-экономических отношений между государствами, что ведет к формированию международного экономического права, и в появлении hobbix форм и способов воздействия международного права на националвнвге правоввге системвг» (Саи- имущественно как универсализация, можно сказать, унификация законодательства. Отсюда возникает соблазн продвижения всемирно-политических и глобально-правовых проектов, охватывающих все человечество. Одним из таковых является проект конституционализации мира, или формирования общемировой конституции, восходящий к идее Канта о «вечном мире» во «всемирной республике». Ярым сторонником, разработчиком и пропагандистом данного проекта является выдающийся немецкий философ и социолог Ю. Хабермас . По его мнению, сегодня уже во весь голос заявила о себе тенденция «смены перспективы от классического международного права к политической конституции мирового общества», и это «уже не чисто мысленная конструкция. К такой смене перспективы сегодняшнее сознание вынуждает сама общественная реальность, в той мере, в какой функциональные системы воспринимаемого в стадии становления мирового общества пересекают национальные границы, возникают чрезвычайно большие расходы прежде невиданного порядка — и тем самым потребность в регулировании, которое превосходит существующие способности к политическому действию. Это касается не только неуравновешенности экономической части системы и беспрепятственно ускоряющейся после финансового кризиса 2008 г. спекуляции. Аналогичная потребность в глобальном регулировании возникла также из-за экологической несбалансированности и рисков, связанных с высокими технологиями. С такими проблемными ситуациями мирового общества сегодня сталкиваются не отдельные государства или коалиции государств, а политика как таковая»2. Для решения этих и подобного рода проблем и предлагается «всемирная конституция», создаваемая «гражданами мира и гражданами государств» и выражающая принципы «универсальной этики», воплощаемые в праве: недопущения «агрессивных войн и нарушений прав человека».
Однако насколько возможна такого рода интернационализация конституционного права? Реализуем ли этот и ему подобные проекты, связанные преимущественно с переносом западного конституционного права, в основном романо-германского, в «незападные» регионы мира? Для того чтобы ответить на этот непростой вопрос, необходимо прояснить механизм аккультурации2, который наиболее адекватно описывает процесс глобализации в правовой сфере.
Приблизительно до второй половины XX в. в общественных науках преобладало представление, сложившееся еще в эпоху Просвещения, о том, что заимствование (перенос) социальных и пра-
вовых (включая конституционные) институтов не только возможен, но и желателен. Оно вытекало как из здравого смысла (зачем «изобретать велосипед»), так и из господствующей научной картины мира, в которой доминировало учение об универсальной природе человека и единых, объективных законах мироздания, действующих с необходимостью как надындивидуальная реальность и в природе, и в обществе, и в каждом отдельном человеке. На этом же основывалась и просветительская программа «миссии белого человека» по «окультуриванию» «недоразвитых» народов других (неевропейских) регионов. Она опиралась на познанные (как представлялось) законы общества, которые с жертвенностью Прометея навязывались остальному миру. Если же реципиенты почему-то оказывали сопротивление этой политике (как думали представители просвещенного континента — от незнания), то допускалось, конечно же, в благих целях, насильственное принуждение в целях направления неразумных аборигенов к их счастью2.
На практике либерально-просветительский проект, например, по приобщению специально для этого созданного государства Либерии к демократическим институтам, основанный на вере во всемогущество человеческого разума, обернулся прямым и косвенным колониализмом, продолжающимся в более «цивилизованных» формах (неэквивалентного информационного обмена) и сегодня. При этом мифология просветительского универсализма оказала чрезвычайно сильное манипулятивное влияние (основанное как на эффекте подражания, так и эффекте относительной депривации) не только на правящую элиту незападных государств, но и на широкие массы населения. В результате формируется устойчивое убеждение в том, что как только мы (например, страны третьего мира) примем «правильную» (европейскую) конститу
цию, законы, то и станем жить как в Европе. Если под правом понимать исключительно его форму, в частности, нормативные правовые акты, то оказывается, что большинство государств мира живет по европейскому, преимущественно романо-германскому, законодательству. Е1оражает близость конституционных норм в самых разных с точки зрения культуры государствах. Однако в подавляющем большинстве случаев законодательство, включая конституционное, имеет в «незападных» странах очень ограниченную сферу применения. Е1очти всегда конституционные нормы остаются благими пожеланиями, декларациями идеального устройства соответствующих социумов.
Отмеченный формализм в праве представляет собой исключительно западный — причем преимущественно континентально-европейский — феномен: со времен средневековых университетов возобладало представление о том, что право (римское право, изучавшееся глоссаторами) освящено высшим разумом и представляет собой субстанциональный, объективный, самодостаточный феномен. Именно потому, что право объективируется в четко фиксированной форме, оно получает возможность обосабливаться от своего автора — творца, а потому может быть пригодно для разных исторических эпох и разных народов1. Однако в других обществах доминирует иное представление о господствующем типе социально-нормативного регулирования (о праве). Поэтому успех может сопутствовать переносу права, только если он осуществляется в близких по «самопониманию» обществах .
В условиях политики модернизации, связанной с заимствованием западных правовых форм, наиболее часто встречается практика некритического переноса права. Это было характерно даже для Японии, которая достаточно успешно провела модернизацию, опираясь на достижения собственной культуры: в конце XIX в. по образу и подобию континентально-европейских была составлена Конституция Японии, практически были переписаны на японский язык французский Уголовный кодекс и германское Гражданское уложение. Однако подавляющее большинство японцев продолжали (и с некоторыми оговорками продолжают до сих пор) пользоваться в своей практической жизнедеятельности нормами-гири — обычаями и традициями, связанными, например, с примирительными процедурами, которые общественному менталитету Страны восходящего солнца представляются гораздо более предпочтительными, нежели судебная тяжба. Поэтому при анализе процессов правовой аккультурации недостаточно рассматривать только законодательство страны-реципиента; самое пристальное внимание необходимо уделять содержанию, скрывающемуся за внешней формой права — реальному правопорядку и правовой культуре как контексту и механизму, селектирующему правовые инновации. При этом очень часто оказывается, что переносится одна форма (название) правового института, например, парламентаризма, прав человека, разделения властей, а его содержание наполняется другим, порой значительно отличающимся от исходного смыслом. Это связано с тем, что инновация не может быть «принципиально новой» — иначе она не будет принята современниками. Поэтому новый институт облекается, как правило, в старые формы.
Сам механизм правовой аккультурации, как представляется, может быть описан формулой П. Бурдье, заимствованной им у Б. Паскаля: «Первичный произвол и его последующая социальная амнезия»1. При этом трансцендентная экспрессия (или «первичный произвол»), т.е. внесение правовой инновации, которая выступает девиацией относительно существовавшего на тот момент правопорядка, всегда ограничена как актуальными ожиданиями широких слоев населения, так и правовой культурой социума. Достаточно убедительную картину перехода инновации в традицию (или «изобретения» традиции, по терминологии Э. Хобсбаума) предлагает теория социальных представлений (которые сами по себе входят в традицию) С. Московичи. В основе этого механизма, представляющего собой превращение «незнакомого в знакомое»  лежат два процесса: анкоринг (заякоривание) и объективизация.
Суть анкоринга состоит в «постановке на якорь» новых, странных, неожиданных идей (добавим от себя — и образцов поведения). Эти новые идеи (и действия) сводятся к привычным категориям и образам, помещаются в знакомый контекст. Это позволяет свести до минимума пугающее воздействие нового, неизвестного (именно для этого используются старые формы или их элементы). «Заякорить», по мнению С. Московичи, означает, во-первых, произвести наименование неизвестного явления (идеи), а тем самым описать его, наделив определенными характеристиками; во-вторых, произвести отграничение его от других явлений; в-третьих, превратить его в объект конвенции тех, кто имеет к этому явлению непосредственное отношение. Благодаря включению нового явления (идеи) в мир традиций соответствующей группы с помощью анкоринга меняются сами эти традиции.
Второй механизм превращения «незнакомого в знакомое», дополняющий анкоринг, называется С. Московичи объективизаци ей. Суть его состоит в преобразовании абстрактного представления в конкретный образ. При этом происходит перевод иконической сущности нового явления (идеи) в образ, а затем осуществляется соотнесение его с комплексом образов или с его прототипом1. В результате этих операций новое правило поведения номинируется, фиксируется в знаково-символической форме (зачастую метафо- ризируясь) и приобретает более или менее отчетливый образ в общественном сознании. Тем самым оно (правило поведения, имеющее юридическое значение) типизируется и входит в массовую правовую культуру, в том числе, в правопорядок. Этот механизм представляет собой не что иное, как источник права в социологоправовом смысле, т.е. механизм воспроизводства правовой реальности.
1
Субъектами правовой инновации применительно к конституционному праву выступает правящая элита и референтная группа, которые формулируют новые принципы устройства общества: правового статуса личности, политической, экономической и других подсистем социума. Однако судьба правовой инновации зависит от того, будет ли воспринята конституционно-правовая инновация широкими народными массами, т.е. от ее легитимации. Легитимация же конституционно-правовых нововведений зависит от множества факторов, среди которых одним из важнейших является правовая культура, которая «переводит» или интериоризирует внешние факторы (политические, экономические и т.п.) в ментальность населения и его поведенческую активность. Успех народовластия, парламентаризма, разделения властей, прав человека и других конституционно-правовых институтов зависит от того, как они будут «аккультурированы» данным социумом, включены в конституционный правопорядок, который образуют конституционные традиции общества.
Примеры применения обрисованной выше программы конституционно-правовой аккультурации приводятся в исторической и в историко-правовой науке. Среди них можно назвать образование современного централизованного государства из «специфических интересов юристов... которые создают разного рода легитимирующие теории, согласно которым король представляет общественные интересы и имеет право на полную безопасность и справедливость, ограничивает компетенцию феодальной юрис дикции»1. Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей видимость объективности, естественности политико-правового института — английской конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных учреждений многих стран, — приводит Н.Н. Алексеев: «Сама по себе конституция эта была чистым продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, которая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слагалась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и узкими улицами и старыми домами, английская конституция обладала истинным историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична. В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах, фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потратила немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но английские две палаты — лорды и общины — создавались без всякой теории, как результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной монархической власти, основы которой целиком построены на исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории — король, палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы» .
Таким образом, в современной юридической науке постулируется важность изучения аккультурации конституционного права, предполагающей включение конституционно-правовой инновации в конституционную традицию, т.е. обеспечения конституционной приемственности. Преемственность — это сохранение ядра прошлого при изменении «периферийных» элементов. Но что считать ядром и периферией? Существуют ли объективные критерии этих аспектов традиции? Каковы критерии инновации? Сколько статей в новой конституции должно быть сохранено из старой, чтобы обеспечить преемственность в эволюции конституционного права? Допустимы ли здесь количественные подсчеты? На эти и подобные вопросы классическое науковедение дать вразумительный ответ не в состоянии. Это обусловлено произошедшим в конце XX в. изменением картины мира, в первую очередь, признанием многомерности, потенциальной неисчерпаемости модусов бытия государства и права, конституционно-правовых институтов, осознанием ограниченности человеческого разума. В общем и целом это связано с признанием неадекватности классического науковедения изменившимся социокультурным и историческим условиям.
Что означает постклассическая методология применительно к проблеме аккультурации конституционного права? Во-первых, то, что нет универсальных объективных критериев определения преемственности или инновационности в развитии конституционного права, хотя можно говорить о косвенных признаках преобладания либо первого, либо второго. И то, и другое определяется наблюдателем — властью, референтной группой и легитимируется населением (которое соглашается с навязанным представлением или нет). В этом проявляется ралятивность правовой реальности, в том числе конституционного права, ее относительность, историческая и социокультурная контекстуальность. Доказать либо одну точку зрения, либо другую «полностью» и «окончательно» (однозначно) невозможно, хотя можно привести более весомые с точки зрения научного сообщества аргументы (которые, впрочем, со временем, как правило, пересматриваются). Поэтому история — это не события прошлого, но их интерпретация с позиций сегодняшнего дня властью, научным сообществом, широкими слоями населения и седиментация в исторической памяти социума; а настоящее — господствующие сегодня представления о социальной (включающей конституционно-правовой ее аспект) реальности. Это связано с тем, что прошлое и настоящее даны нам не «сами по себе», но бытийствуют как образы, представления о прошлом и настоящем, всегда неполные, огрубляющие прошедшие и происходящие события. Поэтому право не существует как некая самостоятельная данность. В фактических интеракциях, квалифицируемых как правовые, всегда обнаруживаются культура, психика, экономика и другие социальные аспекты. Конституционное право суть форма политических, прежде всего, отношений и не существует вне связи с политикой (а также культурой, экономикой и другими социальными сферами общества).
Важно заметить, что аккультурация конституционного права — это социальный конструкт, создаваемый властью номинации и воспроизводимый практиками людей. На этом аспекте следует остановиться несколько подробнее. Антропологический тип правопонимания предполагает «человекоцентристское» измерение права: право предстает в виде практик и социальных представлений по формированию и воспроизведению общеобязательных образцов поведения. Именно человек создает право — новый общеобязательный образец поведения. В силу авторитета и власти номинации (по терминологии П. Бурдье) этот образец распространяется среди широких слоев населения, которые легитимируют его своими практиками и представлениями. Поэтому право как социальный институт существует и действует только тогда, когда оно обладает трансцендентным критерием — объективно служит самосохранению социума и когда воспроизводится населением (как правоприменителями, так и обывателями). Эти два аспекта очевидным образом взаимообусловливают друг друга, демонстрируя диалог трансцендентного и имманентного: самосохранение общества (или целостность — по терминологии Л.И. Спиридонова) возможно только тогда, когда большинство населения (или, по крайней мере, значимая его часть) совершает действия и имеет об этом определенное представление (без действий и их оценки, шире — ментального образа, достичь целостность невозможно). Массовые действия и ментальные представления только тогда могут считаться правовыми (с трансцендентной точки зрения), когда они достигают цели — самосохранение общественного целого, в противном случае, когда эти действия приводят к аномии, то правовыми они названы не могут быть ни при каком типе правопонимания. Именно конституционное право, закрепляя юридические принципы организации общества, демонстрирует понимаемый таким образом трансцендентный критерий права. В то же время конституционноправовые институты существуют и действуют только тогда, когда включены в повседневные практики широких слоев населения.
Такой антрополого-дискурсивный подход позволяет утверждать, что норма права — это не только ее формулировка в статье нормативного правового акта, но ее интерпретация субъектом, соотнесение с индивидуальной интенцией и реализация в соответствующих действиях. Другими словами, норма права — это модель юридически значимого с точки зрения данного социума поведения, включающая так называемое личностное, практическое знание (умения и навыки) юридической квалификации и принятия решения в конкретной жизненной ситуации. Причем это личностное, неявное знание, формирующееся в процессе юридической социализации, свойственно как для правоприменителя, облекающего официальные формулировки законодательства в профессиональные стереотипы, так и для широких слоев населения, не отягощенных специальными юридическими знаниями, но обладающими ментальными обыденными (доксическими) представлениями о юридически значимых ситуациях и правильном (типичном) поведении в них2. Очевидно, что все это относится и к конституционно-правовым нормам.
Таким образом, аккультурацию конституционного права нельзя сводить только к формальному законотворчеству. Если конституционные нормативные правовые акты по какой-либо причине не воспринимаются населением (а иногда и правоприменителем) как важные, социально значимые, не оцениваются положительно населением и не воспроизводятся их многократными действиями, то они не могут быть названы правовыми в антропологическом смысле3. Это, как правило, свидетельствует о «мертворожденно- сти» или декларативности такого конституционного нормативного правового акта, который фактически не вошел в правовую культуру (и правовую систему) данного общества и об отсутствии преемственности в правовой политике. Примеров этому множество. «Вообще-то, правовые передачи проходят удовлетворительно, — пишет Н. Рулан, — то есть без особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передовое право исходит от общества, основные черты кото рого больше не отличаются от черт общества-рецептора... или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом... Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могут быть выполнены. Так что в большинстве случаев... либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права»1. С другой стороны, любой нормативный правовой акт, в том числе конституционно-правовой, всегда адаптируется практикой его правоприменения и реализации обывателем. Так, например, судебная практика, давая устаревшему нормативному правовому акту расширительное толкование, адаптированное к запросам социума, обеспечивает тем самым ему «продолжение жизни».
г
Подводя итог, можно сказать, что аккультурация конституционного права играет принципиально важную роль в правовой политике, содержание которой сегодня во многом определяется интернационализацией права. Конституционно-правовая политика может быть успешна только в том случае, если сумеет обеспечить легитимацию населением конституционных нововведений, происходящих как под воздействием международного публичного права, так и в результате заимствования опыта иностранных государств.