Освидетельствование — это судебное действие, которое заключается в наружном осмотре судом (врачом или иным специалистом по поручению суда) тела человека в целях установления на нем следов преступления, наличия особых примет и иных признаков, позволяющих судить о связи этого человека с рассматриваемыми в судебном заседаниями обстоятельствами уголовного дела. Фактически данное судебное действие представляет особую процессуальную форму судебного осмотра, обусловленную наличием специфического объекта — личности со всеми присущими ей конституционными правами и гарантиями их обеспечения. Следовательно, судебный осмотр и судебное освидетельствование характеризуются едиными «невербальными» приемами процессуального познания и осуществляются на основании общих гносеологических закономерностей наглядно-образного восприятия значимой для уголовного дела информации. На данное обстоятельство совершенно справедливо обращает внимание Л. А. Зашляпин[1].

Вместе с тем предусмотренные уголовно-процессуальным законом гарантии уважения чести и достоинства личности предполагают существенные познавательные особенности судебного освидетельствования. В соответствии с ч. 2 ст. 190 УПК РФ, в случае необходимости обнажения лица данное судебное действие производится вне зала судебного заседания специально приглашенным врачом или иным специалистом, который составляет и подписывает соответствующий акт. По возвращении в зал судебного заседания врач или иной специалист сообщает о результатах проведенного освидетельствования и отвечает на возникшие вопросы суда и сторон. Таким образом, в подобных ситуациях участники судебного заседания лишены возможности собственного непосредственного восприятия фрагментов объективной реальности, расположенных на теле человека. Это обстоятельство обуславливает несколько условный, опосредованный механизм «невербального» познания, что не может не учитываться при судебной оценке результатов освидетельствования при постановлении приговора. Однако мы не можем согласиться с тем же Л. А. За- шляпиным, А. А. Плашевской, Ю. К. Якимовичем и Т.Д. Паном, считающими подобную особенность судебного познания неразумной, ограничивающей компетенцию суда и лишающей участников судебного заседания возможности непосредственного исследования значимых для уголовного дела обстоятельств1. Невзирая на отмеченную выше некоторую опосредованность, производность «невербального» восприятия судом и сторонами тела человека, подобный механизм представляется необходимым, так как служит высокому политическому значению уголовного судопроизводства, предполагающему признание личности, ее прав и свобод высшей ценностью в государстве[2] [3]. Он обусловлен концептуальном принципом уважения чести и достоинства личности, вытекающим из основополагающих норм международного права (ст. 5 Всеобщей декларации прав человека, ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; ст. 7 Международного пакта о гражданских и политических правах) и ст. 21 Конституции РФ. На недопустимость обнажения человека в присутствии посторонних как процедуры, нарушающей честь и достоинство личности, в своих решениях обращает внимание и Европейский суд по правам человека[4]. В свою очередь, Конституционный Суд РФ указывает, что личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект[5]. Следует согласиться с Т. С. Дворянкиной, которая, ссылаясь на известного дореволюционного процессуалиста С. И. Викторского, пишет о принципе уважения чести и достоинства личности как о важнейшем факторе, отличающим правосудие от простого «производства по судебным делам»[6]. В свою очередь, А. П. Кругликов, И. С. Дикарев и И. А. Бирюкова отмечают, что принцип уважения чести и достоинства может стать эффективной гарантией, если он не только формально закреплен как таковой в законодательстве, но и реализуется в практической деятельности[7]. Таким образом, предусмотренный ч. 2 ст. 290 УПК РФ опосредованный механизм исследования фрагментов объективной реальности при проведении освидетельствования — это один из тех случаев, когда цель не может оправдать средства, когда возможности судебного познания должны быть поставлены в зависимость от процессуальной формы.

Установленные ч. 1 ст. 179 УПК РФ специфические объекты «невербального» познания в некотором смысле ориентируют данное процессуальное действие преимущественно на досудебное производство, в частности на стадию возбуждения уголовного дела. Многие устанавливаемые посредством освидетельствования внешние признаки и свойства человеческого тела (например, следы преступления, телесные повреждения, признаки опьянения) имеют временный характер и к моменту судебного рассмотрения уголовного дела либо уже отсутствуют, либо теряют свою познавательную ценность. Ю. В. Кореневский и В.Л. Сысков вообще связывает производство данного судебного действия преимущественно с выявлением особых примет1. В этой связи освидетельствование не имеет широкого распространения в судебной практике и скорее носит исключительный характер. Так, среди изученных нами уголовных дел было обнаружено лишь четыре случая производства указанного судебного действия. Интервьюирование практических работников показало, что лично участвовали в производстве освидетельствования двое из опрошенных судей, один секретарь судебного заседания, один прокурор и два адвоката. Еще пять человек сообщили, что слышали о случаях проведения судебных освидетельствований от своих коллег.

В уголовно-процессуальной литературе в последнее время предпринимаются попытки сформулировать перечень оснований, обуславливающих необходимость производства освидетельствования в судебном заседании. По мнению А. А. Васяева и Е. Б. Кузина, таковыми являются следующие: а) в досудебном производстве освидетельствование не проводилось совсем или было проведено с существенными с пробелами, которые можно восполнить только путем повторного освидетельствования непосредственно в суде; б) результаты проведенного ранее следственного освидетельствования признаны недопустимым доказательством; в) результаты проведенного ранее следственного освидетельствования оспариваются по каким-либо иным причинам; г) в судебном заседании появились какие-либо новые обстоятельства, требующие производства освидетельствования[8] [9].

Весьма спорным и неоднозначным нам представляется вопрос о проведении судебного освидетельствования для выявления состояния опьянения. С одной стороны, отсылочная конструкция ст. 290 УПК РФ в своем системном единстве с ч. 1 ст. 179 УПК РФ вполне допускает эту возможность. В частности, такое мнение прослеживается в диссертационном исследовании Н. А. Селедкиной[10]. Однако с другой стороны, подобная практика нам представляется маловероятной, поскольку имевшее место в момент совершения преступления алкогольное, наркотическое или иное опьянение — это кратковременное состояние человеческого организма, подлежащее выявлению исключительно в условиях безотлагательности. Кстати, именно поэтому вышеупомянутая позиция Н. А. Селедкиной носит явно голословный характер и не подкрепляется ни одним практическим примером. Доводы, в большей степени подкрепленные аргументами в пользу проведения судебного освидетельствования для выявления состояния опьянения пытается привести Е. Б. Кузин. Автор указывает на такую возможность в контексте оценки достоверности показаний свидетелей, вызванных в судебное заседание, пытаясь подтвердить свою точку зрения примером, опубликованным в ресурсах справочноправовой системы «Консультант Плюс»1. Коллегия судей Санкт-Петербургского городского суда, рассматривая уголовное дело в отношении группы лиц, обвиняемых в совершении серии тяжких преступлений, в связи с заявленным ходатайством провела освидетельствование вызванного на допрос свидетеля Г. на предмет нахождения последнего в состоянии наркотического опьянения.

Вместе с тем приведенный пример представляется неудачным и даже ошибочным, так как полностью искажает саму сущность освидетельствования как «невербального» судебного действия. В этой связи следует вспомнить, что ранее, анализируя вопросы освидетельствования, проводимого в досудебном производстве, мы пришли к выводу, что «невербальный» характер данного следственного действия позволяет диагностировать не столько само опьянение, сколько его отдельные признаки (запах алкоголя, неустойчивость позы, нарушение речи, дрожание пальцев рук, покраснение лица и т. п.), т. е. те факторы, которые могут быть установлены на зрительном и органолептическом уровне. А для полноценного выявления состояния опьянения требуется производство соответствующей наркологической экспертизы. Кстати, на это обстоятельство совершенно справедливо обращает внимание все та же Н. А. Селедкина[11] [12]. Мы уже отмечали об использовании в следственной практике так называемых медицинских освидетельствований — незаконных приемов, фактически связанных с проведением специальных исследований и представляющих, по мнению

В. А. Семенцова, некий «суррогат» экспертизы. Не считая нужным еще раз повторять высказанные по данному поводу аргументы, позволим себе констатировать, что поднятые нами проблемы в полной мере относятся и к освидетельствованию, проводимому в судебном заседании.

В целях оценки описанной Е. Б. Кузиным практической ситуации мы ознакомились с проанализированными им материалами, а именно с кассационным определением Верховного Суда РФ. Здесь необходимо обратить особое внимание, что этим решением приговор Санкт-Петербургского городского суда был отменен, а дело было направлено на новое рассмотрение, причем одним из оснований для отмены приговора послужили именно процессуальные нарушения, допущенные при производстве того самого судебного освидетельствования[13]. Таким образом, допущенная Е. Б. Кузиным ошибка заключается в том, что он проигнорировал это обстоятельство, не придал ему никакого значения. В своей работе автор прямо отмечает, что «в данном примере важен сам факт проведения освидетельствования и его цель — выявление у свидетеля состояния опьянения. Поэтому возможные критические замечания относительно последующей отмены указанного обвинительного приговора, в том числе и в связи с неверным процессуальным порядком проведения освидетельствования во внимание приняты быть не могут»1. По нашему мнению, решающую роль в описанной ситуации играет именно ее негативная оценка вышестоящим судом. Из указанного кассационного определения усматривается, что «освидетельствование свидетеля Г. в нарушение требований ст. 290 УПК РФ было проведено не в судебном заседании». Не имея объектовой возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания по этому весьма интересному делу, мы, тем не менее, с полной уверенностью можем заключить, что свидетель Г. прямо из зала суда был направлен для проведения наркологического обследования в одно из медицинских учреждений города, а суд оформил данную процедуру как медицинское освидетельствование. Иными словами, в описанном примере нет ни единого намека на проведение судебного освидетельствования как «невербального» способа познания материальных фрагментов объективной реальности. В данном случае речь идет о том самом незаконном процессуальном «суррогате», который фактически подменяет полноценную судебно-наркологическую экспертизу. Следовательно, указанное кассационное определение Верховного Суда РФ в этой части нам представляется совершенно справедливым.

Вообще, судебная практика подмены экспертных исследований так называемыми освидетельствованиями, проводимыми будто бы в порядке, предусмотренном ст. 290 УПК РФ, является, возможно, не настолько распространенной, как в досудебном производстве, но тоже весьма широко применяемой. В подтверждение можно привести еще один пример. Судья Хабаровского краевого суда, рассматривая уголовное дело в отношении В., К. иТ., обвиняемых в совершении серии тяжких и особо тяжких преступлений, принял решение о проведении освидетельствования всех трех подсудимых на предмет психического здоровья. Для этой цели в судебное заседание был вызван некий «специалист», которому были разъяснены требования ст. 58 УПК РФ, а также правила, предусмотренные ст. 179 и 290 УПК РФ (без указания времени его проведения и вопросов, поставленных на разрешение специалиста). После этого специалист удалился с подсудимыми из зала суда, а в заседании был объявлен перерыв. По возобновлении заседания специалист передал суду акты освидетельствований подсудимых, в каждом из которых было дано заключение: «психически здоров». В ходе рассмотрения данного дела в кассационной инстанции судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ дала исключительно негативную оценку описанной ситуации, совершенно справедливо посчитав исследование вопросов о психической полноценности подсудимых неполным, необъективным и проведенным без соблюдения требований уголовно-процессуального закона. Этим же решением уголовное дело было направлено на новое судебное рассмотрение[14] [15].

К большому сожалению, несмотря на порочность подобной судебной практики подмены судебно-медицинских, психиатрических и прочих экспертных исследований так называемыми освидетельствованиями, якобы подпадающими под диспозиции ст. 179 и 290 УПК РФ, указанные незаконные приемы находят поддержку и в научной среде. В частности, А. А. Васяев пишет, что нормативную основу производства судебных освидетельствований наряду с УПК РФ составляют законы и подзаконные нормативно-паровые акты, определяющие основы охраны здоровья граждан, критерии определения тяжести вреда здоровью, порядок производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях РФ1. Такая позиция представляется абсолютно ошибочной. Автор фактически в очередной раз смешивает судебное освидетельствование как «невербальный» механизм процессуального познания, основанный на наглядно-образном восприятии судом материальных фрагментов объективной реальности, с принципиально иным познавательным приемом — судебной экспертизой, основанной на проведении определенных исследований посредством использования специальных, в том числе и медицинских знаний.

Что же касается затронутого выше вопроса о возможности производства судебного освидетельствования в целях установления внешних признаков опьянения, в настоящее время он продолжает оставаться дискуссионным, требующим проведения отдельных научных исследований, в частности целенаправленного собирания и обобщения соответствующей судебной практики. Возможно, мы вернемся к решению этого вопроса в последующем.

Судебный эксперимент — это судебное действие, которое заключается в проведении судом определенных опытов, не требующих использования специальных знаний, с целью проверки собранных по делу доказательств, получения новых доказательств, проверки и оценки судебных версий о возможности существования тех или иных фактов, имеющих значение для уголовного дела. Ст. 288 УПК называет данное процессуальное действие не судебным, а именно следственным экспериментом. Подобная формулировка нам представляется некорректной, искажающей смысл этого судебно-познавательного приема и размывающей грани между ним и собственно следственным экспериментом, проводимым в досудебном производстве в порядке, предусмотренном ст. 181 УПК РФ. Термин «судебный эксперимент» является более уместным и разумным; по совершенно справедливому мнению А. Ю. Корчагина, он «точнее отражает существо этого действия»[16] [17]. Кстати, этот термин употребляется или поддерживается во многих современных научных публикаций, посвященных данной проблематике[18]. Поэтому применительно к судебному действию, предусмотренному ст. 288 УПК РФ, мы также будем использовать термин «судебный эксперимент».

Итак, судебный эксперимент как самостоятельное процессуальное действие впервые получил легальное закрепление лишь в ныне действующем Уголовно-процессуальном кодексе. УПК РСФСР такой возможности не предполагал1. И хотя в ст. 70 УПК РСФСР фактически предусматривалось право суда на осуществление любых установленных кодексом следственных действий, тем не менее в практической деятельности достаточно часто экспериментальные познавательные приемы позиционировались как разновидности осмотра местности и помещения. В этой связи многие советские ученые-процессуалисты и криминалисты, основываясь на потребностях правоприменительной практики, на протяжении нескольких десятилетий активно отстаивали позицию о необходимости законодательного закрепления эксперимента как обособленного судебного действия и выказывали предложения относительно особенностей его процессуальной формы[19] [20]. Хотя справедливости ради следует обратить внимание на то, что существовала и противоположная точка зрения, отрицающая самостоятельный характер эксперимента в судебном заседании[21]. Кстати, подобные негативные оценки судебного эксперимента имеют место и в настоящее время. Например, С. А. Александрова фактически предлагает вернуться к конструкции УПК РСФСР и проводить судебный эксперимент в рамках осмотра местности и помещения в порядке, предусмотренном ст. 287 УПК РФ[22].

По своей гносеологической сущности, характеру и порядку проведения судебный эксперимент действительно напоминает судебный осмотр или освидетельствование; в основе всех этих процессуальных приемов лежат общие закономерности «невербального» познания, выраженные в наглядно-образном восприятии судом и сторонами материальных фрагментов объективной реальности, имеющих значение для уголовного дела. Кстати, именно это обстоятельство достаточно часто является причиной допускаемых на практике судебных ошибок, связанных с подменой судебного эксперимента осмотром местности и помещения. Так, в ходе рассмотрения уголовного дела по обвинению 3. в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК РФ, судья Новосер- гиевского районного суда Оренбургской области провел в порядке, предусмотренном ст. 287 УПК РФ, осмотр участка автомобильной дороги. В результате данного судебного действия было установлено, что «исходя из рельефа дороги, на данном участке хорошо просматриваются движущиеся впереди автомобили и что свидетель К. не мог не видеть ВАЗ-21110»1. Как следует из приведенного примера, суд фактически произвел эксперимент, поскольку опытным путем установил возможность восприятия свидетелем определенных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Несмотря на гносеологическую близость указанным действиям, эксперимент характеризуется достаточным количеством познавательных особенностей, позволяющих признать его самостоятельным судебным действием (более сложная познавательная структура, проведение опытов, специфические объекты, восприятие судом не самого события, а лишь его реконструированной модели, динамический характер проведения и т.д.). Полагаем, что критерии отличия судебного эксперимента от судебного осмотра местности и помещения тождественны рассмотренным нами ранее критериям для разграничения аналогичных следственных действий, поэтому мы не считаем необходимым подробно останавливаться на их рассмотрении и анализе.

Производство судебного эксперимента, как правило, связано с большими организационно-техническими сложностями, имеющими место и в ходе его подготовки, и при непосредственном проведении опытов. Указанное обстоятельство, очевидно, должно обуславливать достаточно редкое его использование в судебной практике. Однако результаты полученных по этому поводу различных эмпирических исследований существенно разнятся. Так, Н. Ю. Черкасова пишет, что 35% опрошенных ей судей (Самарская, Ульяновская и Пензенская области) в своей практике прибегали к производству судебного эксперимента[23] [24]. А. А. Плашевская, наоборот, указывает, что 99% опрошенных ей судей (в Сибирском федеральном округе) вообще никогда не проводили судебных экспериментов[25]. В.Л. Сысков приводит данные, согласно которым судебный эксперимент в своей практике проводили 16,7% судей (Челябинская область) — преимущественно по делам о дорожно-транспортных происшествиях[26]. Наши собственные исследования показывают следующие результаты: сведения о производстве судебных экспериментов были обнаружены всего лишь в 2% уголовных дел, 12,5% опрошенных практических работников (судей, секретарей судебных заседаний, прокуроров, адвокатов) лично принимали участие в подобных мероприятиях.

Очевидно, что все приведенные лишенные какой-либо закономерности эмпирические данные позволяют сделать лишь один достаточно позитивный вывод: судебная практика в этом отношении в целом идет по достаточно правильному пути; судебные эксперименты проводятся, но лишь в тех случаях, когда действительно имеется такая необходимость. По смыслу уголовно-процессуального закона данный судебно-познавательный прием действительно не носит обязательного характера и вполне может быть заменен оглашением протокола проведенного ранее следственного эксперимента. Более того, ввиду

прошествия большого промежутка времени между имевшим место событием преступления и соответствующим судебным разбирательством производство судебного эксперимента может являться не только нецелесообразным, но даже негативно сказаться на судебном познании обстоятельств данного уголовного дела. Среди материалов уголовных дел можно встретить немало вполне обоснованных судебных решений, связанных с отказом в удовлетворении ходатайства стороны о проведении судебного эксперимента. Так, судья Красноярского краевого суда, рассматривая (с участием присяжных заседателей) уголовное дело по обвинению 3. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, совершенно справедливо отказал стороне защиты в проведении судебного эксперимента ввиду невозможности воссоздания условий, приближенных к тем, в которых совершались преступления. Впоследствии судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала данное решение правомерным1.

Однако в других случаях проведение судебного эксперимента представляется не только желательным, но и необходимым; иногда от его результатов зависит исход всего уголовного дела[27] [28]. О важности судебного эксперимента для установления обстоятельств уголовного дела сегодня заявляют и практикующие юристы, в частности сами судьи[29]. В этой связи в юридической литературе неоднократно предпринимались попытки формулирования фактических оснований для проведения судебного эксперимента. В частности, еще Л. Е. Ароцкер писал, что необходимость в нем может возникнуть в следующих случаях:

а) когда при изучении и оценке результатов следственного эксперимента у суда возникает сомнение в их достоверности;

б) если в процессе судебного следствия выявлены новые обстоятельства, которые могут быть проверены лишь экспериментальным путем;

в) когда нужно восполнить пробелы предварительного следствия, образовавшиеся из-за того, что следователь не провел необходимого в данном случае следственного эксперимента;

г) когда у суда возникает необходимость непосредственно ознакомиться с результатами, полученными экспериментальным путем[30].

Близкие по смыслу позиции высказывались в работах Ю. В. Кореневского[31] и А. А. Васяева[32]. В свою очередь, Г. И. Загорский, отталкиваясь от результатов судебной практики, отмечает о целесообразности проведения эксперимента в судебном заседании в случаях, когда подсудимые ставят под сомнение утверждения потерпевших или свидетелей либо когда необходимо проверить

возможность совершения определенных действий лицом, которое дает показания об этом, и т. д1. Вместе с тем, мы не можем согласиться с авторами, которые связывают задачи судебного эксперимента исключительно с проверкой и уточнением уже имеющихся доказательств[33] [34]. Ведь в основе этого процессуального действия лежат закономерности собственного «невербального», т.е. наглядно-образного восприятия судом или сторонами фрагментов объективной реальности. Необходимость его производства, на наш взгляд, может быть вызвана не только потребностью проверки доказательств, но и стремлением суда или сторон лично, «своими глазами» удостовериться в возможности существовании определенных обстоятельств и сформировать в своем сознании их собственный мысленный образ. Также, как и при осмотре местности и помещения, имея в своем арсенале результаты проведенного эксперимента, суд при постановлении приговора, руководствуясь ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ, вряд ли должен оставить без внимания их непосредственную познавательную ценность. Поэтому мы скорее согласимся с теми авторами, которые говорят о проверке доказательств не как о единственной, а как о наиболее распространенной цели судебного эксперимента[35].

Близость гносеологической сущности судебного эксперимента к аналогичному следственному действию, предусмотренному ст. 181 УПК РФ, обуславливает сходство их процессуальных форм. Причем при создании правовой основы судебного эксперимента законодатель пошел по наиболее простому пути, сконструировав в ч. 2 ст. 288 УПК РФ отсылочную диспозицию, полностью возвращающую правоприменителя к положениям вышеупомянутой ст. 181 УПК РФ. Подобный механизм правового регулирования создает неверную иллюзию полного тождества процедуры проведения эксперимента в досудебном и судебном производстве и обуславливает целый ряд судебных ошибок. Анализ практики показывает, что судьи, стремясь обеспечить законность рассмотрения уголовного дела, воспринимают ч. 2 ст. 288 УПК РФ с высокой степенью догматизма и используют при проведении эксперимента явно несвойственные для судебного разбирательства правовые механизмы. Например, рассматривая уголовное дело по обвинению А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264 УК РФ, судья Фокинского районного суда города Брянска настолько тщательно выполнил требования ст. 181 УПК РФ, что привлек для проведения судебного эксперимента двух понятых[36]. Подобный подход, безусловно, заслуживает исключительно негативной оценки, поскольку исключает ст. 181 и 288 УПК РФ из общей системы правового регулирования. Являясь судебным действием, эксперимент подчинен не только правилам, установленным указанными нормами, но и другим положениям закона, регламентирующим порядок судебного разбирательства уголовного дела, в частности условиям состязатель

ности, непосредственности, гласности, устности и т.д. В этой связи следует говорить не столько о тождественности, сколько о сохранении некой правовой преемственности порядка проведения судебного эксперимента в отношении положений ст. 181 УПК РФ в части, не противоречащей существующим механизмам реализации судебной власти.

Предъявление для опознания — это судебное действие, заключающееся в отождествлении определенным лицом конкретного объекта по мысленному образу, запечатленному в сознании опознающего лица. Его сущность заключается в том, что суд в присутствии сторон предъявляют опознающему (потерпевшему, свидетелю, подозреваемому, обвиняемому) какой-либо опознаваемый объект (в том числе другое лицо), для того чтобы установить, узнает ли он этот объект как наблюдаемый ранее в связи с рассматриваемым событием или нет. В отличие от исключительно «невербальных» судебного осмотра, освидетельствования или эксперимента, предъявление для опознания обладает комплексным гносеологическим характером, сочетая в себе элементы как условно-знакового (вербального), так и наглядно-образного («невербального») восприятия объективной реальности. Указанные особенности данного судебного действия были подробно рассмотрены нами ранее применительно к аналогичному познавательному приему, предусмотренному ст. 193 УПК РФ для досудебного производства. Поэтому мы не считаем необходимым подробно останавливаться на их рассмотрении и анализе в контексте судебного производства. Следует обратить внимание лишь на одно обстоятельство: результаты судебного предъявления для опознания, как и в стадии предварительного расследования, безусловно, обладают сложной, двойственной познавательной природой; они частично могут расцениваться как соответствующие показания, а частично подпадают под диспозицию ст. 83 УПК РФ (например, в части восприятия судом динамики опознания, улик поведения и т.д.).

Также, как и рассмотренный выше эксперимент, судебное предъявление для опознания впервые получило нормативное закрепление лишь в действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Законодательство РСФСР прямо подобной возможности не предусматривало1, хотя ст. 70 УПК РСФСР фактически предоставила суду право на осуществление любых предусмотренных кодексом следственных действий. Поэтому советские ученые в целом поддерживали практику производства данного судебного действия[37] [38]. Вместе с тем отдельные процессуалисты высказывались против использования судом такого познавательного приема. В частности, М. С. Строгович писал, что в условиях гласного судебного процесса, а самое главное, при невозможности обеспечения полной изоляции опознаваемого и опознающего предусмотренные для досудебного производства гарантии правильности проведения опознания являются попросту неосуществимыми1. Кстатй, научные позиции, обесценивающие судебное предъявление для опознания и предполагающие исключение ст. 289 УПК РФ из системы уголовно-процессуального законодательства, встречаются и в современной литературе[39] [40].

По смыслу закона предъявление для опознания также, как и другие рассмотренные выше судебные действия, имеет факультативный характер и проводится судом лишь в необходимых случаях, исключающих возможность использования в доказывании результатов ранее проведенного следственного опознания. Так, Л. Е. Ароцкер указывал на следующие причины, обуславливающие проведение судебного опознания:

а) следственное опознание вообще не проводилось или его результаты вызывают сомнение и требуют перепроверки;

б) в ходе судебного разбирательства устанавливаются какие-либо новые обстоятельства, требующие проведения опознания;

в) в суд представлены новые вещественные доказательства или вызваны новые свидетели;

г) в суде возникает возможность непосредственного предъявления тех объектов (лиц), которые ранее опознавались по фотографиям[41].

Примерно аналогичные точки зрения можно встретить в трудах К. П. Гарина[42], Г. А. Воробьева[43], В.М. Бозрова и В.М. Кобякова[44], Г. И. Загорского[45] и некоторых других авторов. Причем специалисты совершенно справедливо обращают внимание на весьма редкое использование возможностей судебного предъявления для опознания[46]. А немногочисленные эмпирические данные вообще свидетельствуют об отсутствии такой практики. Например, Ю. К. Якимо- вич, имеющий многолетний стаж адвокатской деятельности, пишет, что в его личной практике подобные случаи не встречались[47] [48] [49]. А. А. Плашевская отмечает, что анализ 250 изученных ей уголовных дел также не позволил выявить ей не одного подобного случая1 °; алогичные данные были получены и А. А. Вясяевым11. Наши собственные исследования привели практически к таким же результатам: сведения о производстве судебных опознаний не были обнаружены ни в одном из изученных уголовных дел, и только двое из опрошенных лиц (адвокат из города Москвы и секретарь судебного заседания из города Александрова Владимирской области) указали, что лично принимали участие в подобных мероприятиях. И тем не менее некоторые авторы приводят достаточно интересные примеры производства предъявления для опознания в судебном заседании1; о существовании такой практики свидетельствуют и отдельные судебные решения, размещенные на ресурсах СПС «Консультант Плюс»[50] [51].

В этой связи закономерно возникает вопрос: почему предъявление для опознания является весьма редким явлением для современной судебной практики? Ответ на него не является однозначным и предполагает несколько причин. Первая из них заключается в недостаточной нормативной проработанности механизмов данного судебного действия. На подобное обстоятельство еще в 1993 г. обращала внимание Н. Ю. Черкасова[52]. И хотя в настоящее время законодатель предусматривает специальную правовую норму, регламентирующую судебное предъявление для опознания, ее строго отсылочная конструкция не лишена достаточно серьезных недостатков, о чем мы еще будем говорить ниже. Вторая причина, на наш взгляд, заключается в сложном организационном-тактическом характере предъявления для опознания, требующем основательной подготовки и владения целым комплексом криминалистических и психологических знаний, умений и навыков — т. е. тех профессиональных качеств, которыми, к большому сожалению, сегодня обладают далеко не все практикующие судьи. Поэтому опознание в современных судебных заседаниях нередко подменяется более простыми познавательными приемами, например осмотром в сочетании с допросом. Так, судья Ростовского областного суда, рассматривая (с участием присяжных заседателей) уголовное дело по обвинению Б. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, по ходатайству государственного обвинителя произвел осмотр вещественного доказательства — похищенной золотой цепочки. В ходе проведения судебного действия потерпевшая 3. пояснила, что именно эта цепочка принадлежала ее сыну, так как у нее имеются характерные особенности в виде замочка и плетения. Рассматривая данное уголовное дело в апелляционном порядке, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ также проигнорировала допущенную судебную ошибку, связанную с подменой одного судебного действия другим, и признала действия суда первой инстанции законными[53]. Однако наиболее распространенными являются случаи фактического производства опознания во время допроса свидетеля или потерпевшего, которым задаются вопросы примерно следующего содержания: «Знаете ли вы лицо, находящееся на скамье подсудимых?»; «Узнаете ли вы кого-либо из находящихся в зале судебного заседания?» и т. п. Причем подобный явно неправомерный механизм находит поддержку в научной1 и даже учебной литературе по уголовно-процессуальному праву[54] [55]. По данным Н. Ю. Черкасовой, такие «опознания» проводили около 2/3 опрошенных ей судей, в практике которых встречалось предъявление для опознания[56]. Процессуальная недоброкачественность подобного правового «суррогата» достаточно обстоятельно исследована А. А. Басаевым, который, называя его «ограниченным опознанием» и «квазипроцедурой», совершенно справедливо пишет о недопустимости такой судебной практики, исключающей необходимые гарантии предъявления для опознания[57].

Близость гносеологической сущности судебного опознания к аналогичному следственному действию, предусмотренному ст. 193 УПК РФ, обуславливает и сходство процессуального порядка их производства. Причем при формировании правовой основы судебного опознания законодатель, как и в случаи с судебным экспериментом, пошел по наиболее легкому пути, сконструировав в ст. 289 УПК РФ исключительно отсылочную диспозицию, возвращающую правоприменителя к правилам проведения опознания следователем. Подобный механизм правового регулирования может привести к ошибочному представлению о полном тождестве порядка предъявления для опознания в досудебном производстве и в суде. Вместе с тем опознание, как и любое другое судебное действие, подчинено не только правилам, установленным ст. 193 и 289 УПК РФ, но и другим положениям закона, регламентирующим порядок судебного разбирательства уголовного дела, в частности условиям состязательности, гласности, устности и т.д. Поэтому его правовая регламентация должна являться не процессуальным «клоном» ст. 193 УПК РФ, алишь сохранять определенную преемственность по отношению к ее положениям в части, не противоречащей существующим механизмам реализации судебной власти.

В этой связи следует обратить внимание на некоторые условия следственного опознания, которые «в чистом виде» для судебного заседания представляются невыполнимыми. Так, наиболее существенное противоречие вызывает прямо не закрепленное в тексте закона, но фактически вытекающее из его смысла правило о недопустимости визуального восприятия опознающим лицом опознаваемого объекта до момента проведения опознания. В противном случае его результаты будут сведены к нулю[58]. Однако в судебном заседании, особенно в отношении предъявления для опознания подсудимого потерпевшему (или наоборот), подобное требование фактически неосуществимо. В силу состязательных механизмов судебного производства, обусловленных правом подсудимого на защиту и правом потерпевшего на доступ к правосудию, устранение указанных лиц из зала суда является невозможным. Следует вспомнить, что именно на эту особенность помимо прочего обращал внимание вышеупомянутый М. С. Стро- гович, скептический относившийся к возможностям судебного опознания. Этот же процессуальный нюанс освещается и в других научных публикациях1. Как в такой ситуации обеспечить условия опознания, не совсем понятно, поскольку любые тактические рекомендации, ориентированные на объективность опознания, неизбежно приведут к ограничению конституционных прав участников уголовного судопроизводства. Видимо, суду в данном случае следует вообще отказаться от производства опознания и осуществлять установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, посредством других предусмотренных законом способов. Иными словами, наряду с рассмотренным выше освидетельствованием указанное процессуальное ограничение — это еще один случай, когда цель не может оправдать средства и когда возможности судебного познания должны быть поставлены в зависимость от процессуальной формы.

Вместе с тем условия предъявления для опознания в судебном заседании подсудимого (потерпевшего) свидетелю, на наш взгляд, вполне осуществимы. Они могут быть обеспечены посредством вызова последнего не к началу судебного заседания, а непосредственно к моменту опознания. Эту особенность наряду с судом должны учитывать и стороны, определяя в соответствии со ст. 274 УПК РФ порядок исследования доказательств. На первый взгляд, предложенная нами процессуальная рекомендация, несомненно, вступает в противоречие с ч. 2 ст. 193 УПК РФ, предполагающей обязательное проведение предварительного допроса свидетеля по поводу обстоятельств, при которых он видел опознаваемый объект, а также о приметах и особенностях, по которым он может быть опознан. На это обращается внимание и в литературе[59] [60]. Однако представляется, что данные противоречия имеют несколько надуманный, иллюзорный характер. Указанная правовая норма вовсе не предполагает необходимости допроса свидетеля непосредственно перед опознанием. Следовательно, такой допрос вполне может иметь место и ранее, например в ходе досудебного производства; в этом случае перед опознанием в судебном заседании должны быть оглашены соответствующее свидетельские показания. Полагаем, что рассмотренный правовой механизм не будет противоречить общему условию непосредственности судебного разбирательства; уголовно-процессуальный закон предусматривает и иные возможности оглашения свидетельских показаний в зале суда (ст. 281 УПК РФ). Тем более что после проведения опознания суд и стороны получат полноценную возможность допросить то или иное лицо в общем порядке. Если же в материалах уголовного дела прежние показания опознающего лица отсутствуют (например, при появлении в уголовном деле нового свидетеля, при необходимости опознания каких-либо новых объектов, по поводу которых он ранее не допрашивался, и т.д.), то его предварительный судебный допрос, безусловно, необходим. Представляется, что в этом случае условия, исключа- ютцие визуальное восприятие данным лицом потенциальных опознаваемых объектов, должны обеспечиваться посредством использования современных технических средств и возможностей, например специальных зеркальных стекол и т. д. Особое значение в данной ситуации приобретает введенная в 2011 г. ст. 278.1. УПК РФ, позволяющая допрашивать свидетелей путем использования систем видео-конференц-связи[61]. Тем более что случаи проведения судебного опознания, как уже отмечалось выше, большого распространения в практике не имеют, поэтому установка соответствующих — очевидно, достаточно дорогостоящих — технических приспособлений в каждом зале судебного заседания явно не потребуется. Попутно следует обратить внимание на то, что предложенные нами механизмы судебного опознания вполне применимы и в части реализации положений закона, предполагающих обеспечение безопасности опознающего лица ( ч. 8 ст. 193 УПК РФ).

В завершение хотелось бы обратить внимание на то, что в настоящем исследовании мы попытались рассмотреть лишь некоторые проблемы производства «невербальных» судебных действий и наметить определенные пути их разрешения. Ввиду общего многообразия существующих проблем их более подробное изучение в рамках одной монографической работы просто не представляется возможным. Поэтому мы планируем вернуться к их рассмотрению в дальнейшем.

[1] См.: Зашляпин Л. А. Судебные действия следственного характера как научная метафора. С. 181.

[2] См.: ЗашляпинЛ. А. Судебные действия следственного характера как научная метафора. С. 183—184; ПлашввскаяА.А. Собирание судом доказательств при рассмотрении дела по первой инстанции в уголовном процессе России. С. 134; Якимович Ю.К., Пан Л. Т. Судебное производство по УПК Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. С. 137.

[3] Подробнее о высоком политическом значении уголовного судопроизводства см.: Лупинская П. А. Высокое политическое значение уголовного судопроизводства // Lex Russica (Научные труды МГЮА). 2008. № 2. С. 277—298. Она же. Высокое политическое значение уголовного судопроизводства: выступление на международной научной конференции «Стратегии уголовного судопроизводства», посвященной 160-летней годовщине со дня рождения профессора И.Я. Фойницкого. Режим доступа: http://www.iuaj.net/l_oldmasp/modules. php?go=page&name=Pages&pid=403

[4] См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 24 июля 2001 г. по делу Валашинас против Литвы (жалоба № 44558/98); Постановление Европейского суда по правам человека от 4 февраля 2003 г. по делу Лорсе и другие против Нидерландов (жалоба № 52750/99); Постановление Европейского суда по правам человека от 15 мая 2008 г. по делу Дедовский и другие против Российской Федерации (жалоба Mb 7178/03); Постановление Европейского суда по правам человека от 1 октября 2009 г. по делу Топорков против Российской Федерации (жалоба N° 66688/01); Постановление Европейского Суда по правам человека от 4 ноября 2010 г. по делу Соколов против Российской Федерации (жалоба N° 20364/05).

[5] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П.

[6] См.: Дворянкина Т. С. Уважение чести и достоинства личности как нравственная основа судебного разбирательства. М.: Компания Спутник+, 2007. С. 25.

[7] См.: Крутиков А. Л.. Дикарев И. С.. Бирюкова И. А. Принципы уголовного процесса Российской Федерации: учеб, пособие / под ред. А. П. Кругликова. Волгоград: Волгоградский госуниверситет, 2007. С. 59.

[8] См.: Кореневскии Ю. В. Криминалистика для судебного следствия. С. 167; Сысков В.Л. Доказательственная деятельность суда первой инстанции по уголовным делам. С. 215.

[9] См.: ВасяевА.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе. С. 190—191; Он же. Процессуальный порядок производства освидетельствования в ходе судебного следствия // СПС «Консультант Плюс»; Кузин Е. Б. Совершенствование системы судебных действий следственного характера в целях обеспечения правосудия. С. 141-142.

[10] См.: Сеяедкина Н.А. Судебное следствие в российском уголовном процессе. С. 195.

[11] См.: Кузин Е. Б. Совершенствование системы судебных действий следственного характера в целях обеспечения правосудия. С. 140.

[12] См.: Селедкина Н.А. Судебное следствие в российском уголовном процессе. С. 195.

[13] См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 мая 2003 г. № 78-о03-82 // СПС «Консультант Плюс».

[14] См.: Кузин Е. Б. Совершенствование системы судебных действий следственного характера в целях обеспечения правосудия. С. 140.

[15] См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 16 апреля 2008 г. № 58-007-106 // СПС «Консультант Плюс».

[16] См.: Васяев А. А. Процессуальный порядок производства освидетельствования в ходе судебного следствия // СПС «Консультант Плюс».

[17] См.: Корчагин А. Ю. Судебное разбирательство уголовных дел: понятие, организация, тактика. С. 113.

[18] См., напр.: Белкин Р. С, Белкин А. Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве: методическое пособие. М.: Норма, 1997; Заиияпин Л. А. Судебные действия следственного характера как научная метафора. С. 195-196; Сысков В. Л. Доказательственная деятельность суда первой инстанции по уголовным делам. С. 207—209 и др.

[19] В этой связи необходимо обратить внимание на то, что уголовно-процессуальные кодексы некоторых союзных республик прямо предусматривали возможность проведения экспериментальных приемов судебного познания. Подобные процедуры назывались: «воспроизведение обстановки» (ст. 284 УПК Армянской ССР, ст. 261 УПК Молдавской ССР, ст. 274 УПК Узбекской ССР, ст. 293 УПК Киргизской ССР, ст. 296 УПК Грузинской ССР), «следственный эксперимент» (ст. 254 УПК Эстонской ССР, ст. 292 УПК Латвийской ССР) или «судебный эксперимент» (ст. 298 УПК Туркменской ССР). См.: ЛроцкерЛ. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 138.

[20] См., напр.: Гуковская Н. И. Право суда на производство следственного эксперимента // Советская юстиция. 1958. № 4. С. 35—38; Лроцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 138—144; Белкин Р. С. Эксперимент в следственной, судебной и экспертной практике. М.: Юрид. лит., 1964. С. 110—122; Чеджемов Т. Б. Судебное следствие. С. 74; Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. С. 51—63 и др.

[21] См., напр.: Васильев А. Н., Яблоков Н. П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. М.: Юрид. лит., 1984. С. 44.

[22] См.: Александрова С. А. Судебные действия, осуществляемые судом первой инстанции в уголовном судопроизводстве России: понятие, виды, процессуальный режим. С. 127.

[23] См.: Архив Новосергиевского районного суда Оренбургской области. Уголовное дело № 1-43/14.

[24] См.: Черкасова Н. Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции. С. 124—125.

[25] См.: Плашевская А. А. Собирание судом доказательств при рассмотрении дела по первой инстанции в уголовном процессе России. С. 132.

[26] См.: Сысков В. JJ. Доказательственная деятельность суда первой инстанции по уголовным делам. С. 209.

[27] См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 26 мая 2011г. № 53-011 -26 сп// СПС «Консультант Плюс».

[28] Си.. Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 144.

[29] См.: Сычева О. А. О некоторых вопросах производства следственного эксперимента в судебном заседании // Российский судья. 2007. № 9. С. 19.

[30] См.: Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 141-142.

[31] См.: Кореневский Ю. В. Установление противоречий в доказательствах // Советская юстиция. 1992. №4. С. 8.

[32] См.: Васяев А. А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе. С. 183—184.

[33] См.: Загорский Г. И. Актуальные проблемы судебного разбирательства по уголовным делам. С. 117.

[34] См., напр.: Бозров В. М., Кобяков В.М. Судебное следствие. Вопросы теории и практики. С. 49; Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / под ред. В.М. Лебедева. М.: Норма, 2004. С. 117; Корчагин А. Ю. Судебное разбирательство уголовных дел: понятие, организация, тактика. С. 113. ит.д.

[35] См.: Белкин Р. С, Белкин А. Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве. С. 74.

[36] См.: Архив Фокинского районного суда г. Брянска. Уголовное дело № 1—52/12.

[37] В этой связи необходимо обратить внимание на то, что уголовно-процессуальные кодексы некоторых союзных республик (Украинской ССР, Литовской ССР, Эстонской ССР. Армянской ССР, Киргизской ССР, Узбекской ССР, Туркменской ССР и Молдавской ССР), напротив, прямо предусматривали возможность предъявления для опознания в ходе судебного заседания. См.: Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 81.

[38] См.: Цветков П. П. Предъявление для опознания в советском уголовном процессе. Л.: Ленинградский университет им. А. А. Жданова, 1962. С. 108-109; Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 81—86; Чеджемов Т.Б. Судебное следствие. С. 74; Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. С. 64—73.

[39] См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. С. 297.

См.: Плашевская А. А. Собирание судом доказательств при рассмотрении дела по первой инстанции в уголовном процессе России. С. 135. .

[41] См.: Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. С. 81-82.

[42] См.: Гарин К. П. Значение данных криминалистики при подготовке и проведении судебного следствия//Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 3. М.: ВЮЗИ, 1957. С. 1933.

[43] См.: Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. С. 67—68.

См.: БозровВ. М., Кобяков В. М. Судебное следствие. Вопросы теории и практики. С. 41.

[45] См.: Загорский Г. И. Актуальные проблемы судебного разбирательства по уголовным делам. С. 118.

[46] См.: Корчагин А. Ю. Судебное разбирательство уголовных дел: понятие, организация, тактика. С. 116.

[47] См.: Якимович Ю. К., Пан Д.Т. Судебное производство по УПК Российской Федерации. С. 138.

[48] См.: Плашевская А. А. Собирание судом доказательств при рассмотрении дела по первой инстанции в уголовном процессе России. С. 134.

[49] См.: ВасяевА.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе. С. 188.

[50] См., напр.: БаевМ. О. Теория профессиональной защиты: тактико-этические проблемы. С. 213-214. Селедкина Н. А. Судебное следствие в российском уголовном процессе. С. 179; Сысков В. Л. Доказательственная деятельность суда первой инстанции по уголовным делам. С. 211.

[51] См., напр.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 6 октября 2011 г. J4° 51-011— 87 СП // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2014 г. № 348-П13 // СПС «Консультант Плюс»; Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 25 сентября 2014 г. № 20-АПУ14—31 // СПС «Консультант Плюс» и др.

[52] См.: Черкасова Н. Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции. С. 127.

[53] См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 30 октября 2013 г. № 4 ПАПУ 13— 47 сп // СПС «Консультант Плюс».

[54] См.: Гапанович Н. Н. Опознание в судопроизводстве. С. 105.

[55] См.: ДавлетовЛ.А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации. Особенная часть. С. 144.

[56] См.: Черкасова Н. Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции. С. 136.

[57] См.: ВасяевА.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе. 189.

[58] См.: Российский С. Б. Уголовный процесс. С. 401.

[59] См., напр.: Настольная книга судьи (рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции) / под ред. А. Ф. Горкина, В. В. Куликова, Н. В. Радутной [и др.]. М.: Юрид. лит., 1972. С. 265; Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. С. 65; Баев М. О. Теория профессиональной зашиты: тактико-этические проблемы. С. 215 и др.

[60] См., напр.: Научно-практическое пособие по применению УПК РФ/под ред. В. М. Лебедева. М.: Норма, 2004. С. 119—120; Загорский Г. И., Кауфман М.А., Моисеева Т. Ф. и др.] Судебное разбирательство по уголовным делам о торговле людьми. С. 177; Баев М. О. Теория профессиональной защиты: тактико-этические проблемы. С. 215 идр.

[61] См.: Федеральный закон от 20 марта 2011 г. № 39-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации».