Позитивное право, говорящее об отправлении уголовного судопроизводства, не в силах начертать образ действий лиц его осуществляющих во всех его проявлениях. Да это и не является его целью. Оно может и должно говорить лишь о процедуре, правилах проведения процессуальных действий. Представить наиболее рациональные и эффективные способы действий лиц, производящих расследование, задача криминалистической тактики, результатом решения которой являются научно обоснованные полные данные по оптимальному ведению следственных и иных процессуальных действий.

Итак, у каждого следственного действия есть процессуальная и тактическая сторона. К процессуальной стороне, в общем, относится все то, что предусмотрено в отношении данного следственного действия уголовно-процессуальным законом и что составляет гарантию законности. К тактической стороне относится система тактических рекомендаций (тактических приемов, правил), используемых в зависимости от сложившейся конкретной следственной ситуации по делу, направленных на обеспечение максимальной результативности производства следственного действия.

Р.С. Белкин считал, что «в условиях расследования о тактике в полном смысле следует говорить именно тогда, когда она служит средством преодоления оказываемого следователю противодействия. С этой точки зрения правомерно говорить о тактике допроса, но сомнительно — о тактике осмотра...»[1] Следуя логике рассуждений Р.С. Белкина, нужно констатировать отсутствие тактики получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, одной из составляющей которой является осмотр представленных документов, указанных в ч. 5 ст. 1861 УПК РФ. Тактику же должна заменить в этом случае «технология — наиболее целесообразный и эффективный способ осуществления неких трудовых операций в должной последовательности, когда исполнителю не оказывается противодействие»[2]. С данной точкой зрения солидаризуется А.Р. Белкин, который пишет: «Сомнительна вообще тактическая природа исследования материальной среды. Нам представляется, что здесь должна идти речь не о тактике, а о технологии исследования, о тех чисто технологических процедурах, например осмотре, которые позволяют следователю составить представление об осматриваемом объекте и его доказательственном значении в системе доказательств по делу»[3]. Той же позиции придерживается О.Я. Баев, который пишет, что «тактика как способ действий существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать непосредственное или опосредованное противодействие оптимальному достижению интересов в этих условиях субъекта»[4] познавательной деятельности по уголовному делу. То же повторяет Е.Е. Центров, когда пишет, что «о тактике ... говорят применительно к тем видам деятельности, при осуществлении которой возникает соперничество, несовпадение интересов различных лиц, групп, организаций, социальных структур. В этом противоборстве, соперничестве, соревновании, конкуренции интересов каждая из взаимодействующих сторон стремиться выиграть, победить, решить свои проблемы вопреки, и даже, порой, за счет интересов другой стороны»[5]. Им вторят молодые авторы, например А.Ю. Румянцев[6], посвятивший свою недавнюю статью изложению все тех же много раз высказанных взглядов на тактику и технологию следственных действий. Хотелось заметить указанным авторам, что в настоящее время о тактике стали говорить применительно к любому виду деятельности, в том числе, где отсутствует соперничество субъектов (например, тактика лечения, тактика исследования), имея в виду «совокупность средств и приемов для достижения намеченной цели»[7].

В отношении вышеуказанной точки зрения существует иная, ей противоположная, которая нами разделяется. Так, И.Ф. Герасимов справедливо отметил, что «нельзя сводить тактику только к тем приемам и рекомендациям, которые направлены на преодоление противодействия, сопротивления заинтересованной стороны»[8]. Предложенное Р.С. Белкиным, О.Я. Баевым, А.Р. Белкиным и другими деление на «тактику» и «технику» следственных действий на том основании, что в первом случае доказательства исходят «от людей», а во втором — «от вещей», представляется искусственным и устаревшим. Такое деление использовали зарубежные криминалисты еще с первой половины ХХ в. и в то же время оно было подвергнуто обоснованной критике и опровергнуто советскими учеными-криминалистами[9]. И после этого использование термина «тактика» в отношении всех следственных действий окончательно укоренилось в нашей литературе. Да и те же Р.С. Белкин и О.Я. Баев, отказывая, например, в тактике осмотра, в своих работах вопросы проведения этого следственного действия, тем не менее, озаглавливают «Тактика следственного осмотра»[10].

В.Ю. Стельмах справедливо акцентирует внимание на том, что рассматриваемое следственное действие «является комплексным, представляя собой единый процессуальный комплекс, включающий в себя три самостоятельных действия (само получение информации, осмотр носителя с информацией и принятие решения о приобщении в качестве вещественного доказательства), которые должны производиться в обязательном порядке в последовательности, указанной в законе»[11]. Действительно, данное следственное действие это комплекс установленных уголовно-процессуальным законом организационных и удостоверительных действий следователя. Все перечисленные составляющие входят в одно единственное следственное действие. И каждое процессуальное действие из этого комплекса действий имеет свою тактическую сторону и подчас проблемный характер. «С момента начала реализации на практике названного следственного действия, — отмечает В.Б. Вехов, — у сотрудников органов предварительного расследования уже возникли определенные проблемы, связанные с тактикой его подготовки и производства, принятием соответствующих процессуальных решений и оформлением документов...»[12]

На этапе подготовки к получению интересующей следствие (дознание) информации имеет значение грамотное в тактическом отношении создание для этого условий. В отношении рассматриваемого следственного действия, которое обращено в будущее, перспективного получения искомой информации должностному лицу, расследующему преступление, необходимо помнить, что пассивного ожидания появления интересующей его информации быть не должно (если можно так выразиться, ждать, когда искомые сведения приплывут сами следователю в руки). Надо активно формировать обстановку, при которой такая информация может появиться, создавать к тому необходимые предпосылки. Иными словами, нужно создавать благоприятные условия для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, когда лица будут стремиться установить связь между собой по телефону и информация о таких соединениях окажется имеющей значение для раскрытия и расследования преступления. Например, создание ситуации, при которой абонент вынужден будет соединиться по телефону с лицом, связь с которым он отрицает, или в случае, когда он скрывает знание им местонахождения разыскиваемого.

Тактическими условиями получения перспективной биллинговой информации, имеющей значение для уголовного дела, являются наличие возможности и потребности у интересующих следствие (дознание) лиц контактировать посредством обращения к услугам, предоставляемым операторами связи. При этом у таких лиц — абонентов не должно возникать подозрения и тем более иметься сведений о том, что в отношении их телефонных и иных соединений в ходе расследования будет запрашиваться информация. Если лицу станет известно о начатом в отношении него следственном действии, то его проведение потеряет всякий смысл и начнется противодействие расследованию. Способами создания указанных тактических условий получения соответствующей биллинговой информации могут стать: допросы лиц, интересующих субъекта деятельности по расследованию преступлений, по такому его предмету, после которого допрошенные испытают нужду обменяться информацией; создание ситуации, при которой интересующие следствие (дознание) абоненты будут располагаться в отдаленных друг от друга местах, и когда электросвязь для них будет насущной потребностью; создание у этих абонентов ощущения, что расследование не будет вторгаться в сферу их частной жизни, не станет ограничивать их право на тайну телефонных и иных переговоров.

Еще раз необходимо подчеркнуть, что тактические условия, обеспечивающие результативность рассматриваемого следственного действия, имеющего перспективный характер, должны создаваться до вынесения постановления о разрешении получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, на этапе подготовки к его осуществлению.

За тактическое правило, condition sine gua non[13] следует принять положение о сохранении в тайне факта проведения данного следственного действия от соответствующих участников предварительного расследования и иных лиц, чьи соединения попадают в поле зрения получаемой следствием детализации соединений абонентов. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в его определении от 16 декабря 2010 г. № 1712-О-О, предусмотренная ст.ст. 65, 186 и 1861 УПК РФ процедура судебного рассмотрения ходатайства следователя с согласия руководителя следственного органа о производстве следственного действия, ограничивающего конституционные права и свободы участников уголовного судопроизводства, связана с решением промежуточных для уголовного процесса задач. Рассмотрение судом вопросов о проведении в стадии предварительного расследования следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, еще не является судебным разбирательством по существу уголовного дела, в связи с чем требования открытости, гласности и состязательности сторон в этом производстве могут быть реализованы не в полной мере. В противном случае следственные и иные процессуальные действия, достижение позитивных результатов которых в значительной степени обусловлено их внезапным и конфиденциальным характером, при уведомлении о предстоящем их проведении заинтересованных лиц могли бы утратить всякий смысл[14].

Однако, если лицо осведомлено о факте расследования преступления, например является подозреваемым (обвиняемым), то это автоматически не означает рекомендацию не производить в отношении него рассматриваемое следственное действие перспективного характера. Как показывает практика, данное следственное действие оказывается эффективным даже после предъявления лицу в ходе допроса детализации его состоявшихся телефонных соединений. Это происходило по причине неосведомленности о возможности получать следствию не только информацию о состоявшихся соединениях, но и о тех звонках, которые могут произойти в будущем. Либо когда лицо вело себя вызывающе, без какой-либо предосторожности, пренебрегая возможностью изобличения.

Следует отметить, что действие, связанное с собственно получением информации, содержит в себе технический элемент. Формирование и фиксирование на материальный носитель запрашиваемой информации организацией, осуществляющей услуги связи, и передача ее следователю (дознавателю) есть техническое осуществление части следственного действия оператором связи. В этой связи следователю в тактическом плане на этапе подготовки к следственному действию необходимо уяснить, на каком носителе, электронном или бумажном, необходимо получить искомую информацию; а если в электронном виде, то определить необходимый формат представления (к примеру, MS Excel).

Вопросом тактического характера является выяснение необходимости участия специалиста в осмотре документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 5 ст. 1861 УПК РФ) или отсутствия таковой. А.П. Рыжаков пишет: «Необходимость привлечения к участию в осмотре документа, содержащего информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, специалиста обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается в процессуальных документах. Необходимо или нет привлечение специалиста, решает лицо, производящее осмотр документа, по своему внутреннему убеждению. Привлечение специалиста или отказ от участия данного лица в следственном действии не может повлечь признание результатов осмотра документа ... недопустимым доказательством»[15]. И далее А.П. Рыжа- ков, понимая, что надо написать о случаях, когда же необходим специалист и что это за специалист, умудряется сказать об этом так, чтобы при этом ничего по существу (конкретно) не сказать. Он отмечает: «Необходимыми случаями участия специалиста следует признать ситуации, когда следователю (дознавателю и др.) для осуществления качественного осмотра документа, содержащего информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, требуется помощь лица, обладающего знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла. Это лицо необходимо для содействия следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и изъятии соответствующих сведений, а также применении технических средств и в исследовании содержимого осматриваемого документа»[16]. Приведенная цитата, как не сложно заметить, есть не что иное, как простой пересказ содержания ч. 1 ст. 58 УПК РФ, и при том без ссылки на эту норму.

Если следователь сочтет целесообразным использовать дополнительное техническое средство фиксации путем проведения в ходе указанного осмотра фотосъемки, не владея сам достаточными навыками в области запечатлевающей (судебно-оперативной) фотографии, то лицом, обладающим специальными знаниями и привлекаемым к участию в названном следственном действии, будет специалист- криминалист. В материалах изученной практики нам не встречалось отражение факта использования фотосъемки в ходе рассматриваемого следственного действия. О том, почему это так, мы поведем речь в следующей главе.

В.Ф. Васюков, занимавшийся анализом рассматриваемого следственного действия, в рамках своих исследований, посвященных расследованию грабежей и разбоев, отмечает, что в случае, «если осуществляющая услуги связи организация представила информацию в электронном виде (на диске), то следователь в присутствии понятых обрабатывает ее с помощью компьютера, что поэтапно фиксируется в протоколе осмотра. Для обработки кодированной информации или представляющей большой объем к осмотру следует привлекать специалистов в области программного обеспечения сетей сотовой связи»[17].

Во-первых, случай, что привел В.Ф. Васюков в 2012 г., repetitio[18], он был двумя годами ранее описан в статье А.Н. Иванова «Правила получения информации о соединениях между абонентами»[19]. А, во-вторых, в случаях когда оператор связи предоставил соответствующую биллинговую информацию в цифровой форме, на электронном носителе (на диске), то и тогда следователю нет нужды приглашать специалиста для того, чтобы сделать ее распечатку. Компакт-диск, флэш-карта или до недавнего времени дискета — это не все те предметы, обращение с которыми, используя персональную ЭВМ, требует таких навыков, что надо привлекать специалиста. Интересно, но сам А.Н. Иванов в 2008 г., уточняя определение понятия «персональный компьютер (ПК, ПЭВМ)», писал, что это «универсальная малогабаритная вычислительная машина, с которой может работать один человек, в частности пользователь — неспециалист в вычислительной технике»[20].

В.М. Быков, А.Н. Яковлев и Т.П. Сазонова отмечают, что «допускается привлечение в качестве специалиста сотрудника оператора мобильной связи, ознакомленного с функционированием системы биллинга. Специалист в ходе следственного осмотра оказывает консультативную помощь, в том числе помогает следователю использовать технически правильные термины, относящиеся к предметной области мобильной связи»[21]. На наш взгляд, в описанном случае речь идет не об осмотре представленных оператором связи документов с участием специалиста (поскольку он ничем не содействует обнаружению, закреплении и изъятии указанных документов), а о допросе специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ), получении от него показаний о тех обстоятельствах, что перечислили авторы, которые требуют специальных знаний.

Л.Б. Краснова весьма категорично заявляет, что «при осмотре электронного носителя информации, содержащаяся в нем информация является основной целью данного действия, и он обязательно должен проводиться с участием специалиста»[22], под которым подразумевает специалиста по информационным технологиям. Представляется, что такое правило приемлемо в отношении случаев обыска, выемки, осмотра, включая осмотр места происшествия, но не в случае, связанном с производством процессуального действия, предусмотренного ст. 1861

УПК РФ. Следователю на диске и т.п. представляют известного рода информацию в известном (запрашиваемом им) формате, с чем он компетентен работать самостоятельно.

Из анализированных материалов следственной практики мы можем утверждать, что необходимость участия специалиста возникает тогда, когда следователь сам затрудняется в систематизации сведений о соединениях абонентских устройств. В качестве специалиста может выступать, к примеру, работник оператора связи из числа инженерного персонала, владеющего методами позиционирования мобильных телефонов. Он сможет помочь следователю в установлении фактической возможности нахождения в определенном месте (например, на месте совершения преступления или по иному адресу) фигурирующего в «защитной» легенде или alibi[23] подозреваемого (обвиняемого) абонента, осуществлявшего в определенный отрезок времени телефонное соединение через установленную базовую станцию связи.

Ю.Н. Соколов приводит пример участия специалиста — сотрудника Екатеринбургского филиала ОАО «МТС» «Макро-регион Урал», который помог следователю в том, что пояснил условные обозначения, используемые для идентификации имеющейся информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами применительно к секторам местности станций сотовой компании[24].

Названный специалист может затем быть допрошен в порядке ч. 4 ст. 80 УПК РФ. Предмет допроса будет заключаться в обстоятельствах, требующих специальных знаний в сфере электросвязи и, в частности, по вопросам определения местоположения абонента.

Другой тактический вопрос, который следует рассматривать как вопрос о тактической рекомендации в ранге тактического приема, — это возможность участия в осмотре представленных оператором связи документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, именно того абонента — участника уголовного процесса, в отношении которого названная информация запрашивалась. Следователю (дознавателю) не запрещено производить указанный в ч. 5 ст. 1861 УПК РФ осмотр с участием такого лица, если только, как мы отметили, в этом имеется тактического рода надобность. Что это за следственная ситуация, когда указанное лицо (чаще всего это подозреваемый, обвиняемый) следовало бы привлечь к участию в названном осмотре? О.Я. Баев пишет, что это ситуация, когда «есть основания полагать, что участие обвиняемого (подозреваемого) в осмотре ... объекта позволит преодолеть установку допрашиваемого на дачу ложных показаний и отрицание им преступления»[25]. Цель применения этого тактического приема состоит в том, чтобы лицо изменило свои показания, которые вызывают у следствия (дознания) сомнения в их правдивости.

А.А. Цыкора отмечает, что «следственное действие “получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами” ... развивалось ... под влиянием криминалистических научных наработок, посвященных формированию тактических приемов и рекомендаций по производству выемки»[26]. С этим можно согласиться отчасти. Поскольку, как показывает наше исследование, данное следственное действие развивалось не только под влиянием тактикокриминалистических наработок в отношении выемки, но и осмотра предметов и документов, а также контроля и записи переговоров.

Ergo[27], производство получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, как и другие следственные действия, имеет свои характерные тактические особенности. Утверждение о наличии тактики проведения указанного следственного действия представляется правильным. Тактика получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, как и всякого другого следственного действия, вбирает в себя тактические приемы и рекомендации по его подготовке, проведению и фиксации хода и результатов. На сегодня тактика подготовки и осуществления названного следственного действия, а также правила его организации находятся в процессе становления.

[1] Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. М., 2001. С. 85.

[2] Там же.

[3] Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 485.

[4] Баев О.Я. Основы криминалистики: курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 196-197.

[5] Центров Е. Е. Особенности использования положений следственной тактики в правоприменительной деятельности // Криминалистика в системе правоприменения. Материалы конференции, 27-28 октября 2008 г., Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2008. С. 25-26.

[6] Румянцев А.Ю. Актуальные проблемы криминалистической тактики // Электронный журнал «Вестник Московского областного университета» // URL: http://www.evestnik- mgou-2013-№ 13

[7] Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., доп. М., 2006. С. 778.

[8] Криминалистика: учебник для вузов / И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 228.

[9] См., например: Васильев А.Н. О тактике следствия // Советская криминалистика на службе следствия: сб. статей. Вып. 7 / отв. за вып. Г.Б. Карнович. М., 143.

[10] См., например: Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: научно-практическое пособие. М., 2002. С. 42 ; Его же. Тактика следственных действий: учебное пособие. Воронеж, 1995. С. 22 ; Криминалистика: учебник для юридических высших учебных заведений МВД СССР / под ред. проф. Р.С. Белкина и доц. Г.Г. Зуйкова. М., 1970. Т. II. С. 42.

[11] Стельмах В.Ю. Указ. соч. С. 13.

[12] Вехов В.Б. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — новое следственное действие // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. трудов. Вып. 13 / под ред. О.Я. Баева. Воронеж: Воронежский государственный университет, 2011. С. 87.

[13] Непременное условие (лат.).

[14] См.: Определение от 16 декабря 2010 г. № 1712-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Новосельцева Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав статьями 4, 74, 165, 186 и 406 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

[15] Рыжаков А.П. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Новое следственное действие. М., 2011. С. 57.

[16] Рыжаков А.П. Указ. соч.

[17] Васюков В.Ф. Процессуальные особенности истребования информации об абонентских соединениях и абонентских устройствах при расследовании преступлений против личности. С. 19.

[18] Повторение (лат.).

[19] См.: Уголовный процесс. 2010. № 10. С. 42.

[20] Гаврилов М.В., Иванов А.Н. Осмотр при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации. М., 2008. С. 109.

[21] Быков В.М., Яковлева А.Н., Сазонова Т.П. Указ. соч. С. 17.

[22] Краснова Л.Б. Электронные носители информации как вещественные доказательства// Известия Тульского государственного университета. Вып. 4. Ч. II. Юридические науки. Тула, 2013. С. 258.

[23] Алиби; непричастность («[пребывание] в другом месте») (лат.).

[24] См.: Соколов Ю.Н. Использование биллинговой информации в уголовном процессе: учебное пособие. Екатеринбург, 2012. С. 132 — 133.

[25] Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: науч.-практич. пособие. М., 2003. С. 89.

[26] Цыкора А.А. Указ. соч. С. 17.

[27] Итак (лат.).