В подготовку производства получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами входит: а) установление абонентского номера и (или) номера пользовательского оборудования; б) период, за который требуется получить соответствующие данные биллинга («от и до»); в) получение сведений о персональной принадлежности абонентского номера (номера оконечного (пользовательского) оборудования); г) вынесение и согласование следователем (дознавателем) с руководителем следственного органа (прокурором) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия.

Как отмечалось выше, фактическим основанием получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами являются достаточные основания полагать, что информация, которую предполагается получить, имеет значение для уголовного дела. Прежде всего, это означает наличие достоверных сведений о номере телефона абонента или операторе, услугами которого пользуется данное лицо.

Так, следователю было судом отказано в удовлетворении ходатайства о проведении данного следственного действия, что точный номер абонента не был установлен. Следователь ходатайствовал о получении у оператора сотовой связи — Саратовского филиала ОАО «Вымпелком-Регион» — сведений об абонентах (ФИО, адресах проживания, регистрации, абонентского номера и других данных, позволяющих идентифицировать абонента), с которыми осуществлялись соединения с использованием принадлежащего свидетелю О. — сожительнице подозреваемого Д. абонентского номера <...>, в период с 00 ч 00 мин 13 августа до 23 ч 59 мин 13 августа 2013 г. с указанием IMEI, а также сведений о местах расположения базовых станций, регистрировавших указанные соединения. Поскольку сведений о том, какое значение для уголовного дела имело получение информации о соединениях с использованием данного абонентского номера, не содержалось, и, как следовало из представленных материалов, свидетель О.

пользовалась иным абонентским номером, судья в удовлетворении данного ходатайства отказал[1].

Следователь (дознаватель) имеет возможность по письменному запросу (ч. 4 ст. 21 УПК РФ) получить от операторов связи сведения о том, пользуется ли интересующее следствие лицо услугами данного оператора связи; или направить запрос к оператору связи для получения от него справки о том, на кого зарегистрирован абонентский номер — номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи (п. 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. № 310[2]) или IMEI — International Mobile Eguipment Identifier — международный идентификатор мобильного оборудования, — интересующий следствие. «То же можно сказать и по поводу информации о хронологии смены номеров телефонов, их владельцах и соответствующих им SIM-картах и названных уникальных кодах идентификации, но применительно к отдельно взятому пользователю или абонентскому устройству»[3].

А. А. Дмитриев и С. В. Жиганов, исследовавшие вопрос — требуется ли получать судебное решение на истребование по данным IMEI информации о новом пользователе похищенного сотового телефона, — пришли к следующим выводам. Операторы связи отказывают следователям (дознавателям), оперативно-розыскным органам в даче информации об IMEI телефонного аппарата, ссылаясь на то, что отсутствуют базы пользователей по IMEI, так как он является идентификатором пользовательского оборудования, а не абонента; информация об IMEI регистрируется аппаратурой связи биллинга (АСР) и содержится только в протоколах соединений. Поэтому операторам связи приходится обращаться к протоколам соединений (данным биллинга), а это требует уже получения судебного решения. IMEI — это всего лишь набор цифр (серийный номер каждого телефона формата GSM) на корпусе сотового телефона, помещаемых чаще всего под аккумулятором. Получение сведений с помощью имеющегося у правоохранительного органа IMEI о новом пользователе похищенного сотового телефона есть не что иное, как получение сведений, устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры. Потому правоохранительный орган вправе получать по мотивированным запросам такого рода «обезличенную» информацию, которая подтверждает сам факт использования похищенного сотового телефона абонентом той или иной сотовой компании[4].

К тому же выводу пришел А.Н. Иванов — ученый криминалист, который неоднократно обращался к исследованию процессуальных вопросов получения информации о телефонных соединениях. «Если запрос касается лишь персональных данных абонента, собранных оператором при оказании услуг связи (например, абонентские номера, IMTI (серийный номер) сотового телефона и другие сведения, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, информация баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе и платежах абонента), то такие данные могут быть представлены без судебного решения»[5]. И далее А.Н. Иванов заключает: «На наш взгляд, правоохранительные органы вправе получать по мотивированным запросам только так называемые «обезличенные» сведения...»[6]

Термин «обезличенная информация» А.А. Дмитриев, С.В. Жиганов и А.Н. Иванов позаимствовали из ст. 7 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» в ее прежней (до 23 июля 2011 г. № 261-ФЗ) редакции, во второй части которой говорилось, что «обеспечение конфиденциальности персональных данных не требуется: 1) в случае обезличивания персональных данных; 2) в отношении общедоступных персональных данных»[7]. И термин этот здесь весьма неудачен, поскольку такая информация напротив, не обезличивает, а идентифицирует личность. Здесь корректнее говорить не об обезличенной, а о справочной информации, которая биллинговой не является и, следовательно, не требуется судебной процедуры для ее получения следователем (дознавателем). В этой связи указание А.Н. Ивановым на случай возможного получения без судебного решения информации из «баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе и платежах абонента», ошибочно, поскольку это уже данные АСР (данные биллинга), а на получение персональных данных лица, напрямую связанных с телефонными соединениями, судебное решение обязательно.

Тоже можно сказать и в отношении данных, получаемых у компаний — владельцев интернет-сайтов, об IP-адресе, с которого осуществляется выход в информационно-телекоммуникационную сеть Internet (Интернет), поскольку получаемые отдельно такие сведения, позволяющие идентифицировать абонента, носят справочный характер и не составляют охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории России законами тайну частной жизни человека. Представляется интересным правовое мнение Конституционного Суда РФ по аналогичному данному вопросу.

По мнению заявителя, обратившегося с жалобой в Конституционный Суд РФ, когда происходит истребование у владельца сайта (интернет-провайдера) сведений: на кого зарегистрирован почтовый ящик, дата время его администрирования, IP-адрес, с которого осуществлялся выход в Internet — следует рассматривать это как ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Конституционный Суд отклонил такие доводы и дал следующее разъяснение: «Согласно УПК РФ ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 1 ст. 13); только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о получении информации о соединениях между, и (или) абонентскими устройствами — сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемо-передающих базовых станций (п. 241 ст. 5 и п. 12 ч. 2 ст. 29); получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве следственного действия допускается на основании судебного решения, принятого по ходатайству, возбуждаемому следователем с согласия руководителя следственного органа, а дознавателем с согласия прокурора, и при наличии достаточных оснований полагать, что такая информация имеет значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 165 и ч. 1 ст. 1861). Приведенные законоположения направлены на судебную защиту прав граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и не могут рассматриваться в качестве нарушающих права заявителя. Как следует из жалобы, оспаривая конституционность п. 241 ст. 5, ч. 1 ст. 13, п. 12 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 165 и ч. 1 ст. 1861 УПК РФ, заявитель фактически настаивает на распространении их действия в отношении получения сведений об IP-адресах, с которых осуществляется выход в сеть “Интернет”, и на их применении в его конкретном деле, что к компетенции Конституционного Суда РФ ... не относится. Закрепленное же в ч. 1 ст. 144 УПК РФ право дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа при проверке сообщения о преступлении, помимо прочего, истребовать документы и предметы реализуется по основаниям и в порядке, установленным другими нормами УПК РФ и иными законодательными актами, а потому данное законоположение также не может расцениваться как ограничивающее право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений»[8].

Получив идентификационные сведения о средствах связи и (или) операторе связи, услугами которого пользуется интересующее следствие (дознание) лицо, следователь (дознаватель) приступает к формированию материалов дела, обосновывающих необходимость основанием получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. С этой целью указанное должностное лицо приобщает к уголовному делу материалы, свидетельствующие о том, что телефонные соединения интересующих следствие (дознание) лиц могут содержать сведения, имеющие значение для дела. Авторский анализ 100 уголовных дел, по которым производилось изучаемое нами следственное действие, показал, что данные, обосновывающие необходимость проведения следственного действия, предусмотренного ст. 1861 УПК РФ, содержались в следующих материалах:

протокол допроса свидетеля — в 21% уголовных дел;

протокол допроса подозреваемого — в 20% уголовных дел;

протокол допроса потерпевшего — в 20% уголовных дел;

рапорт оперативного работника — в 17% уголовных дел;

запрос следователя (дознавателя) в организацию связи в порядке ч. 4 ст. 21 УПК РФ — 16% уголовных дел;

протокол допроса обвиняемого — в 3% уголовных дел;

протокол проверки показаний на месте — в 2% уголовных дел;

письменное ходатайство участника уголовного судопроизводства с просьбой о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — в 1% уголовных дел.

Помимо перечисленных материалов уголовного дела во всех случаях

суду предоставлялись в копиях и такие документы, позволяющие суду проверить законность и обоснованность принятого решения о названном ходатайстве, как о продлении срока предварительного расследования, приостановления и возобновления производства по делу.

Из приведенного перечня видно, что в основном следователи (дознаватели) добывают данные для основания производства указанного следственного действия из показаний свидетелей, подозреваемых, потерпевших, а также из представленных результатов оперативнорозыскной деятельности и запросов к операторам связи.

Основной формой фиксации показаний является протоколирование. Протокол допроса, независимо от уголовно-процессуального положения допрашиваемого, в вводной (анкетной) части обязательно содержит следующие пункты для заполнения в отношении допрашиваемого лица: фамилия, имя, отчество; дата рождения, место рождения; место жительства и (или) регистрации), домашний (личный) телефон; гражданство; образование; семейное положение, состав семьи; место работы и (или) учебы, рабочий телефон; отношение к воинской обязанности; наличие судимости; паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; иные данные о личности. При заполнении последнего пункта бланка протокола допроса — иные данные о личности — рекомендуется спросить, как еще можно связаться с лицом, если его не будет дома или на работе, поскольку может возникнуть необходимость еще раз встретиться и т.п. Однако если, по мнению допрашивающего, такой вопрос насторожил допрашиваемого, то не следует акцентировать его внимание на этом и использовать иные источники получения сведений об абонентском номере. Например, это могут быть допросы родственников данного допрошенного лица, его друзей, знакомых, сослуживцев и т.д.

Так, по делу, возбужденному по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ, в отношении Н. о получении от Е. взятки виде денежного вознаграждения через посредника В., следователем в порядке ст. 165 УПК РФ было вынесено постановление о возбуждении перед Октябрьским районным судом г. Липецка ходатайства о производстве получения сведений о входящих и исходящих телефонных звонках местного и междугородного сообщения с указанием базовых станций, через которые проходили данные соединения за определенный период, в отношении абонентского номера, зарегистрированного на Н. Как было указано в обосновании ходатайства, в частности, абонентский номер <...> использовался Н. в период инкриминируемых ей преступлений, а получение указанной информации диктовалось необходимостью проверки выдвинутого обвиняемой Н. алиби. При этом среди представленных следователем материалов имелась копия протокола допроса Н. в качестве обвиняемой (л.д. 31), согласно которому последней в своих анкетных данных был указан номер телефона <...>, что тем самым, по мнению суда, подтверждало обоснованность ходатайства следователя в этой части[9].

Юридическим основанием, как было отмечено выше, является судебное решение, вынесенное по ходатайству следователя (дознавателя) с согласия руководителя следственного органа (прокурора). Указанное ходатайство облекается в форму «Постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами». Данное постановление сходно по своему содержанию с другими постановлениями-ходатайствами, выносимыми в случаях, предусмотренных п.п. 4—9, 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. В части 2 статьи 1861 УПК РФ сказано, что в нем должно быть указано: 1) уголовное дело, при производстве которого необходимо выполнить данное следственное действие (возбужденное уголовное дело должно быть надлежащим образом зарегистрировано, с присвоением ему соответствующего номера; сроки предварительного следствия или дознания к моменту ходатайства не истекли); 2) основания, по которым производится данное следственное действие; 3) период, за который необходимо получить соответствующую информацию, и (или) срок производства данного следственного действия; 4) наименование организации, от которой необходимо получить указанную информацию (официальное полное наименование юридического лица с указанием организационноправовой формы (согласно учредительным документам)). Очевидно, что приведенный перечень имеет общий характер. В этой связи, в частности, Б.В. Веховым сформулирован расширенный перечень сведений, которые должны быть указаны в данном процессуальном документе[10].

Другой ученый-криминалист А.Н. Иванов заметил, что законодатель по непонятной причине из перечня данных, подлежащих отражению в таком ходатайстве, не включил сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество лица, информация о соединениях которого интересует следствие и абонентском устройстве)[11]. С этим замечанием нельзя не согласиться, а значит, в указанном постановлении должны быть отражены эти данные об абоненте или абонентах, поскольку они позволяют их идентифицировать.

Если производство следственного действия направлено на получение информации, которая появится в будущем, то нужно с оператором связи договориться о периодичности получения от него этой информации в течение отрезка времени, что запросил следователь (дознаватель). К примеру, каждую неделю. В этой связи представляется логичным предложение К.Д. Муратова об установлении такого рода срока в самом законе, в части четвертой ст. 1861 УПК РФ, определив его как не реже одного раза в неделю[12].

Нередко встречается ситуация, когда абонент, чьи сведения о входящих и исходящих телефонных звонках интересует следствие (дознание), обслуживался несколькими операторами связи, поскольку перемещался из одного населенного пункта в другой и пользовался как местной, так и междугородной телефонной связью. В этом случае в названном постановлении-ходатайстве должны указываться все компании сотовой связи, которые обслуживали данного абонента (например, их оказалось три). А также одна из трех компаний, которой поручается техническое осуществление представления информации о телефонных соединениях (компания, с которой абонент заключил договор о предоставлении услуги связи). Эти три компании обмениваются между собой биллинговой информацией, а потому поручать представление данной информации по данному абоненту (абонентскому номеру) им всем трем нет смысла. В рассмотренной ситуации имел место роуминг — предоставление услуг подвижной связи абоненту вне зоны его обслуживания, с использованием технических возможностей другой сети иного оператора связи.

Другая ситуация, когда одно и то же лицо, изучаемое следствием (дознанием), является владельцем двух и более телефонных аппаратов и соответственно двумя и более абонентскими номерами, то есть абонент является пользователем услуг связи, заключив договор об оказании таких услуг с двумя или более операторами связи. Возникает вопрос: возбуждать одно ходатайство и соответственно затем принимать одно судебное решение о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами из всех организаций, оказывающих услуги связи, с кем заключил договоры о предоставлении услуги связи такой абонент, или одним постановлением оформлять получение указанной информации от разных операторов связи нельзя. А.П. Рыжа- ков, исследовавший процессуальные аспекты получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, правильно утверждает, что в такой ситуации надо идти по пути вынесения отдельных постановлений по каждому оператору связи. «Такой подход, — пишет А.П. Рыжаков, — обусловлен, во-первых, тем обстоятельством, что в ст. 1861 УПК РФ всегда (ч.ч. 2—4) речь идет об организации, а не об организациях. Во-вторых, если бы одним постановлением на несколько организаций (их руководителей) была возложена обязанность предоставления искомых сведений, то, получив копию судебного решения, руководитель осуществляющей услуги связи организации узнал бы данные, которые ему не следует знать, то, что есть абоненты (абонентские устройства) и какие именно, получение информации о соединениях с которыми обеспечивает другая организация. А это уже может быть расценено как разглашение сведений, представляющих тайну предварительного расследования. Именно поэтому полагаем, что для каждой осуществляющей услуги связи организации должно быть вынесено отдельное судебное решение, и соответственно рекомендуем ходатайство о вынесении такового также оформлять отдельным постановлением для каждой из искомых организаций»[13].

Добавим еще два аргумента в отношении необходимости вынесения отдельных постановлений по каждому оператору электросвязи. Во-первых, данные биллинга, как указано выше, есть экономическая составляющая деятельности операторов связи, которая согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»[14] являет собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Сохранение в тайне сведений об оказываемых услугах, их объеме, видах и проч., без сомнения, позволяет операторам связи сохранять конкурирующее положение на рынке услуг или получать иную коммерческую выгоду. Открытость же такой информации может стать причиной недобросовестной конкуренции на рынке услуг связи. Во-вторых, данные, приводимые в указанном положении, являются конфиденциальными и с позиции Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», требуют особого порядка работы с ними, а именно не разглашать их без согласия абонента перед третьими лицами, коим является оператор связи, не обслуживающий данный абонентский номер.

Таким образом, подход, связанный с вынесением постановления о производстве рассматриваемого следственного действия в отношении каждого оператора связи в отдельности, считаем оправданным как с формальной, так и с тактической стороны.

Следователь (дознаватель) должен четко определиться и отметить в постановлении-ходатайстве период, за который необходимо получить указанного рода информацию от оператора связи.

Так, по делу, возбужденному по факту хищения путем обмана принадлежащих К. денежных средств, совершенного посредством денежного перевода через салон сотовой связи, дознаватель ходатайствовал о получении у оператора сотовой связи — Саратовского регионального отделения Поволжского филиала ОАО «Мегафон» — информации о соединениях между абонентами с указанием сведений о базовых станциях и их секторах, регистрировавших указанные соединения совершенных с использованием абонентского номера <...> и номеров сим- карт, с которых указанные соединения производились. Однако период, за который необходимо получить информацию о соединениях, в ходатайстве указан не был. Принимая во внимание указанный факт, судья в удовлетворении ходатайства дознавателя отказал[15].

В отношении периода, за который возможно получить соответствующую информацию в ходе рассматриваемого следственного действия, пока продолжается предварительное расследование по уголовному делу (ч. 4 ст. 1861 УПК РФ), или, иными словами, в отношении срока производства данного следственного действия, обращенного к получению информации, что появится в будущем, следует помнить, что таковой не должен превышать срока предварительного расследования, а в случае продления такового не превышать 6 месяцев.

Приведем два примера из судебно-следственной практики, представляющие собой типичные случаи, связанные с определением сроков проведения рассматриваемого следственного действия.

Так, одно ходатайство органа следствия было оставлено без удовлетворения судом по причине несоответствия постановления следователя требованиям ч. 4 ст. 1861 УПК РФ, согласно которым получение следователем информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами установлено на срок до шести месяцев. Следователь же по уголовному делу, продленному до 12 месяцев, ходатайствовал о получении разрешения на получение следователем информации о входящих и исходящих сигналах на абонентский номер телефона 8-901-... с привязкой к базовым станциям в период с 10 октября 2012 г. по 15 апреля 2013 г., что составило более шести месяцев.

Случай, описанный в первом примере, не является характерным. Изученные нами материалы уголовных дел свидетельствуют о том, что в подавляющем большинстве случаев (99%) предполагаемые сроки получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами не превышали двух месяцев. Предполагаем, что это связано с тем, что получение информации о предстоящих соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами может осуществляться только в течение срока предварительного следствия. При окончании или приостановлении предварительного расследования либо прекращении уголовного дела это следственное действие должно быть прекращено. Да и трудно представить эффективным следственное действие в течение столь длительного срока — более двух месяцев. В связи с этим представляется логичным законодательно сократить срок получения информации о будущих соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами до 2-х месяцев, то есть ограничить его сроком расследования уголовного дела.

Второй пример связан с кассационным представлением прокурора, содержащем просьбу отменить постановление от 10 марта 2011 г. Биробиджанского городского суда Еврейской автономной области (ЕАО), которым ходатайство следователя от 9 марта того же года о получении информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами за прошедший четырехмесячный период. Суд посчитал, что срок производства запрашиваемого следственного действия превышает срок предварительного следствия (ч. 1 ст. 162 УПК РФ). Прокурор просил отменить указанное постановление суда, ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, мотивировав это тем, что следователь в своем ходатайстве просил о предоставлении сведений об уже состоявшихся соединениях между абонентами, порядок получения которых регламентирован ч. 1 ст. 1861 УПК РФ, а процедура предоставления описана в ч. 3 ст. 1861 УПК РФ. Поэтому суд первой инстанции, как полагал прокурор, необоснованно руководствовался требованиями ч. 4 ст. 1861 УПК РФ, которые устанавливают сроки производства следственного действия и допустимую периодичность предоставления органу предварительного расследования информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, которые только будут проводиться. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия по уголовным делам суда ЕАО согласилась с доводами прокурора и отменила постановление судьи Биробиджанского городского суда ЕАО от 10 марта 2011 г., отметив в своем определении следующее. Раз в указанном ходатайстве следователя речь идет об отрезке времени, истекшем еще до возбуждения уголовного дела (за который следователю необходимо получить соответствующую информацию), то устанавливать, как таковой, определенный срок этого следственного действия, именно в таком случае, не только нет необходимости, но и просто невозможно, поскольку в отношении таких — уже состоявшихся соединений, имевших место вне рамок предварительного следствия по делу, нельзя провести само следственное действие, а тем более установить его срок. И положениями ст. 1861 УПК РФ не предусмотрено ограничений именно по длительности периода, за который необходимо получить соответствующую информацию об уже состоявшихся соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами[16]. Здесь следует сделать поправку в высказывание Судебной коллегии по уголовным делам суда ЕАО, напомнив, что исполнение судебного решения о предоставлении данной информации не во всех случаях представляется возможным, поскольку срок хранения архивных сведений о соединениях абонентов применительно к операторам связи имеет ограничение, определяемое согласно п. 12 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность, от 27 августа 2005 г., тремя годами[17].

Однако в судебной практике мы находим указание на сроки, превышающие три года. Так, 8 июля 2013 г. следователь обратился в суд с ходатайством о получении у оператора сотовой связи информации о соединениях абонентского номера за период с 1 января 2009 г. по 8 июля 2013 г. То есть срок составил три года шесть месяцев и 8 дней. Суд ошибочно отказал в удовлетворении данного ходатайства, указав на возможность получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами только на срок в шесть месяцев, не учтя, что указанный срок, установленный ч. 4 ст. 1861 УПК РФ, распространяется не на истекший период, а на будущий[18].

Немаловажным является в ходатайстве о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами давать четкие формулировки, касающиеся обоснованности производства названного следственного действия. Следует «более аргументировано излагать необходимость получения указанной информации за соответствующий период. Целесообразно аргументировать наличие взаимосвязи между определенным временным промежутком и событиями, значимыми для установления обстоятельств совершения преступлений. Если требуется получить информацию о соединениях, которые предполагаются в будущем, то также необходимо более обоснованно излагать необходимость обладания этой информацией для формирования системы доказательств по уголовному делу»[19].

Следователь (дознаватель) может в постановлении указать конкретный носитель, на котором ему нужно, чтобы располагалась получаемая информация (например, в электронном виде в формате MS Excel на оптическом носителе).

Далее, следователь направляет копию постановления о возбуждении перед судом ходатайства на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами прокурору (указывается наименование органа прокуратуры), а само постановление в районный суд или военный суд соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия (то есть по месту дислокации данного следственного органа), где единолично судьей оно рассматривается не позднее 24 часов с момента поступления этого ходатайства (ч. 2 ст. 165 УПК РФ). В этой связи отметим, что согласно положению п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 7 районные и гарнизонные суды не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды. Также рекомендовано верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов, окружным (флотским) военным судам принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну телефонных переговоров и иных сообщений[20]. Судьей, который рассматривает названные ходатайства, чаще всего бывает тот, кто является дежурным в соответствии с графиком дежурств, утверждаемым председателем соответствующего суда.

Рассмотрение судом названного ходатайства в столь сжатый — до 24 часов — срок, определенный ч. 2 ст. 165 УПК РФ, призвано обеспечить оперативность принятия решения по возбужденному ходатайству, что в свою очередь вызывается практической необходимостью незамедлительного проведения следственного действия в случае возникновения к тому оснований. Как показал проведенный нами анализ обобщения материалов уголовных дел, установленный ч. 2 ст. 165 УПК РФ процессуальный срок рассмотрения ходатайств судьями не нарушался, все ходатайства рассматривались не позднее 24 часов с момента поступления их в суд.

Законодателем не был установлен отдельный перечень процессуальных прав следователя (дознавателя) в ходе судебного разбирательства, проводимого в порядке ст. 165 УПК РФ. Тем не менее, по аналогии с другими уголовно-процессуальными статьями, регулирующими порядок судебного разбирательства, возможно определить, что следователь (дознаватель) вправе: а) заявлять отводы судье, секретарю судебного заседания, прокурору; б) заявлять ходатайства и делать заявления; в) высказываться в обоснование своего ходатайства; г) представлять доказательства и документы.

В суде следователь (дознаватель), прокурор и судья не должны входить в обсуждение вопроса о виновности лица, в отношении которого запрашивается разрешение на производство данного следственного действия.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа (ч. 4. ст. 165 УПК РФ). В случае принятия судом положительного решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию (ч. 3 ст. 1861 УПК РФ).

В судебном заседании у следователя (дознавателя) могут потребовать предоставить материалы дела, что послужили основанием для принятия решения о необходимости получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. В таком случае следователю (дознавателю) рекомендуется необходимые данные предоставить суду, не ожидая запроса судьи. А поскольку в оперативном принятии решения заинтересован прежде всего следователь (дознаватель), то он и должен быстро обеспечить судью необходимыми материалами — копиями соответствующих материалов уголовного дела.

Если предварительное расследование в силу сложности или большого объема производства по уголовному делу осуществляется следственной группой (ст. 163 УПК РФ) или группой дознавателей (ст. 2231 УПК РФ), то только руководитель следственной группы или группы дознавателей, принявший уголовное дело к своему производству, имеет право возбудить ходатайство перед судом о даче разрешения на производство рассматриваемого следственного действия. При этом участвовать в судебном заседании, проводимом для решения вопроса о разрешении производства данного следственного действия, может любой из членов группы следователей (дознавателей), которому руководитель группы определил выполнение этой работы.

Следователю (дознавателю), участвующему в судебном заседании, проводимом для решения вопроса о даче разрешения на производство следственного действия, необходимо помнить, что в суде будет непременно прокурор, а потому надо тщательнее готовиться к такому заседанию. Поскольку прокурор может не поддержать заявленного ходатайства, если посчитает его незаконным или необоснованным.

Нельзя согласиться с утверждением А.П. Рыжакова о том, что данное постановление-ходатайство судья единолично рассматривает в судебном заседании «с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового»[21]. Прокурор, следователь (дознаватель) обязаны всегда присутствовать в суде, где решается вопрос о названном ходатайстве. Хотя в ч. 3 ст. 165 УПК РФ записано, что в судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель, первый, как двое других, обязательно, а не на свое усмотрение, должен участвовать. Наше утверждение обосновываем тем, что на прокурора законом наложена обязанность осуществлять надзор, предметом которого является соблюдение прав и свобод человека и гражданина при проведении расследования органами дознания и предварительного следствия (ст. 29 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 (в ред. от 23 июля 2013 г. № 205-ФЗ) «О прокуратуре Российской Федерации»[22]). Механизмом реализации этой обязанности как раз является участие прокурора в судебно-контрольном исследовании вопроса о разрешении производства следственного действия. Непременное участие прокурора в судебном решении указанного вопроса проистекает также из п. 1.6 Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 2 июня 2011 г. № 162 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия», в котором сказано об обязательном участии прокурора в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайств о даче согласия на производство следственных действий, которые допускаются на основании судебного решения[23]. На основе изучения конкретных уголовных дел выяснилось, что в реальности участие в судебном заседании прокурора, следователя или дознавателя соблюдалось всегда. Об этом, в частности, свидетельствует следующий пример из судебной практики.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия отменила постановление районного суда об отказе в удовлетворении ходатайства и.о. дознавателя о получении информации о входящих и исходящих соединениях с телефона абонента, помимо прочего, в связи с тем, что это решение принималось районным судом в отсутствие прокурора и дознавателя. Данных о надлежащем извещении прокурора и дознавателя о месте, дате и времени рассмотрения ходатайства в материалах дела не имелось[24].

Исходя из изложенного, представляется необходимым внесение изменения в ч. 3 ст. 165 УПК РФ. А именно изложить ее в следующей редакции: «В судебном заседании обязаны участвовать прокурор, а также следователь или дознаватель».

Уведомление указанных участников уголовного судопроизводства может быть произведено в различной форме, например доставкой повесток нарочным. Однако, учитывая сжатые сроки, что установлены законом для разрешения судом ходатайства о получении разрешения на проведение следственных действий (ч. 2 ст. 165 УПК РФ), формами уведомления чаще всего являются факс и телефон. Неявка в суд без уважительных причин прокурора, следователя или дознавателя, своевременно извещенных о времени слушания материала по возбужденному ходатайству, не является препятствием для его рассмотрения.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа (ч. 4 ст. 165 УПК РФ). Постановление о разрешении на проведение следственного действия изготавливается как минимум в 4-х экземплярах, которые определяются: первый — в материалы уголовного дела; второй — оператору связи; третий — в суд; четвертый в материалы надзорного производства. Два первых экземпляра постановления о разрешении на проведение следственного действия немедленно вручаются под подпись лицу, которое ходатайствовало о его производстве. Данное постановление подлежит незамедлительному исполнению.

На практике не так часто, но все-таки бывают случаи, когда следователь (дознаватель) не согласен с отрицательным решением судьи по его ходатайству. Тогда имеет место кассационное представление прокурора об отмене постановления суда в отказе в удовлетворении ходатайства следователя (дознавателя) в связи с нарушениями положений ст. 1861 УПК РФ[25]. В этой связи представляется приемлемым предложение В.Ю. Стельмах о том, чтобы предусмотреть в законе право следователя самому обжаловать в кассационном порядке судебное решение об отказе в удовлетворении ходатайства о производстве следственного действия[26].

Как показывает проведенный нами анализ материалов уголовных дел, приведенный в приложении, следователи (дознаватели) в отдельных случаях предоставляли судье материалы не в соответствии с требованиями УПК РФ, что влекло отказ в удовлетворении направленных суд материалов.

Закон не запрещает следователю присутствовать при формировании организацией, предоставляющей услуги связи на основании соответствующей лицензии, имеющих значение для дела данных биллинга. Потому при подготовке к данному следственному действию следователь должен для себя решить, необходимо ли это ему. Решение следователя о своем присутствии на техническом этапе получения указанной информации может быть вызвано, как показал опрос следователей (число которых составило 200 человек), необходимостью:

• разъяснить работникам оператора связи цель и задачи данного получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — 43% опрошенных;

• ускорить ознакомление с искомыми данными биллинга с целью оперативного решения задач предварительного расследования (то есть ознакомиться с этими данными до того, как осуществляющая услуги связи организация оформит надлежащим образом, упакует, опечатает документы с соответствующими данными биллинга, напишет к ним сопроводительное письмо и отправит все это следователю) — 57% опрошенных.

Необходимо отметить, что бывают случаи, когда оператором связи из-за сбоев аппаратно-программного комплекса АСР (то есть по техническим причинам) предоставляется недостоверная информация об осуществлении телефонных соединений. В этой ситуации следователь, располагая данными о недостоверности представленной ему информации, может сам обратиться с просьбой дать новые, перепроверенные данные, лично посетив офис оператора связи, объяснив противоречивость первоначальных данных и получить в неотложном порядке вновь информацию о соединениях по данному абоненту.

Следует отметить, что операторы связи иногда затягивают предоставление информации о соединениях абонентов и (или) абонентских устройств из базы данных баллинга. Тогда как быстрое получение указанной информации нередко имеет весьма существенное значение для расследования уголовного дела. В законе же срок представления следователю указанной информации оператором связи при ретроспективном порядке следственного действия не оговорен (в отношении перспективного получения информации ч. 4 ст. 1861 УПК РФ определен «по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю»). В этой связи В.Ю. Стельмах предлагает законодательно ограничить его семью сутками[27]. Соглашаясь с этим предложением по существу, отметим, что вполне реальным (разумным) сроком мог бы быть период до двух рабочих дней. Обоснуем этот срок следующим примером. По договору № SOC00129 от 13 сентября 2011 г., заключенному между ООО «Престиж-Интернет» (оператор) и индивидуальным предпринимателем Шония Л.З. (абонент), предметом которого явилось предоставление абоненту услуг передачи данных и телематических служб в сети «Интернет», а также услуг телефонной связи, содержался п. 5.5, в силу которого абонент приобретал право в случае несогласия с суммой выставленного счета за оказанные услуги связи запросить детализацию счета, выполненную с использованием сертифицированной системы биллинга. И оператор связи обязан был в течение двух рабочих дней бесплатно подготовить и предоставить клиенту детализацию счета[28].

Заметим, что в соответствии со ст. 19.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях непредоставление или несвоевременное предоставление оператором связи следователю (дознавателю) указанной информации, необходимой для расследования преступления, а равно представление такой информации в неполном объеме или в искаженном виде влечет предупреждение или наложение административного штрафа на организацию, оказывающую услуги электросвязи.

Таким образом, подготовка к производству получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами подразумевает деятельность следователя (дознавателя) в следующих направлениях:

постоянная оценка следственной ситуации, распознавание сведений, дающих основание полагать, что соединения между абонентами и (или) абонентскими устройствами, интересующие следствие (дознание), может содержать в себе данные, имеющие значения для уголовного дела;

получение сведений о средствах электросвязи, по которым осуществлял и (или) осуществляет звонки интересующее следствие (дознание) лицо;

подготовка материалов уголовного дела, обосновывающих необходимость получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, для предоставления в суд;

обращение с согласия руководителя следственного органа (прокурора) в суд с ходатайством о разрешении получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 1 ст. 165 УПК РФ).

[1] См.: Дело № 1-211/13. Архив Ленинского районного суда г. Саратова, 2013.

[2] См.: Собрание законодательства РФ. 2005. № 21. Ст. 2030.

[3] Соколов Ю.Н. Использование информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в ходе предварительного расследования // Российский следователь. 2011. № 11. С. 18.

[4] Дмитриев А.А. Истребование информации о пользователе телефона по IMEI-коду в ходе ОРД / А.А. Дмитриев, С.В. Жиганов // Уголовный процесс. 2011. № 12. С. 46.

[5] Иванов А.Н. Не все сведения об абоненте, определенные по IMEI, составляют тайну телефонных переговоров // Уголовный процесс. 2011. № 12. С. 44.

[6] Там же. С. 46.

[7] Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.

[8] Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2013 г. № 1136-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чичина Виталия Валерьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 241 статьи 5, частью первой статьи 13, пунктом 12 части второй статьи 29, частью первой статьи 144, частью первой статьи 165 и частью первой статьи 1861 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

[9] См.: Дело № 22-85/2013. Архив Липецкого областного суда (судья Н.И. Щедринова), 2013.

[10] См.: Вехов В.Б. Особенности производства получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами // Право и его реализация в XXI веке: сб. науч. трудов (по материалам Международной науч.-практич. конференции, посвящ.

80-летию Саратовской государственной юридической академии, Саратов, 29—30 сентября 2011 г.). В 2 ч. Ч. 1 / под общ. ред. С.Н. Туманова; ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия». Саратов, 2011. С. 129.

[11] См.: Иванов А.Н. Правила получения информации о соединениях между абонентами // Уголовный процесс. 2010. № 10. С. 39 — 40.

[12] См.: Муратов К.Д. Указ. соч. С. 8.

[13] Рыжаков А.П. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Новое следственное действие. М., 2011. С. 39.

[14] См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.

[15] См.: Дело № 1-34/12. Архив Заводского районного суда г. Саратова, 2012.

[16] См.: Дело № 22-221/2011. Архив суда Еврейской автономной области ( председательствующий судья Е.В. Пышкина, судьи Д.А. Добробабин, А.Н. Дроботов), 2011.

[17] См.: Российская газета. 2005. 10 сентября (№ 3864).

[18] См.: Дело № 22к-2772. Архив Архангельского областного суда, 2013.

[19] Цыкора А.А. Указ. соч. С. 25.

[20] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5. С. 19.

[21] Рыжаков А.П. Комментарий к статье 1861 «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» УПК РФ // СПС «Гарант».

[22] См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 8. Ст. 366.

[23] См.: Законность. 2011. № 11. С. 59.

[24] См.: Дело № 22к-1545/2011. Архив Верховного Суда Республики Карелия (председательствующий судья С.Н. Бочаров, судьи Е.И. Власюк, Н.А. Гуляева), 2011.

[25] Так, постановление Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области (ЕАО) от 23 августа 2010 г., удовлетворяющее постановление дознавателя, в производстве которого находилось уголовное дело, с согласия заместителя прокурора Биробиджанского района ЕАО о разрешении получения информации о соединениях между абонентами К., В., Л., Б., Ш., Н. в период с 14 сентября 2009 г. по 17 августа 2010 г., техническое осуществление которого было возложено на Дальневосточный филиал ОАО «Мегафон», по представлению прокурора Биробиджанского района ЕАО было отменено Судебной коллегией по уголовным делам ЕАО. По мнению прокурора, с которым согласилась Судебная коллегия, районный суд вынес постановление, озаглавив его «О разрешении контроля и записи телефонных и иных переговоров» и сослался на иную норму УПК РФ (на ст. 186 — вместо ст. 1861) и озаглавил таким же образом свое постановление; также в нарушение ч. 3 ст. 165 УПК РФ о времени судебного заседания не уведомил прокурора и, наконец, никак не мотивировал свое собственное решение, а сослался на мнение дознавателя о наличии достаточных данных полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела (см.: Дело № 22-792. Архив суда ЕАО (председательствующий судья С.Ф. Сегеда, судьи Д.А. Добробабин, А.Н. Дроботов), 2010).

[26] См.: Стельмах В.Ю. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург: Уральская государственная юридическая академия, 2013. С. 18.

[27] См.: Стельмах В.Ю. Указ. соч. С. 21.

[28] См.: Дело № А53-11496/2013. Архив Арбитражного суда Ростовской области (судья И.В. Маковкина), 2013.