В теории уголовного процесса достаточно актуальным является вопрос, связанный с производством судебных действий, направленных на установление судом обстоятельств уголовного дела в целях обеспечения возможности постановления законного, обоснованного и справедливого приговора или принятия иного решения. Причем по сравнению со следственными действиями, осуществляемыми в ходе досудебного производства, проблемы судебных действий, имеющих ничуть не меньшее, а скорее даже большее познавательное значение, исследованы в гораздо более слабой степени. Очевидно, что такой научный дисбаланс в части рассмотрения близких по существу досудебных и судебных процедур, направленных на установление обстоятельств уголовного дела, является наследием советской процессуальной школы, основанной на полуинквизиционной форме уголовного процесса. И хотя в работах ведущих отечественных ученых XX в. четко позиционировалась идея о главенствующей роли суда в рассмотрении и разрешении по существу уголовных дел[1], тем не менее вся юрисдикционная система государства фактически была ориентирована на приоритет досудебного производства. Многие сложившиеся в советский период научные школы в области уголовного процесса действовали на базе научно-исследовательских и учебных заведений МВД СССР, КГБ СССР, Генеральной прокуратуры СССР, а их представители, как и целый ряд других ученых, в прошлом имели стаж практической работы в органах предварительного следствия, что и обуславливало преимущественно досудебный характер проводившихся исследований. Несмотря на то, что в настоящее время ситуация кардинально меняется (было образовано большое количество гражданских вузов, ученые-процессуалисты активно совмещают свою работу с судебной и адвокатской практикой и т. д.), тем не менее научная активность в части следственных действий по сравнению с судебными действиями все еще является более высокой. Институт следственных действий, несомненно, представляет собой более выработанный фрагмент науки уголовного процесса. Кстати, это обстоятельство сказывается и на правовой регламентации следственных и судебных действий. Основное внимание законодатель сосредотачивает на правилах, определяющих основания и порядок производства именно следственных действий (гл. 22, 24-26 УПК РФ); судебные действия (гл. 37 УПК РФ) урегулированы в гораздо меньшей степени, а в отношении некоторых из них вообще действуют отсылочные нормы (ст. 288-290 УПК РФ).

Сейчас само право на существование судебных действий как самостоятельной процессуальной категории вызывает серьезные дискуссии. Уголовно-процессуальные кодекс РФ использует термин «судебные действия» в том или ином контексте всего 6 раз. Так, п. 32 ст. 5 УПК РФ, не раскрывая сущности судебных действий, относит их к процессуальным. Часть 2 ст. 74 УПК РФ говорит о протоколах судебных действий как о доказательствах по уголовному делу, а ч. 3 ст. 413 УПК РФ — о возможной подложности данного вида доказательств. В ч. 1 ст. 240 УПК РФ указано, что суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Часть 3 ст. 248 УПК РФ предусматривает, что по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия. И наконец, ч. 2 ст. 291 РФ предполагает возможность окончания судебного следствия после разрешения заявленных ходатайств и выполнения связанных с этим необходимых судебных действий. Вместе с тем во многих иных положениях закона, в том числе в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, регламентирующей способы собирания доказательств, судебные действия не упоминаются. В свою очередь, в одном из своих постановлений Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что «... суд апелляционной инстанции оказывает содействие сторонам в собирании и представлении доказательств путем производства судебных и иных процессуальных действий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации...»1

Подобная правовая неопределенность обуславливает и весьма различные подходы к сущности судебных действий в науке уголовного процесса[2] [3]. Как мы уже отмечали ранее, целый ряд специалистов вообще считает, что суд в целях познания обстоятельств уголовного дела проводит не судебные, а именно следственные действия[4]. В обосновании этой позиции П. А. Лупинская в наших с ней устных дискуссиях не раз обращала внимание, что действия суда, предусмотренные гл. 37 УПК РФ следует именовать следственными, поскольку они осуществляются в именно в ходе судебного следствия. В работах Г. И. Загорского используется более сложная категория — следственные действия в судебном разбирательстве а М. К. Гочияев вообще называет их следственными действиями, производимыми судом на стадии судебного следствия[5] [6]. Другие ученые, наоборот, отстаивают право на существование судебных действий как самостоятельной процессуальной категории. В частности, А. В. Костюков отмечает, что термин «судебные действия» в контексте вида доказательств имеет достаточно оснований для самостоятельного существования[7]. Некоторые ученые, не вступая в дискуссию по поводу понятия судебных действий, тем не менее активно используют данную категорию для обозначения процессуальных средств, используемых судом в целях познания обстоятельств уголовного дела[8]. Указанная терминология также применяется в ряде решений Конституционного Суда РФ[9].

Существует и несколько иной подход, представители которого (В. М. Боз- ров, М. В. Кобяков, М. О. Баев, А. В. Кудрявцева, Е. Б. Кузин и другие авторы), понимая под судебными действиями любые формы деятельности суда в уголовном процессе, для обозначения собственно познавательных мероприятий используют более узкий термин «судебные действия следственного характера»[10]. В этой связи С. А. Александрова специально обращает внимание на то, что систему судебных действий составляют три подсистемы: судебно-контрольные действия, судебные действия следственного характера и организационно-обеспечительные действия суда[11]. В отдельных работах они называются судебно-следственными1 или, наоборот, следственно-судебными действиями[12] [13]. М.Т. Аширбекова, называя такие действия судебно-следственными, даже предлагает внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 240 УПК[14]. Достаточно оригинальную точку зрения высказывает Л. А. Зашляпин. В целом разделяя позицию о категории судебных действий следственного характера и считая их реальным объектом уголовно-процессуальной науки, автор пишет о них как о некой научной метафоре[15].

Оценивая приведенные точки зрения, мы не можем согласиться с позицией специалистов, распространяющих сферу следственных действий на судебные стадии уголовного судопроизводства. Как уже отмечалось ранее, такая концепция фактически приводит к размыванию системы следственных действий и одновременно обесценивает самостоятельную процессуальную природу судебных действий. Ведь, несмотря на то, что и те и другие имеют сходную гносеологическую сущность и направленность на познание обстоятельств уголовного дела, между ними существует вполне ощутимая разница. Как совершенно справедливо высказывалась П.С. Элькинд, закон не предусматривает единства процессуальных средств установления истины следователем и судом[16]. Б. А. Жакупов вполне разумно указывает, что разница судебных и следственных действия обусловлена различием судебного следствия и следствия предварительного[17]. Судебные действия, в отличие от следственных, производятся в принципиально ином правовом режиме, основанном на условиях гласности, процессуального равенства и состязательности сторон, что не может не отразиться на особенностях их процедуры; некоторые из этих особенностей будут рассмотрены нами далее. Кстати, мы полагаем, что именно по этой причине судебные действия, урегулированные отсылочными нормами (ст. 288—290 УПК РФ), т.е. производство которых осуществляется в порядке, предусмотренном для аналогичных следственных действий, вызывают наибольшие затруднения в практике. По этой же причине нам не представляются разумными термины «следственно-судебные действия» и «судебно-следственные действия».

Таким образом, наиболее рациональным является подход, в соответствии с которым действия суда, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, следует именовать просто судебными действиями. Вместе с тем вполне приемлемыми являются и взгляды В. М. Бозрова, М. В. Кобякова, М. О. Баева, А. В. Кудрявцевой, Л. А. Зашляпина и других авторов, предлагающих именовать эти мероприятия судебным действиями следственного характера. В принципе, между указанными позициями нет какой-то ощутимой разницы, поскольку любая терминология в определенной степени носит условный характер. Последний подход, возможно, и предполагает более точное понимание сущности действий, производимых в судебном заседании в целях познания обстоятельств уголовного дела. Зато наименование таких процедур просто судебным действиями является более лаконичным и, следовательно, позволит избежать сложных для восприятия законодательных формулировок.

Для определения сущности судебных действий как способов процессуального познания при судебном разбирательстве уголовного дела следует более подробно остановиться на их признаках.

Первым существенным признаком любого судебного действия является его процессуальный характер, предполагающий обязательную регламентацию в УПК РФ. Очевидность данного утверждения неоспорима, поскольку в противном случае это лишало бы полученные посредством его проведения сведения доказательственного значения. Пункт 32 ст. 5 УПК РФ прямо относит судебные действия к разновидности процессуальных. Для каждого судебного действия законодателем должна быть установлена определенная правовая процедура (процессуальная форма), позволяющая выделить его из массы других вспомогательных и организационно-технических мероприятий, осуществляемых судебными органами. Вместе с тем анализ уголовно-процессуального законодательства позволяет констатировать, что судебные действия по сравнению с аналогичными следственными действия формализованы в гораздо меньшей степени. Конечно, во многом это объясняется особым юрисдикционным положением суда, безусловно обладающим по сравнению с органами дознания и предварительного следствия большей правовой свободой в выборе той или иной линии поведения, основанной на судебном усмотрении. Однако такая свобода должна иметь известные границы, обусловленные назначением уголовного судопроизводства, его основополагающими принципами и целым рядом иных факторов. В этой связи представляется несколько странным отказ законодателя от регламентации некоторых вполне очевидных особенностей судебных действий, которые при этом четко регламентируются нормами, посвященными аналогичным следственным действиям.

Существует и более актуальная проблема процессуальной регламентации судебных действий, связанная с полным отсутствием правовой базы для проведения некоторых из них. Как показывает судебная практика, в ряде случаев возникает необходимость производства познавательных мероприятий, прямо не предусмотренных гл. 37 УПК РФ. В процессуальной литературе неоднократно высказывались суждения о том, что перечень судебных действий носит открытый характер и не ограничен теми способами установления обстоятельств, имеющих

значения для уголовного дела, которые прямо перечислены в главе УПК РФ, посвященной судебному следствию. Так, В. М. Бозров и В.М. Кобяков считают, что в ходе судебного заседания возможно проведение любых следственных действий, предусмотренных для предварительного расследования1. Аналогичных взглядов придерживаются Ю. В. Кореневский[18] [19], А. В. Курдюкова[20], Е. Б. Кузин[21] и некоторые другие авторы. Причем подобные позиции преимущественно обусловлены содержанием ч. 1 ст. 86 УПК РФ и ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР, смысл которых с первого взгляда позволяет и ранее позволял суду производить любые следственные действия.

Мы можем согласиться с подобными высказываниями лишь частично. Представляется, что, если указанные суждения и имеют право на существование, то они ни в коей мере не должны основываться лишь на ч. 1 ст. 86 УПК РФ[22] вне ее системного единства с иными нормами уголовно-процессуального закона. На наш взгляд, данная норма вообще сформулирована недостаточно корректно; в отрыве от корреспондирующих ей других положений общей и особенной части уголовно-процессуального права она предполагает возможность неоднозначного толкования. Как уже отмечалось выше, законодатель по какой-то причине вообще не включил в ее содержание судебные действия, чем противопоставил ее смысл п. 32 ст. 5 УПК РФ. В этой связи под иными процессуальными действиями, упоминаемыми в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, безусловно, следует понимать в том числе и действия судебные, предусмотренные гл. 37 УПК РФ. Однако подобная не совсем удачная правовая конструкция вовсе не подразумевает, что каждый из субъектов доказывания (дознаватель, следователь, прокурор[23] и суд) вправе осуществлять любые следственные и судебные, а также иные процессуальные действия. В системном единстве с положениями, регламентирующими досудебное и судебное производство, ч. 1 ст. 86 УПК РФ приобретает совсем иной смысл, заключающейся в том, что дознаватель или следователь вправе собирать доказательства посредством следственных или иных процессуальных действий, а суд — посредством судебных или иных процессуальных действий.

Вместе с тем данная позиция ни в коей мере не должна расцениваться как исключающая возможность расширения круга судебных действий, используемых для познания обстоятельств уголовного дела. Вполне очевидно, что предусмотренные гл. 37 УПК РФ правовые механизмы уже не могут обеспечить потребностей современной судебной практики и требуют дополнений. В частности, ниже нами будет обоснована необходимость введения новой разновидности судебного осмотра — осмотра документов. Некоторые авторы совершенно справедливо указывают на целесообразность осуществления в судебном заседании действия, аналогичного проверке показаний на месте1. Е.Б. Кузин, беря за основу позицию В. А. Семенцова[24] [25], предлагающего новое следственное действие — проверку показаний на полиграфе, пишет о потенциальной возможности введения такого же познавательного приема и для судебного заседания[26].

Но расширение существующего круга судебных действий не следует воспринимать как хаотичный процесс, заключающийся в нерегулируемом праве суда осуществлять любые познавательные приемы, предусмотренные для предварительного расследования. Правовая регламентация последних ориентирована исключительно на досудебное производство и поэтому во многом просто неприемлема для судебного заседания. Следовательно, производство судом подобных действий не иначе как в условиях применения правовой аналогии будет носить сумбурный характер, исключающий единообразие судебной практики. В этой связи мы полагаем, что возможность расширения круга существующих судебных действий может быть обеспечена только законодательным образом посредством внесения соответствующих дополнений в гл. 37 УПК РФ. Лишь легальное закрепление новых судебных действий позволит обеспечить соответствие их процессуальной формы общим условиям судебного разбирательства и таким образом создать действительно эффективные правовые механизмы познания обстоятельств уголовного дела в условиях состязательности. Более того, расширение круга судебных действий посредством включения в их перечень приемов, уже используемых в настоящее время органами предварительного расследования, не нужно абсолютизировать; оно должно иметь определенные границы. Иными словами, далеко не все предусмотренные гл. 24—26 УПК РФ следственные действия принципиально могут быть воспроизведены в судебном заседании. В первую очередь в данном контексте необходимо рассмотреть обыск и выемку. По поводу возможности их осуществления в судебных стадиях уголовного судопроизводства в науке высказываются весьма разнородные суждения. Так, некоторые авторы расценивают право суда на проведение обыска или выемки как вполне разумное. В частности, Г. А. Воробьев утверждал, что суд не только может, но и должен реализовать свое право на обыск, а трудности в произведении этого следственного действия могут служить лишь основанием для определения путей реализации этого права. Автор также писал, что в простых ситуациях суд может проводить поисковые мероприятия самостоятельно, а в более сложных — поручать их органу дознания[27]. О. А. Сычева, также высказываясь за проведение судебных обысков и выемок и поручение их производства органам дознания, предлагает внести соответствующие дополнения в УПК РФ1. В свою очередь, Н. А. Селедкина пишет о принципиальной возможности проведения обыска или выемки во время судебного разбирательства в случаях, когда обстоятельства, входящие в предмет доказывания, не могут быть установлены посредством других процессуальных действий^, М. О. Баев отмечает, что в практике периодически встречаются ситуации, когда суду становиться известно о местонахождении объектов, имеющих отношение к доказательственной базе по рассматриваемому делу. По мнению автора, уйти от необходимости обнаружить и исследовать эти объекты в данной ситуации, видимо, невозможно, что ставит суд в условия крайней необходимости. Однако он предлагает ограничиваться в таких случаях не обыском, а выемкой[28] [29] [30]. О возможности произведения исключительно выемки в судебном заседании в свое время также писал А. Р. Ратинов[31]. Другие специалисты (В.Д. Шундиков[32], В.М. Бозров[33], Ю. В. Кореневский[34], Л. Н. Масленникова[35]) занимают более рациональную позицию, полагая, что, хотя формально закон не запрещает производства обыска и выемки в судебном заседании, тем не менее с учетом специфики данного этапа уголовного судопроизводства практическое осуществление этих действий судом невозможно или, по крайней мере, нецелесообразно.

В целом соглашаясь с последней точкой зрения, мы полагаем, что производство обыска и выемки в судебном заседании не только практически невозможно, но и лишено здравого смысла. Выше мы уже писали, что результативное осуществление обыска или выемки всецело зависит от их внезапности и, следовательно, от конфиденциального характера приятия соответствующего решения. При этом установленный для предварительного расследования вполне разумный тайный порядок принятия решения о производстве обыска или выемки никоим образом не вписывается в современную концепцию осуществления правосудия по уголовным делам, основанную на принципах состязательности и гласности. Данные следственные действия, как пишет Ю. В. Кореневский, требуют строгой конфиденциальности, оперативности, мобильности исполнителей, поэтому их обеспечение в гласном, публичном, обремененном многочисленными участниками и строгими требованиями юридической процедуры судебном заседании невозможно[36]. О какой результативности обыска или выемки может идти речь, если решение об их производстве суд должен огласить в присутствии всех заинтересованных лиц (ч. 1 ст. 156 УПК РФ)? При таких обстоятельствах данные процессуальные действия становятся просто профанацией. В этой связи нельзя согласиться с изложенной выше позицией М. О. Баева о возможности производства судом исключительно выемки в случаях, требующих изъятия объектов, имеющих отношение к уголовному делу. Ранее мы уже отмечали, что выемку не следует расценивать как исключительно технический прием попадания каких-либо предметов, документов или иных объектов в уголовное дело (т. е. их процессуальной легализации), поскольку в данном случае отсутствует главный атрибут следственного действия — его познавательная направленность. Выемка уместна лишь тогда, когда субъекту процессуального познания необходимо лично убедиться в нахождении каких-либо объектов в каком-либо определённом месте, тогда как для технической передачи отдельных материалов для приобщения к уголовному делу вполне приемлемы более простые процессуальные механизмы, например представление и истребование1.

Полагаем, что наряду с обыском и выемкой по аналогичным причинам в число судебных действий не могут быть включены такие познавательные механизмы, как контроль и запись переговоров (на что указывает С. А. Насонов[37] [38]) и наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. А, например, использование в судебном заседании проверки показаний на месте или получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствам как познавательных приемов, не требующих внезапности и конфиденциальности, наоборот, представляется принципиально возможным. Таким образом, мы полностью солидарны с мнением Л. А. Зашляпина о том, что в число судебных действий можно включать лишь те, которые соответствуют принципам уголовного процесса, получившим развитие в судебном следствии[39].. Только подобный подход должен выступать в качестве основы для различных законодательных инициатив, касающихся возможного расширения перечня судебных действий.

Следующим существенным признаком судебных действий, на наш взгляд, является возможность их производства не иначе как в судебном заседании, т. е. самим судом с участием сторон и в присутствии иных лиц. В этой связи следует признать ошибочными мнения тех авторов, которые допускают возможность передачи судом полномочий по проведению указанных познавательных процедур иным лицам. В частности, подобные идеи прослеживаются в работах М. О. Баева, который считает целесообразным поручать производство выемки в судебном заседании профессиональным представителям стороны, заявившей соответствующее ходатайство (обвинителю или защитнику)[40]. В свою очередь, В.Ф. Попов предлагает в случаях, когда непосредственное восполнение судом доказательственных пробелов посредством судебных действий (опознания, освидетельствования, эксперимента, осмотра местности или помещения) представляется невозможным, поручать их проведение органам предварительного расследования или иным органам с целью получения и представления в суд дополнительных доказательств1. Мы полагаем, что подобные формы опосредованного судебного познания никоим образом не будут соответствовать общим условиям непосредственности и гласности судебного разбирательства, поскольку и судьи, и присяжные заседатели, и стороны, и другие присутствующие лица в данном случае лишаются возможность лично, путем вербального или «невербального» процессуального познания воспринимать определенные сведения, необходимые для принятия обоснованного и справедливого решения. Вместе с тем высказанная нами позиция никоим образом не должна расцениваться как исключающая возможность оглашения в судебном заседании материалов досудебного производства (ст. 285 УПК РФ), о чем мы будем более подробно говорить далее.

Рассматривая судебные действия в контексте их непосредственного проведения судом с участием сторон также необходимо заострить внимание на возможности отнесения к их числу судебных экспертиз. Анализ литературы позволяет констатировать, что ученые, как правило, включают судебные экспертизы в систему судебных действий[41] [42]. Вместе с тем, не разделяя указанной точки зрения, мы полагаем, что судебную экспертизу нельзя расценивать как разновидность — пусть даже весьма специфическую разновидность — судебного действия. Безусловно, судебная экспертиза тоже имеет познавательный характер, выраженный в направленности на установление обстоятельств уголовного дела. Однако при этом непосредственным субъектом производства экспертного исследования выступает не суд, а самостоятельный участник — эксперт, процессуально отграниченный как от суда, так и от сторон. Более того, судебные экспертизы, как правило, осуществляются вне зала судебного заседания. И хотя, учитывая правовую преемственность порядка проведения экспертизы в судебном заседании от положений гл. 27 УПК РФ, суд (в полном составе) и наделен правом присутствия при ее производстве (ст. 97 УПК РФ), тем не менее и судья, и обвинитель, и защитник, и другие лица все равно остаются лишь внешними наблюдателями, не имеющими возможности вмешиваться в ход и содержание экспертных исследований. Тем более что такая практика является весьма редкой и связана преимущественно с почерковедческими и технико-криминалистическими экспертизами документов. В частности, непосредственно в судебном заседании может быть произведена дополнительная экспертиза[43]. В отличие от судебных действий для экспертизы законодатель предусматривает весьма специфичную процессуальную форму, заключающуюся в наличии дополнительных адресованных сторонам правовых гарантий. И последнее существенное отличие судебной экспертизы от судебных действий связано с формированием посредством ее проведения особого вида доказательств — заключения эксперта. В этой связи Ю. Г. Корухов высказывает совершенно правильную точку зрения о том, что судебную экспертизу как самостоятельное процессуальное действие характеризуют своеобразные формы ее назначения, производства и процессуального оформления1. Более подробно вопросы, связанные с особым процессуальным характером судебных экспертиз, были рассмотрены нами в контексте их отличия от следственных действий. Полагаем, что все приведенные в этой связи аргументы и сделанные выводы вполне можно использовать для разграничения судебных экспертиз и судебных действий.

Ну и наконец, последним существенным признаком судебных действий, на наш взгляд, является их познавательный характер, выраженный в направленности на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как уже отмечалось выше, на такую отличительную особенность обращают внимание те процессуалисты, которые используют термин «судебные действия следственного характера». Так, в ходе допроса суд и стороны имеют возможность лично контактировать с лицом — носителем доказательственной информации, получать в свое распоряжение не только содержание посылаемых им вербальных сигналов, но улавливать соответствующую интонацию, жесты, мимику, а также задавать ему необходимые вопросы. В ходе проведения осмотра, освидетельствования или эксперимента суд совместно со сторонами непосредственно «невербальным» способом воспринимает какие-либо фрагменты объективной реальности, элементы вещной обстановки, например вещественные доказательства, местность, помещение, поведение отдельных лиц и т. д.

Вместе с тем гл. 37 УПК РФ предусматривает и иные процессуальные процедуры работы с доказательствами, предполагающие несколько иной ракурс судебного познания значимой для уголовного дела информации. В таком контексте можно рассмотреть оглашение показаний подсудимого (ст. 276 УПК РФ), потерпевших и свидетелей (ст. 281 УПК РФ), а также протоколов следственных действий, заключений экспертов и иных документов (ст. 285 УПК РФ). Указанные мероприятия заключаются в восприятии судом и сторонами обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и формирования ими соответствующих мысленных образов будто бы опосредованно, через призму субъективного сознания дознавателя или следователя, ранее воспринимавших эти обстоятельства и отразивших их в протоколе.

Вопрос о включении данных мероприятий в систему судебных действий является дискуссионным. Так, И. Б. Михайловская и О. Я. Баев не относят эти приемы к судебным действиям, полагая, что в процессе их осуществления отсутствуют фрагменты собирания и представления новых доказательств. По их мнению, здесь имеет место специфичный путь исследования, некий самостоятельный процессуальный способ преобразования следственных доказательств в доказательства судебные[44] [45]. Соглашаясь с подобной позицией, Е. Б. Кузин пишет, что оглашения показаний и иных материалов уголовного дела связаны с исследованием доказательственной информации, уже извлеченной не судом, который, таким образом, не управляет познавательной деятельностью1. Л. А. Зашляпин отмечает, что эти мероприятия не отвечают принципиальному положению о непосредственности исследования доказательств[46] [47]. Противоположного мнения придерживаются Н. А. Селедкина[48], А. А. Хайдаров[49] и С. А. Александрова, которая прямо отмечает, что цель судебных действий следственного характера состоит не только в получении новых доказательств, но и в исследовании доказательств, собранных в ходе предварительного расследования, в проверке и оценке доказательств, выявлении возможных противоречий между содержанием доказательств и выяснении причин таких противоречий, считая обоснованным отнесение оглашения показаний подсудимого, потерпевшего, свидетеля, а также протоколов следственных действий и иных документов к судебным действиям следственного характера[50].

Последняя позиция представляется нам более разумной, поскольку не связывает познавательный характер судебных действий исключительно с собиранием (формированием) новых доказательств. Полагаем, что определенная ошибочность воззрений И. Б. Михайловской, О.Я. Баева, Л. А. Зашляпина, Е. Б. Кузина в какой-то степени обусловлена не совсем удачной конструкцией уже не раз упомянутой нами в негативном свете ч. 1 ст. 86 УПК РФ, регламентирующей лишь собирание доказательств, но не их исследование в судебном заседании. Кстати, вполне возможно, что данное обстоятельство обусловлено наследием советского уголовного процесса, который, как отмечалось, фактически являлся ориентированным на приоритет досудебного производства. По крайней мере, ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР также не учитывала возможностей судебного исследования доказательств. Вместе с тем, на наш взгляд, процессуальное познание — гораздо более широкая категория, охватывающая помимо собирания (формирования) новых доказательств и другие механизмы восприятия сведений, имеющих значение для уголовного дела, в частности их исследование в судебном заседании. В этой связи необходимо обратить внимание на ст. 274 и 291 УПК РФ, по смыслу которых основным содержанием судебного следствия является не собирание доказательств, а именно их исследование. Анализируя вопросы исследования доказательств, Р. С. Белкин неоднократно отмечал, что исследование — это познание следователем или судом содержания доказательств, проверка достоверности существования тех фактических данных, которые составляют содержание доказательств, установление согласованности данного доказательства со всеми остальными доказательствами[51]. В свою очередь, В. П. Василенко

писал, что исследование доказательств — это своеобразный процесс извлечения информации, содержащейся в доказательствах, и ее осмысливание применительно к задачам уголовного судопроизводства. Он же указывал, что исследование является частью процесса доказывания по уголовному делу1. Близкие по смыслу позиции в своих работах выдвигают А. А. Давлетов[52] [53], В. А. Азаров и И. Ю. Та- ричко[54], А. В. Кудрявцева[55] и некоторые другие авторы. Хотя справедливости ради необходимо обратить внимание на то, что некоторые ученые вкладывают в категорию «исследование доказательств» слишком узкий смысл, олицетворяя его с познанием, проводимым лишь посредством специальных криминалистических средств и методов[56]. Следует согласиться с предложением Н. И. Газетдинова о необходимости более конкретного закрепления в тексте закона положений, регламентирующих не только собирание и оценку доказательств, но и их исследование[57]. Кстати, подобные идеи уже получили воплощение в некоторых государствах на постсоветском пространстве. В частности, ст. 127 нового УПК Казахстана называется «Исследование доказательств». Она предполагает, что собранные по делу доказательства подлежат всестороннему и объективному исследованию, включающему анализ полученного доказательства, его сопоставление с другими доказательствами, собирание дополнительных доказательств, проверку источников получения доказательств.

Представляется, что исследование доказательств — это такой же необходимый атрибут познавательной деятельности, как их собирание (формирование) и проверка. В противном случае суд фактически теряет свою самостоятельность как субъект доказывания и превращается в некоего «оформителя» результатов досудебного производства, подобно тому, как это было в советском уголовном процессе и как это достаточно часто происходит в современной правоприменительной практике. И именно поэтому признаком судебных действий мы считаем не направленность на собирание (формирование) доказательств, а их познавательный характер, их устремленность к установлению обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Более того, неправомерность позиции, исключающей включение мероприятий по оглашению материалов уголовного дела в систему судебных действий, обусловлена еще одним ошибочным фактором. Делая выводы по вопросам судебных действий, авторы пытаются опираться на труды ученых, посвященные близкой, но несколько иной проблематике. В частности, Е. Б. Кузин ссылается в своих публикациях на работы С. А. Шейфера; Л. А. Зашляпин — на доводы

С. А. Шейфера и В. А. Семенцова, забывая при этом, что указанные специалисты сосредотачивают свое внимание преимущественно на следственных действиях в контексте досудебного производства. Очевидно, что применительно к деятельности дознавателя или следователя такие выводы вполне разумны и согласуются с гл. 24—26 УПК РФ. Однако выработанные И. Е. Быховским, С. А. Шейфером,

А. Б. Соловьевым, В. А. Семенцовым и другими известными специалистами в области следственных действий концепции недопустимо полностью прикладывать к механизмам познания, используемым в судебном производстве. Как уже неоднократно отмечалось выше, следственные и судебные действия — это отдельные процессуальные категории; для них характерны различные правовые условия и различный правовой режим. Предварительное расследование, действительно, не предполагает отдельных правовых механизмов, аналогичных оглашению показаний, заключений эксперта, протоколов или документов. И в этом нет ничего удивительного. Безусловно, и следователь, и дознаватель как полноценные субъекты процессуального познания наряду с судом также осуществляют исследование доказательств. В частности, они знакомятся с содержанием приобщенных к делу заключений экспертов и специалистов, документов (справок, характеристик, выписок, актов ревизий и т. д.). Они же исследуют протоколы следственных действий, проведенных без их непосредственного участия (оперативными работниками или другими следователями и дознавателями). Однако в контексте общих условий предварительного расследования такая деятельность протекает камерально (кабинетно) без участия сторон и других присутствующих лиц, поэтому не требует каких-либо процессуальных гарантий и, следовательно, не нуждается в установленной УПК РФ процессуальной форме. Вряд ли будет целесообразным устанавливать какие-либо специфические механизмы личного прочтения (просмотра) дознавателем или следователем материалов уголовного дела. Подобная формализация лишена какого-либо практического смысла, поэтому законом не предполагается.

В то же время судебное познание, осуществляемое в условиях состязательности, гласности и устности, производимое с участием сторон и других присутствующих лиц, обуславливает не личное прочтение судьей («про себя») материалов уголовного дела, а их обязательное оглашение в зале судебного заседания. Поэтому исследование судом материалов уголовного дела объективно требует определенной формализации, а именно введения в предмет уголовно-процессуального регулирования соответствующих процедур, предусмотренных ст. 276, 281 и 285 УПК РФ, несомненно, имеющих познавательный характер и, следовательно, подлежащих обязательному включению в систему судебных действий.

Вместе с тем не следует оставлять без внимания вышеприведенную позицию Л. А. Зашляпина, считающего, что эти мероприятия не отвечают принципиальному положению о непосредственности исследования доказательств; безусловно, данный тезис не лишен определенной доли разумности. Оглашение показаний или материалов предварительного расследования действительно несколько отличается от допроса, осмотра и иных судебных действий степенью непосредственности судебного познания. Изложенный аргумент, несомненно, справедлив, но, тем не менее, его нельзя расценивать как фактор, исключающий отнесение указанных процессуальных приемов к судебным действиям. На данную проблему целесообразно посмотреть под несколько иным углом зрения и представить оглашаемые в судебном заседании материалы предварительного расследования как производные доказательства. Вообще, в науке уголовного процесса под производными доказательствами традиционно понимаются сведения, полученные не из первоисточника, а как бы «из вторых рук», т. е. при посредстве промежуточного носителя информации1. Один из наиболее авторитетных специалистов в этой области Ф. М. Кудин пишет, что производные доказательства есть итоги двух (а иногда и более) актов отражения[58] [59]. К ним, в частности, относят показания свидетеля об обстоятельствах, сообщенных ему другим лицом, копии документов, слепки или оттиски, сделанные с материальных следов преступления и т. д.

Однако на производный характер материалов досудебного производства для последующего судебного заседания обращал внимание только В.Я. Лившиц, который еще в 1949 г. писал, что между предметом осмотра, обыска, освидетельствования, следственного эксперимента и содержанием протокола находится еще одно посредствующее звено — личность должностного лица, составившего протокол, его восприятие, память, умение воспроизвести протокол[60]. Достаточно близко к идее о производности протоколов следственных действий для судебного познания в своих работах подошел и вышеупомянутый Ф. М. Кудин. Однако ученый прямо не высказал данных соображений[61]. В трудах других исследователей этот вопрос, как правило, не поднимается. А некоторые авторы, наоборот, ошибочно пишут о протоколах не как о производных, а как о сугубо первоначальных доказательствах[62].

На наш взгляд, подобные доказательства по своей гносеологической природе имеют точно такой же производный характер, как и другие сведения, полученные «из вторых рук». Их специфика заключается лишь в том, что промежуточным носителем при познании судом обстоятельств уголовного дела выступает не посторонний человек или объект материального мира, а следователь или дознаватель, ранее проводивший дознание или предварительное следствие по уголовному делу. В этой связи не следует относить оглашенные в судебном заседании материалы предварительного расследования к второстепенным, считать их доказательствами «худшего сорта», отрицать или в какой-то степени принижать их самостоятельность[63].

Вместе с тем далеко не все оглашаемые в судебном заседании материалы досудебного производства можно рассмотреть как производные доказательства. Строго говоря, в классическом их понимании таковыми следует признать лишь результаты «невербальных» следственных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, поскольку соответствующие протоколы полностью отражают мысленные образы объектов процессуального познания в том виде, в каком они были восприняты дознавателем или следователем. В свою очередь, оглашенные в судебном заседании показания производными доказательствами будут являться лишь частично в связи с тем, что протоколы вербальных следственных действий, о чем говорилось в первой главе настоящего исследования, содержат не столько сформированный мысленный образ, сколько результаты соответствующего перцепта. Напомним, что эта особенность вытекает из содержания ч. 2 ст. 190 УПК РФ, предписывающей обязанность записывать показания лица по возможности дословно. А в случае собственноручного составления протокола допроса или использования права на внесение в него замечаний содержанием данного процессуального документа является уже даже не перцепт, а сами сведения, сообщенные допрашиваемым липом в их первозданном виде. И наконец, оглашаемые в судебном заседании заключения экспертов и иные документы вообще нельзя расценивать как производные доказательства, поскольку они представлены суду в том самом виде, в котором ранее были познаны дознавателем или следователем, и, таким образом, несут в себе значимую для уголовного дела информацию без изменений, обусловленных прохождением через призму их внутреннего восприятия.

Некоторые авторы по аналогии со следственными действиями пытаются включить в качестве самостоятельного признака судебных действий их обеспечение государственным принуждением[64]. Ранее мы уже писали, что подобный аргумент является излишним, поскольку государственное принуждение может применяться лишь при производстве некоторых следственных действий, например освидетельствования, обыска или выемки. Что же касается других — допроса, очной ставки, предъявления для опознания, механизмы их осуществления иногда подкреплены принудительными средствами лишь извне (например, допрос свидетеля), а иногда вообще освобождены от него (например, допрос обвиняемого). В этой связи мы полагаем, что государственное принуждение не следует рассматривать в качестве обязательного сущностного признака судебных действий.

Таким образом, резюмируя все вышеизложенное, позволим себе определить судебные действия в уголовном судопроизводстве как производимые непосредственно судом совместно со сторонами и в присутствии иных лиц уголовнопроцессуальные действия познавательного характера, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Полагаем, что данная научная дефиниция должна получить законодательное закрепление посредством ее включения в качестве дополнительного пункта в ст. 5 УПК РФ.

Многообразие механизмов судебного познания обстоятельств уголовного дела обуславливает различную природу и, следовательно, различный порядок проведения соответствующих судебных действий. В этой связи в науке уголовного процесса предпринимаются отдельные попытки их классификации. Так, А. А. Плашевская выделяет непосредственные и опосредованные способы собирания судом доказательств. К первой группе она относит те судебные и иные процессуальные действия, в ходе которых суд самостоятельно осуществляет

поиск, восприятие и фиксацию сведений. В свою очередь, опосредованные способы автор увязывает с приданием судом процессуальной формы уже полученному ранее доказательству в связи с удовлетворением ходатайств сторон1. Близкую по смыслу позицию высказывает и С. А. Александрова, которая также выделяет две группы судебных действий: направленные на исследование имеющихся доказательств и направленные на собирание и исследование новых доказательств. Наряду с этим она рассматривает и иные классификации судебных действий: в зависимости от места проведения; в зависимости от ходатайства стороны (собственной инициативы суда или желания определенного лица); в зависимости от степени непосредственности восприятия доказательственной информации; в зависимости от степени гласности судебного заседания[65] [66]. В свою очередь, Е. Б. Кузин помимо прочего классифицирует судебные действия в зависимости от сложности информационных объектов, а также в зависимости от наличия (отсутствия) у них проверочных целей[67].

Однако наиболее актуальной и заслуживающей внимания нам представляется классификация судебных действий, обусловленная особенностями способа процессуального познания, используемого при установлении судом обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В свое время В. М. Бозров и В. М. Ко- бяков писали, что все судебные действия можно разделить на две группы:

а) связанные с опосредованным восприятием фактических данных (например, допросы или экспертизы);

б) связанные с непосредственным восприятием фактических данных (например, осмотры вещественных доказательств)[68].

При этом сразу необходимо обратить внимание на то, что, по сравнению с вышеупомянутой позицией А. А. Плашевской, авторы вкладывают в понятие непосредственности и опосредованное™ принципиально иной смысл, связанный с особенностями восприятия судом обстоятельств объективной реальности. Указанная классификация получила некоторое развитие в работах Л. А. Зашляпина, считающего, что под непосредственностью следует понимать такой механизм судебного познания, при котором суд без каких-либо опосредующих процедур и субъектов, в том числе имеющих отношение к предварительному следствию, самостоятельно воспринимает материальные фрагменты объективной реальности[69]. Е. Б. Кузин подходит к решению данной проблемы несколько иным образом — по аналогии с классификацией следственных действий С. А. Шейфера, принимающего за основу методы отображения фактических данных[70]. Следуя этой логике, автор разделяет все судебные действия на три группы:

основанные на методах расспроса;

основанные на непосредственном наблюдении;

предполагающие сочетание данных методов[71].

Резюмируя изложенное об упомянутых научных позициях, мы полагаем, что их авторы — каждый по-своему, но с разных сторон — пытаются классифицировать судебные действия не иначе как в зависимости от используемых при их производстве гносеологических приемов, обусловленных закономерностями восприятия познающим субъектом (в данном случае — судом и сторонами) материальных и идеальных объектов. Так, отдельные судебные действия, в частности допрос, сводятся к слуховому восприятию сведений (интеллектуальных информационных сигналов), закодированных в условно-знаковую (словесную) форму и впоследствии посредством рационального мышления судьи и других участников процесса трансформирующихся в мысленные образы. Иными словами, здесь имеет место вербальный способ процессуального познания, который действительно достаточно часто связан с расспросом соответствующего лица — носителя информации (о чем пишет Е. Б. Кузин) и который фактически выражен в опосредованном восприятием сведений через это лицо (на что совершенно справедливо указывают В. М. Бозров, В. М. Кобяков и Л. А. Зашляпин). Поэтому такие судебные действия следует называть вербальными.

Другие судебные действия (осмотр, освидетельствование, эксперимент), наоборот, заключаются в непосредственном восприятии судьей и другими участниками судебного заседания фрагментов объективной реальности, элементов вещной обстановки. Данные объекты посылают субъектам познания некодированные информационные сигналы, которые воспринимаются последними зрительно (в исключительных случаях — иными органами чувств), а впоследствии при посредстве наглядно-образного мышления трансформируются в соответствующие мысленные образы. Поэтому В. М. Бозров, В. М. Кобяков и Л. А. Зашляпин абсолютно правы, говоря о непосредственном характере данных судебных действий. Вполне разумной является также и позиция Е. Б. Кузина, указывающего, что данные действия основаны на методах наблюдения. Таким образом, при проведении осмотра, освидетельствования, эксперимента используется «невербальный» способ процессуального познания. Поэтому указанные судебные действия следует именовать «невербальными».

Говоря о разделении всех судебных действий на вербальные и «невербальные», необходимо согласиться с Е. Б. Кузиным и обратить внимание, что некоторые из них вполне могут иметь смешанную гносеологическую природу, обладая отдельными чертами и тех и других. В настоящее время Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает всего лишь одно такое действие — предъявление для опознания (ст. 289 УПК РФ). Однако теоретически вполне можно спрогнозировать появление в обозримом будущем и других подобных действий. В частности, ранее нами высказывалось предположение о принципиальной возможности проведения в судебном заседании проверки показаний на месте.

«Невербальные» судебные действия внутренне, т. е. по своей сути, весьма напоминают производимые в досудебном производстве «невербальные» следственные действия, поскольку в основе и тех и других лежат единые закономерности наглядно-образного восприятия объективной реальности и формирования мысленных образов, подлежащих фиксации в соответствующем протоколе. Подобно следственным «невербальные» судебные действия, в отличие, например, от допроса или оглашения показаний, предполагают проведение целой процессуальной операции, характеризующейся сочетанием пассивных методов восприятия информации с активными приемами воздействия на отражаемый объект — измерением, экспериментом, моделированием и т.д. Вместе с тем внешне, т.е. по своей процессуальной форме, «невербальные» судебные действия представляют собой принципиально иную правовую категорию, характеризующуюся особыми условиями реализации судебной власти, в частности состязательностью, устностью, гласностью и т.д.

Итак, на основании изложенного «невербальные» судебные действия можно определить как предусмотренные Уголовно-процессуальным законом познавательные приемы, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, которые осуществляются судом совместно со сторонами посредством использования активных и пассивных механизмов наглядно-образного («невербального») восприятия материальных фрагментов объективной реальности. В отличие от «невербальных» следственных действий, представляющих наиболее крупную группу средств процессуального познания в досудебном производстве, «невербальные» судебные действия, наоборот, не имеют широкого распространения. Эта особенность обусловлена преимущественно устным (вербальным) характером судебного разбирательства уголовных дел и сложившейся судебной практикой.

Каждое «невербальное» судебное действие имеет свою специфику, выражающуюся в особенностях используемых методов процессуального познания, в достигаемых результатах, в процессуальной регламентации, в круге участников и т.д. Вместе с тем их нельзя рассматривать как разрозненные, не зависящие друг от друга способы формирования и исследования доказательств. Ранее мы уже отмечали, что в уголовно-процессуальной литературе давно устоялась позиция о системном характере следственных действий, об их единстве и строгой организованности (И.Е. Быховский, С. А. Шейфер, А. Б. Соловьев,

В. А. Семенцов и др.). Очевидно, что судебные действия также представляют собой единую целостную систему, предполагающую строго определенное место каждого из них и наличие тесных связей между ними. В свою очередь, «невербальные» судебные действия образуют еще более узкую систему, которая по отношению к общей системе судебных действий выступает в роли некой подсистемы. Причем эта подсистема представляется гораздо более единым и целостным формированием, поскольку характеризуется дополнительным системообразующим признаком — использованием познавательных приемов наглядно-образного («невербального») восприятия информации. Действующее уголовно-процессуальное законодательство позволяет нам рассматривать в качестве типичных «невербальных» судебных действий следующие познавательные приемы: судебный осмотр; освидетельствование; следственный (судебный) эксперимент. Вместе с тем существуют и более сложная форма получения судом «невербальной» информации — предъявление для опознания.

Говоря о системе «невербальных» судебных действий, следует обратить внимание на невозможность включения в нее процедур оглашения протоколов «невербальных» следственных действий в порядке, предусмотренном ст. 285

УПК РФ. Хотя сами по себе эти протоколы отражают результаты наглядно-образного восприятия дознавателем или следователем обстоятельств объективной реальности, тем не менее в судебном заседании оглашению подлежит не информация, непосредственно познанная данными лицами в ходе соответствующих следственных действий, а лишь их мысленные образы, закодированные в условно-знаковую (вербальную) форму. Поэтому в данном случае объектом процессуального познания являются не сами фрагменты объективной реальности, а лишь протокол осмотра, обыска, выемки, следственного эксперимента и т. д. Указанное обстоятельство противоречит «невербальному» способу процессуального познания и, следовательно, лишает действия, предусмотренные ст. 285 УПК РФ, возможности включения в систему «невербальных» судебных действий даже в качестве специфического элемента.