Как уже неоднократно ранее отмечалось, основными способами формирования доказательств в уголовном преследовании является производство следственных действий.

В то же время уголовно-процессуальный закон не содержит ни определения того, что вообще следует понимать под следственным действием, ни определений отдельных следственных действии, давая тем самым «пищу» для многочисленных дискуссии по этим вопросам в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе1.

Многие специалисты (И. Ф. Герасимов, А. П. Гуляев, А. М. Ларин и др.) полагают, что все действия следователя есть действия следственные. Другие (А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер и др.) пришли к поддерживаемому нами мнению о том, что все действия следователя — действия процессуальные, но далеко не все процессуальные действия — действия следственные.

С учетом, вновь это повторим, прагматической направленности этого раздела данной работы, мы не считаем необходимым включаться в данную дискуссию, а сразу постулируем, что под следственными действиями следует понимать закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на формирование, исследование, использование и оценку доказательств.

Эти отдельные комплексы, совершенно точно отмечается в литературе, соответствуют особенностям определенных уголовно-релевантных следов и приспособлены к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т. е. к получению соответствующего вида доказательств, их исследованию и использованию в уголовном судопроизводстве[1] [2].

Именно с позиции направленности следственных действий (в их системе как совокупности «взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера»[3]) на «переработку» тех или иных уголовно-релевантных следов в первую очередь должна осуществляться их классификация.

Так, такие следственные действия как осмотр, обыск, выемка, большая часть судебных экспертиз, выемка и предоставление заинтересованными лицами «иных документов» направлены на формирование доказательств на основе следов материальных.

Допрос, очная ставка, предъявление для опознания — на основе следов идеальных.

Посредством следственного эксперимента, проверки показаний на месте, судебной психологической и психиатрической экспертиз доказательства формируются (а затем исследуются и используются) на основе комплекса следов — как идеальных, так и материальных.

Уголовно-релевантные сведения, основанные на виртуальных следах, вовлекаются в уголовный процесс путем истребования из компетентных источников соответствующей информации.

Подмена следственного действия другим, возможно, в сущности, преследующего те же цели, но осуществляемого в ином процессуальном режиме, недопустима, она ставит под разумные сомнения доказательственную силу полученных результатов.

Данное, казалось бы, аксиоматическое положение в настоящее время приобрело в определенной степени проблемный характер, в частности, в связи с действующей редакцией ч. 1 ст. 144 УПК.

В соответствии с ней при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Иными словами, такое изъятие должно производиться в процессуальном режиме производства такого следственного действия, как выемка, осуществляемого «при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся» (ч. 1 ст. 183 УПК). В то же время возможность производства выемки в доследственном производстве ст. 144 УПК текстуально не предусмотрена.

Покажем суть этой проблемы на материалах конкретного уголовного дела.

К., давая объяснения следователю СУ СК России по Тамбовской области, сообщил о наличии у него USB-флеш-носителя, содержащем аудио- видеоматериалы, относящиеся к проверяемым фактам, и изъявил желание его выдать следователю.

Для его изъятия у К. следователь произвел осмотр места происшествия, объектами которого (что следует из его протокола) «явились служебный кабинет № ... следственного управления Следственного комитета РФ по Тамбовской области, находящийся в здании по адресу ..., а также выданный К. в ходе осмотра USB- флеш-накопитель с серийным номером ...».

Впоследствии защитник обвиняемой заявил ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств, основав его тем, что, исходя из диспозиций ч. 1 ст. 176, ч.ч. 2, 3 ст. 177 УПК РФ, в данном случае кабинет следователя местом происшествия не являлся. А для изъятия флеш-накопителя следовало было произвести его выемку у К.

Таким образом, полагает адвокат, следователем произведена подмена действий, нарушение требований уголовно-процессуального законодательства, что влечет недопустимость полученного таким путем доказательства на основании ст. 75 УПК РФ.

Заместителем прокурора Тамбовской области было отказано в удовлетворении данного ходатайства по следующим основаниям:

«Относительно доводов заявителя о подмене следственных действий, а именно: «выемки» — «осмотром места происшествия», установлено, что в соответствии с УПК РФ выемка не входит в перечень следственных действий, производство которых допускается на стадии доследственной проверки. При этом конкретная процедура изъятия предметов на указанной стадии не регламентирована, что не исключает возможность изъятия предметов как в рамках осмотра места происшествия, так и в ходе получения объяснений. Процедура изъятия у Ч. флэш-карты документально оформлена. Оснований для признания ее незаконной не усматривается»[4].

Полагаем, что возможность возникновения подобных дилемм, связанных с подменой производства одних следственных действий другими, требует углубленного их исследования и законодательной трактовки их допустимости, в частности, соответствующей корректировки ч. 1 ст. 144 УПК.

Однако кроме названных действий, являющихся без всяких в том сомнений следственными, УПК содержит и другие процессуальные действия следователя, которые многие криминалисты (С. П. Ефимичев, В. И. Шиканов и др.) также относят к следственным действиям: задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, на почтово-телеграфные отправления, эксгумацию трупа, получение образцов для сравнительного исследования, контроль и запись переговоров1.

По нашему же мнению, задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество преследуют совершенно иные цели, чем формирование доказательств и непосредственное доказывание по уголовному делу. Первое имеет целью обеспечение явки лица к следователю и исключение возможности воздействовать на расследование; второе — обеспечение возможности возмещения причиненного преступлением ущерба и конфискации (в случаях, прямо предусмотренных уголовным законом) преступно нажитого имущества. А потому эти действия нельзя отнести к числу действий следственных, как говорится, по определению[5] [6].

Получение же образцов для сравнительного исследования так же, как и эксгумация трупа, при всей своей организационной и правовой (об этом мы говорили выше в контексте проблемы получения экспериментальных образцов) и зачастую этической сложности производства непосредственно к получению доказательственной информации не приводят, а потому, в сущности своей, следственными действиями не являются; это действия предслед- ственные, обеспечивающие в первом случае возможность производства экспертизы, во втором — осмотра эксгумированного трупа и назначения по нему необходимых экспертиз. Само же проведение данных мероприятий, их результаты непосредственно не влекут формирование доказательств.

Такие действия, относимые большинством криминалистов в связи с их опосредованием в УПК к действиям следственным, как «Контроль и запись переговоров», «Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления», «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», по нашему убеждению, отнюдь сами по себе следственными действиям не являются.

Во-первых, это совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости проведения этих действий, сам таковые осуществлять не может; их техническое производство он поручает специальному органу, о чем четко указано в уголовнопроцессуальном законе.

Так, «в случае принятия судом (на основании ходатайства о том следователя — авт.) решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя» (ч. 4 ст. 185 УПК).

«Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган» (ч. 4 ст. 186 УПК).

«В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации» (ч.З ст. 186.1 УПК).

Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказались включены действия, проходящие исключительно в негласном режиме, и, более того, которые следователь в принципе самостоятельно не может, а главное — не должен осуществлять! И это притом, что по общему, не вызывающему какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем, дознавателем и (или) судом.

Еще один существенный довод неприятия указанных мероприятий в качестве следственных действий. Любое следственное действие, по сути своей, действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе — протоколе этого действия (исключение из этого составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением).

Почтово-телеграфные отправления, телефонные и другие переговоры, информация о соединениях абонента и абонентских устройств могут контролироваться длительное время (скажем, телефонные переговоры — до шести месяцев). Это не только не исключает, но даже предполагает возможность совершения в течение данного времени других следственных действий.

В то же время, каждый факт осмотра задержанных почтовотелеграфных отправлений, осмотра и прослушивания записанных переговоров, информации о соединениях между абонентами (их может быть множество) удостоверяется отдельным протоколом. Именно протокол такого осмотра, «в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу» (ч. 5 ст. 186-1 УПК), в котором «должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу» (ч. 7 ст. 186), и выступает в качестве источника получения соответствующей доказательственной информации. Этим протоколом доказательство формируется (сами же материальные носители этой информации приобщаются следователем к уголовному делу в качестве вещественных доказательств).

Прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи — это типичные оперативно-розыскные мероприятия, закрепленные в п. 9—11 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суть их не меняется в зависимости от того, производит ли мероприятия оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя. Главное же, в процедуре контроля и записи переговоров, снятия информации с технических средств связи отсутствует определяющий признак следственного действия — восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа. Это всецело относится и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления. Несомненно, информационно-познавательная сущность названных действий и возможность использования их результатов в судебном доказывании достаточно высока. Но только в соответствующем уголовно-процессуальном режиме, в самом общем виде, очерченном в ст. 89 УПК.

И в этой связи (подытоживая сказанное выше) мы всецело присоединяемся к мнению С. И. Захарцева, который на основе углубленного исследования соответствующей проблемы пришел к выводу, что «целесообразность регламентации контроля и записи переговоров как следственного действия весьма сомнительна»[7]. Этот вывод, полагаем мы, относится и к другим рассмотренным нами здесь действиям; они, повторим, весьма информативные оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых активно используются в уголовном преследовании. Но сами по себе они не есть действия следственные.

По нашему мнению, такое действие, как проверка показаний на месте, также не является самостоятельным следственным действием. Гносеологически и тактически проверка показаний на месте мало чем отличается от следственного эксперимента, она является одним из его видов.

Этот вывод подтверждает анализ ст. 181 и 194 УПК. Так, в соответствии со ст. 181, следственный эксперимент производится «в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов». Ст. 194 УПК предусматривает: «Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия» (как говорится, найдите несколько различий).

Нередко в литературе как отдельные самостоятельные процессуальные действия выделяются разновидности других — действительно следственных — действий. Что, например, есть освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека?1 Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, суть которого заключается в одновременном допросе лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях?

Что такое выемка, как не разновидность обыска? Причем на это прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий производство выемки по правилам производства обыска и, более того, предоставляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка (не следует лукавить!) — «чистый» обыск. Обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме, при котором следователь четко располагает сведениями, где, у кого и какие конкретные объекты он предполагает обнаружить и изъять.

В то же время сущностное криминалистическое единство обыска и выемки отнюдь не означает таковое в уголовно-процессуальном отношении.

В силу принципиальной значимости данной проблемы остановимся на ней более подробно, используя для того материалы конкретного уголовного дела.

Тверской районный суд г. Москвы своим постановлением разрешил следователю «производство выемки и изъятия документов финансово-хозяйственной деятельности путем производства обыска в помещении АКБ ..., расположенного по адресу ... »[8] [9] (выделено нами — авт.).

Представители АКБ обратились в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК о признании факта и результатов произведенной в помещении АКБ «выемки-обыска» незаконными.

В жалобе свою позицию они (используя заключение привлеченного ими специалиста, в качестве которого выступил автор настоящей работы) обосновали следующим образом:

«1. В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее для краткости — УПК РФ) доказывание по уголовным делам осуществляется путем производства следственных действий, протоколы проведения которых допускаются в качестве доказательств (и. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Закрытый перечень следственных действий, производство которых разрешается при осуществлении уголовного судопроизводства, содержится в главах 24—27 УПК РФ.

В частности, ст. 182 УПК регламентирует основания и порядок производства обыска; ст. 183 УПК РФ — основания и порядок производства выемки.

Так, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Основанием для производства выемки выступает необходимость изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

Наиболее сущностное различие этих двух следственных действий между собой состоит в том, что обыск носит ярко выраженный принудительный и прогностической характер, тогда как выемка предполагает, что следователю совершенно определенно известно, какие искомые им объекты и у кого (в каком месте) находятся.

Иными словами, данные следственные действия схожи по ряду присущих им свойств, но это — самостоятельные следственные действия, различающиеся целью, основаниям и порядком проведения.

Более того, как совершенно справедливо указывает ведущий российский процессуалист С. А. Шейфер, «нельзя рассматривать выемку как первоначальную часть обыска, завершающегося добровольной выдачей искомого»1.

Такой точки зрения на соотношение этих следственных действий между собой придерживаются многие специалисты в области уголовного процесса и криминалистики[10] [11].

«4. Отсюда следует вывод, что разрешение на «производство выемки и изъятия [... ] путем проведения обыска» (которое дал суд в обжалуемом постановлении) — процессуальный нонсенс».

Думается нам, что и принятое судом постановление о разрешении производства «выемки путем проведения обыска», и приведенные в жалобе доводы в отношении проведения этого действия (судом, ее рассмотревшим, она была отклонена) еще раз подчеркивают необходимость повышенно корректного отношения к уголовно-процессуальным предписаниям о режиме доказывания по уголовному делу. А потому углубленных исследований этих проблем в юридической литературе.

Таким образом, к следственным действиям, раскрытие содержательной стороны законодательно-регламентированного порядка проведения которых в первую очередь составляет, по нашему убеждению, основы их осуществления в уголовном преследовании (а потому требует изучения и анализа не только с чисто уголовно-процессуальных позиций, но и с позиций криминалистики), следует отнести:

следственный осмотр, в том числе такую его разновидность, как освидетельствование;

обыск, в том числе выемку;

допрос, в том числе и очную ставку;

следственный эксперимент, в том числе осуществляемый путем воспроизводства и проверки показаний на месте;

предъявление для опознания;

судебную экспертизу[12].

[1] См., напр.: Власов П. Е. О законодательной регламентации некоторых следственных действий // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 2 (25), 2016.

[2] См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 19; Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуально го доказывания. М., 2006. С. 36.

[3] Соловьев А. Б. Там же. с. 42.

[4] Данные материалы предоставлены автору адвокатом М. О. Баевым.

[5] См., напр.: Балакшин В. С. Доказательства в российском уголовном процессе: понятие, сущность, классификация. Екатеринбург, 2002. С. 95.

[6] Думается нам, что включение ряда процессуальных действий, направленных на достижение значимых, но очевидно других целей, чем формирование и исследование доказательств, в ст. 164 УПК, которой регламентируются общие правила производства следственных действий, следует объяснить исключительно недостатками юридической техники.

[7] Захарцев С. II. Возвращаясь к дискуссии о контроле и записи переговоров как следственном действии // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 2 (25), 2016. С. 85.

[8] «По своей гносеологической природе, — замечает В. Ю. Стельмах, — освидетельствование представляет собой, по сути, разновидность следственного осмотра — осмотр тела живого человека. Вместе с тем освидетельствование обособлено от осмотра и сконструировано в качестве самостоятельного следственного действия с учетом исключительной природы его объекта — единственного разумного существа, обладающего интеллектом и чувством стыда» — Стельмах В. Ю. Освидетельствование как следственное действие: понятие, процессуальный порядок, отличия от административного освидетельствования // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 4 (27), М., 2016. С.70.

[9] Постановление Тверского районного суда г. Москвы от 21 октября 2010 г. по уголовному делу № 89280, расследованному СЧ ГСУ при ГУВД по г. Москва.

[10] Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 67.

[11] См., напр.: Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006; Баев О. Я., Солодов Д. А. Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК РФ. М„ 2010. Об этом же говорится и во всех известных нам Комментариях к УПК РФ.

[12] Вновь обратим внимание на то, что в определенном нами контексте значимость имеет не само производство экспертизы, а соответ-