Прием работника на работу осуществляется работодателем и включает несколько стадий, в том числе предъявление документов, заключение трудового договора, прохождение предварительного медицинского осмотра, ознакомление с коллективным договором и локальными нормативными актами, издание приказа.

Как правило, на этапе возникновения трудовых отношений разногласия между потенциальным работником и работодателем, даже если они существуют, разрешаются путем достижения соглашения по тому или иному вопросу либо отказа (одностороннего или взаимного) от заключения трудового договора. Исключение составляет необоснованный отказ в заключении трудового договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 ТК такой отказ запрещается.

По смыслу ч. ч. 2, 3, 4 ст. 64 ТК необоснованным отказом в приеме на работу считается отказ, не основанный на деловых качествах работника, т.е. дискриминационный, связанный с личными либо физическими особенностями кандидата, его политическими или религиозными убеждениями и другими признаками, не имеющими отношения к подлежащей выполнению работе, а также отказ в том случае, когда работник имеет право заключить трудовой договор.

В судебной практике необоснованным признается и отказ в приеме на работу со ссылкой на обстоятельства, которые не существовали на момент решения вопроса о приеме на работу.

Что касается дискриминации при приеме на работу, то это частный случай дискриминации в сфере труда, запрещенной ст. 3 ТК. В качестве критериев дискриминации, как ст. 3, так и ст. 64 ТК, указывают пол, расу, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства. При этом ст. 64 ТК конкретизирует критерий места проживания, включая в него такой аспект, как наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания. Добавим, что это уточнение сделано не без влияния судебной практики, которая в начале 90-х гг. прошлого столетия решительно встала на защиту работников, которым отказывали в приеме на работу по причине отсутствия регистрации в том или другом населенном пункте.

В качестве критерия дискриминации ч. 3 ст. 64 ТК рассматривает и беременность, и наличие у женщины детей.

Вместе с тем по малопонятным причинам в ст. 64 ТК не указываются некоторые критерии дискриминации, упомянутые ст. 3 ТК и, безусловно, являющиеся значимыми и при решении вопроса об оценке правомерности отказа в заключении трудового договора. К ним относятся отношение к религии, политические убеждения, семейное положение, принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям.

Указанные критерии дискриминации также не могут игнорироваться правоприменителями, в том числе судебными органами.

Вслед за ст. 3 ТК, устанавливающей общий запрет дискриминации в трудовых отношениях, ст. 64 ТК подчеркивает решающее значение деловых качеств работника: отказ в заключении трудового договора, если он базируется на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника (за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральным законом), в том числе перечисленных в ч. ч. 2 и 3 ст. 64 ТК, считается необоснованным.

В связи с тем что законодательство не дает определения или хотя бы основных признаков понятия "деловые качества работника", основная нагрузка по выявлению смысла соответствующих положений Трудового кодекса РФ ложится на судебные органы.

Пленум Верховного Суда РФ (п. 10 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г. N 63)) <1> попытался привести описание деловых качеств работника и дать ориентиры для судов, рассматривающих споры о необоснованном отказе в заключении трудового договора.

--------------------------------

<1> БВС. 2007. N 3.

К деловым качествам работника он, в частности, отнес его профессионально-квалификационные характеристики (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации) и личностные качества работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Однако такое разделение деловых качеств, т.е. знаний, навыков, умений, необходимых для выполнения определенной работы, нельзя признать безупречным. Ведь личностные качества работника, т.е. особенности его психоэмоциональной сферы, характера, как правило, не влияют на способность выполнения определенной работы. Если же в силу специфики трудовых обязанностей важно, чтобы претендент на занятие должности (рабочего места) обладал определенными личными качествами, то в этом случае они должны оцениваться не как личностные, а как деловые <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Настольная книга кадровика: юридические аспекты. М., 2005. С. 210.

Наряду с этим нельзя безоговорочно относить к личностным качествам: состояние здоровья (это не особенность психоэмоциональной сферы человека, а характеристика его физиологического и психического состояния), опыт работы и образование (это показатели квалификации работника).

Кроме того, Постановление Пленума, делая попытку определить критерии необоснованного отказа в приеме на работу, допускает смешение двух понятий: деловых качеств работника (свойств, которые присущи претенденту на заключение трудового договора как субъекту трудового права) и требований, которые работодатель вправе предъявлять к нему (в силу предписания закона либо особенностей организации производства или конкретной работы).

И, наконец, последнее, предложенное Пленумом Верховного Суда РФ, общее определение деловых качеств работника как способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств скорее можно отнести к характеристике специальной трудоспособности работника либо его соответствия занимаемой должности (выполняемой работе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Права работодателей в трудовых отношениях / Под ред. А.Ф. Нуртдиновой, Л.А. Чикановой. М.: Эксмо, 2009. С. 100.

Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время суды лишены четких нормативно-правовых ориентиров, поэтому, рассматривая соответствующую категорию споров, они вынуждены самостоятельно оценивать обоснованность отказа в заключении трудового договора в каждом случае. Анализ судебной практики приводит к выводу о многообразии требований, предъявляемых к гражданам, и избираемых критериев, которые позволяют отнести конкретный отказ в приеме на работу к категории необоснованных, хотя дел такой категории в судах немного. Как правило, работодатели не используют явно противоречащих законодательству формулировок отказа в заключении трудового договора, предпочитая ссылаться на отсутствие вакантных должностей (свободных рабочих мест). Например, В. отказали в приеме на работу в медико-санитарную часть Федерального управления медико-биологических и экстремальных проблем при Министерстве здравоохранения РФ на основании отсутствия вакантных должностей врача-хирурга. Соответствующие должности были заняты совместителями, т.е. имелась возможность принять на работу В., уволив лицо, работающее по совместительству, по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК. Такое решение, однако, относится исключительно к правам работодателя, который вправе определять способ заполнения вакансий. Поэтому мировой судья, рассматривая дело по иску В., исследовал вопрос о наличии вакансий в медсанчасти и, придя к выводу об их отсутствии, признал отказ в приеме на работу обоснованным <1>.

--------------------------------

<1> Решение мирового судьи судебного участка N 16 г. Кирово-Чепецк Кировской области от 18 ноября 2004 г. N 2-1258/16 // http://www.oblsud.kirov.ru.

При разрешении подобных дел нельзя не учитывать и того факта, что рассмотрение вопроса о необоснованности отказа в приеме на работу возможно лишь в том случае, когда работодатель публично сделал предложение о заполнении имеющихся у него вакансий (например, путем сообщения о вакансиях в органы службы занятости, помещения объявления в газете, объявления по радио, оглашения во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещения на доске объявлений) (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.). Однако и в этой ситуации у работодателя, как правило, не возникает обязанности заключить трудовой договор с конкретным гражданином. Эту позицию разделяет и Конституционный Суд РФ, который неоднократно обращал внимание в своих решениях на то, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) <1>. В свою очередь Верховный Суд РФ дополнил это утверждение указанием на то, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно при их возникновении (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.). Поэтому в указанном судебном решении специально исследовался вопрос о действиях медико-санитарной части. Было выяснено, что информация об имеющихся вакантных должностях не передавалась в средства массовой информации (газеты и радио), не размещалась на доске объявлений, не направлялась в городской центр занятости населения. При таких обстоятельствах мировой судья правильно пришел к выводу о том, что публичного предложения заключить трудовой договор о выполнении работы по определенной должности данный работодатель не делал. Добавим, что в этой ситуации не возникло и обязанности работодателя рассматривать предложения претендентов, которые хотели бы работать в этой организации.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 января 2002 г. N 3-П, Определения от 4 ноября 2004 г. N 343-О; от 16 января 2007 г. N 160-О-П; от 15 января 2008 г. N 201-О-П // СПС "КонсультантПлюс".

Судам, рассматривающим данную категорию трудовых споров, целесообразно принять во внимание и решение, принятое по делу о признании противоречащей федеральному законодательству ч. 1 ст. 7 Закона Брянской области от 15 декабря 1997 г. N 34-3 "Об охране труда в Брянской области" <1>, имеющее в своей основе отказ М. в приеме на работу врачом-фтизиатром в туберкулезном диспансере. Поскольку отказ в приеме на работу М., врачу-фтизиатру, перенесшему заболевание туберкулезом, был обоснован ссылкой на указанную норму областного закона, истец, не обжалуя необоснованный отказ в приеме на работу, поставил вопрос о соответствии закона Брянской области федеральному законодательству.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 14 ноября 2007 г. N 83-Г07-7 // СПС "КонсультантПлюс".

В основе требований М. лежал тезис о необходимости обеспечить свободный выбор профессии и рода занятий и отнесение заботы о здоровье каждого к сфере личной жизни, в которую работодатель не вправе вмешиваться.

Оставляя в стороне вопрос о соответствии регионального закона требованиям Трудового кодекса РФ, отметим, что ст. 64 ТК в случаях, предусмотренных федеральным законом, допускает отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника. В подавляющем большинстве случаев установление соответствующих правил связано с охраной здоровья работников, поступающих на работу, либо других работников или обслуживаемых граждан. К ним относятся возрастные ограничения при приеме на любую работу (ст. 63 ТК); на отдельные виды работ (ст. ст. 63, 265 ТК); ограничения на применение труда женщин (ст. 253 ТК); запрет приема на работу лиц, которым данная работа противопоказана по состоянию здоровья, либо лиц, которые представляют опасность для окружающих (ст. ст. 69, 213, 298 ТК).

Таким образом, вопреки мнению истца в приведенном деле здоровье граждан, как поступающих на работу, так и уже работающих в соответствующей организации или являющихся получателями каких-либо услуг, в силу ст. 41 Конституции РФ не является безразличным для государства и законодателя.

Кроме охраны здоровья населения к обстоятельствам, допускающим ограничение приема на работу вне связи с деловыми качествами, относятся ограничения, связанные с необходимостью обеспечения безопасности государства. Например, некоторые ограничения установлены для иностранных граждан. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <1> они не вправе:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

- замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации;

- быть членами экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

- быть командирами воздушного судна гражданской авиации;

- быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации (перечень таких объектов и организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755, действующим в ред. от 14 июля 2007 г. N 425) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3995.

Лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу со сведениями, составляющими государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" с изменениями и дополнениями) <3>.

--------------------------------

<3> СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 8220.

Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК). То же касается руководителей, в отношении которых принято решение о дисквалификации (ст. 3.11 КоАП).

Установлены некоторые запреты для занятия педагогической деятельностью (ст. 331 ТК); работой с наркотическими средствами и психотропными веществами (Правила допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утв. Постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 892 (в ред. от 6 февраля 2004 г. N 51)) <1>; профессиональной деятельностью, связанной с источником повышенной опасности (ст. 10 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (с изменениями и дополнениями)) <2> и др.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 3. Ст. 4009.

<2> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.

Однако споров, касающихся подобных ограничений, практически не возникает.

Обращает на себя внимание исследование в ходе судебного разбирательства не только формальных причин отказа в заключении трудового договора, указанных в письменной форме по требованию работника, но и фактических обстоятельств дела. В качестве характерного примера можно привести решение Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 27 марта 2008 г. по апелляционной жалобе на решение мирового судьи судебного участка N 4 по г. Мелеуз и Мелеузовскому району от 5 февраля 2008 г. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 11 февраля 2009 г. // http://vs.bkr.sudrf.ru.

По объявлению в газете о наличии свободных рабочих мест грузчиков в ОАО "Мелеузовский сахарный завод" Х. обратился с заявлением о приеме на работу, прошел медкомиссию и инструктаж по технике безопасности. Однако впоследствии ему было отказано в приеме на работу, поскольку на прежнем месте работы у него сложились конфликтные отношения с руководством. Письменный отказ в приеме на работу был мотивирован заполнением всех штатных вакансий на момент обращения Х.

Мелеузовский районный суд, рассмотрев дело, пришел к выводу о том, что истцу необоснованно отказано в приеме на работу, поскольку рабочие места грузчиков оставались свободными, а истинной причиной отказа послужило наличие конфликта на прежнем месте работы Х.

Рассматривая вопрос о необоснованном отказе в заключении трудового договора, нельзя не коснуться правовых последствий признания отказа работодателя заключить трудовой договор необоснованным. Действующее законодательство не содержит положений, касающихся существа решения суда, который пришел к выводу о необоснованности отказа в приеме на работу. Может ли суд обязать работодателя заключить трудовой договор со дня обращения гражданина, которому было отказано в приеме на работу, либо он должен ограничиться признанием отказа необоснованным и взысканием компенсации причиненного морального вреда? Ответ на этот вопрос, как показывает судебная практика, нельзя отнести к категории очевидных. Так, уже упомянутым решением Мелеузовского районного суда на ОАО "Мелеузовский сахарный завод" возложена обязанность заключить с Х. трудовой договор о выполнении работы грузчика сроком на шесть месяцев. Президиум Верховного суда Республики Башкортостан совершенно правильно отменил указанное решение, однако обоснование, положенное в основу принятого Президиумом постановления от 20 августа 2008 г., вызывает возражения.

Верховный суд Республики Башкортостан отметил, что решение суда об обязании работодателя заключить трудовой договор с истцом будет исполнимо только в том случае, если в резолютивной части будут указаны все существенные условия трудового договора, т.е. решение суда должно содержать условия трудового договора о месте работы, трудовой функции, условиях оплаты труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, другие условия, предусмотренные ст. 57 ТК. С этим утверждением нельзя согласиться и нельзя допустить, чтобы решение судебного органа по существу подменяло собой соглашение сторон. В противном случае свобода трудового договора превратится в фикцию, а основополагающие права сторон трудового правоотношения будут нарушены.

Вместе с тем вывод Верховного суда Республики Башкортостан о необходимости в этом случае восстановления нарушенных прав потенциального работника путем денежной компенсации морального вреда совершенно верен, поскольку в рассматриваемой ситуации у работника не было безусловного права заключить трудовой договор, соответственно, у работодателя не было такой обязанности. Мало того, в период рассмотрения трудового спора на спорное рабочее место мог быть принят другой работник, которого необходимо будет уволить, чтобы принять на работу первого претендента. Таким образом, права вновь принятого на работу (заметим, совершенно законно принятого) будут нарушены: закон не предусматривает ни соответствующего основания прекращения трудового договора в таких случаях, ни гарантий для увольняемого работника.

С учетом указанных обстоятельств суды могут выносить решения, обязывающие работодателя заключить трудовой договор, только в тех случаях, когда работник имел право поступить на работу. При этом определяется лишь дата заключения трудового договора, но не его условия, которые должны быть определены сторонами трудового правоотношения.

В соответствии с действующим законодательством гражданин вправе рассчитывать на заключение трудового договора и получение определенной заработной платы в случаях, когда он:

- приглашен в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64 ТК), эта гарантия действует в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы, причем основание увольнения не имеет принципиального значения <1>;

--------------------------------

<1> Чиканова Л. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. N 10.

- направлен на работу в счет установленной квоты рабочих мест (см., напр., ст. 13 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) <1>; ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) <2>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1915.

<2> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4563.

- избран на должность данного лица (ст. ст. 16, 17 ТК);

- избран по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. ст. 16, 18, 332 ТК).

Соответственно, при отказе в приеме на работу в перечисленных случаях работник вправе ставить вопрос о возмещении неполученной заработной платы. Однако во всех остальных случаях необоснованный отказ в приеме на работу может компенсироваться только возмещением морального вреда. Такой подход находит одобрение и среди специалистов <1>, хотя справедливости ради надо отметить существование и противоположной точки зрения <2>. В связи с этим в юридической литературе высказываются предложения включить в ст. 394 ТК правило, предусматривающее: "В случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации морального вреда, размер которой не может быть менее той суммы, которую он получил бы, выполняя работу, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения, но не более чем за один год" <3>. Однако пока такого рода дополнение не сделано.

--------------------------------

<1> Права работодателей в трудовых отношениях. С. 116 - 117.

<2> Дмитриева И.К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 309.

<3> Чиканова Л. Указ. соч. С. 21.

Наряду с оспариванием необоснованного отказа в заключении трудового договора в последние годы появляются новые виды индивидуальных трудовых споров, связанных с приемом на работу. Это споры об оформлении трудового договора в том случае, когда трудовые отношения возникли на основании фактического допущения к работе, и споры о признании заключенного договора трудовым.

Сложность обеих указанных разновидностей споров заключается главным образом в установлении фактических обстоятельств, дающих основание для вывода о возникновении трудовых отношений. В первом случае это допущение до работы уполномоченным лицом и реальное выполнение трудовой функции. Как правило, к этому добавляются иные обстоятельства, способные затруднить выбор правовых норм, подлежащих применению в конкретном случае. Интересным примером такого спора является дело по иску Р. к ООО "Звенигородская санитарная очистка", рассматривавшееся Звенигородским городским судом 20 мая 2009 г. (правильность решения подтверждена Постановлением Президиума Московского областного суда от 9 декабря 2009 г. N 393) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.mosoblsud.ru

6 октября 2008 г. Р. была принята на работу в ООО "Звенигородская санитарная очистка" на должность диспетчера. Трудовой договор в письменной форме не был заключен, приказ о приеме на работу не издавался, запись о работе в трудовую книжку не была внесена. Такие действия руководство ООО объясняло тем, что Р. на момент устройства на работу была гражданкой Республики Молдова и не имела разрешения на работу в Российской Федерации.

Трудовые отношения фактически продолжались до 2 февраля 2009 г. Несмотря на то что Р. приобрела российское гражданство и неоднократно обращалась к работодателю с просьбой оформить трудовые отношения надлежащим образом, трудовой договор с ней так и не был заключен.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что трудовые отношения между Р. и названным ООО возникли на основании фактического допущения ее к работе (с ведома руководителя организации и по поручению заместителя генерального директора ООО), хотя трудовой договор и не был оформлен в соответствии с законодательством. В суде было установлено и то обстоятельство, что Р. реально выполняла обязанности диспетчера, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в организации, получала заработную плату. Это позволило суду сделать вывод о том, что трудовые отношения возникли и, следовательно, на работодателе лежит обязанность заключить трудовой договор в письменной форме.

Надзорная инстанция, подтвердив правильность решения Звенигородского городского суда, отметила, что нарушение работодателем трудового законодательства при заключении трудового договора с иностранным работником не может служить основанием для отказа в защите трудовых прав этого работника.

Этот совершенно правильный вывод может выступать и в качестве своеобразного категорического императива при разрешении дел о фактическом допущении к работе.

К сожалению, суды не всегда руководствуются таким подходом, внимательно анализируют фактические обстоятельства дела и основывают решения на правильно избранных нормах трудового законодательства. В качестве примера неисполнения работодателем возложенных на него законодательством обязанностей в случае, когда это повлекло отказ в удовлетворении исковых требований работника, можно привести решения судов первой и кассационной инстанций по делу К., приведенные в Обзоре кассационной и надзорной практики рассмотрения гражданских дел районными и мировыми судьями за 2009 год, подготовленном Астраханским областным судом <1>.

--------------------------------

<1> http://oblsud.ast.sudrf.ru

К. обратился в суд с иском, указав, что с 2007 г. работал в ООО "Судоходная компания" сторожем на судне. Трудовой договор с ним не был заключен, однако был заключен договор о полной материальной ответственности. 26 октября 2008 г. его известили об увольнении, однако с приказом не ознакомили. К. считал действия работодателя незаконными, так как он фактически был допущен к работе и выполнял ее на протяжении ряда месяцев. Как суд первой инстанции, так и судебная коллегия по гражданским делам Астраханского областного суда отказали в удовлетворении требований истца. В решении районного суда и определении судебной коллегии было указано, что при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе (ч. 2 ст. 67 ТК), однако истец не представил письменных доказательств, подтверждающих факт нахождения его в трудовых отношениях.

Как представляется, в данной ситуации задачей суда являлось исследование обстоятельств, связанных с фактическим допущением К. к работе, выполнением им трудовых обязанностей, возложением полной материальной ответственности и т.п. Неисполнение же работодателем обязанности оформить трудовой договор в письменной форме не может служить аргументом для отказа в признании возникновения трудовых отношений.

Самой представительной группой споров, связанных с приемом на работу, являются споры о признании заключенного договора трудовым. Количество таких споров в настоящее время увеличивается. Это обусловлено, в первую очередь, стремлением работодателей избежать необходимости предоставлять работнику гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, и заключить договор гражданско-правового характера вместо трудового договора. Сложность такого рода споров заключается в исследовании возникших правовых отношений и определении их правовой природы. Как показывает судебная практика, далеко не всегда суды успешно справляются с этой задачей. Так, при рассмотрении дела М., с которым был заключен гражданско-правовой договор, мировой судья судебного участка N 3 по Орджоникидзевскому району г. Уфы и суд апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что отношения, возникшие между М. и ООО "Компания "Альтернатива", носили гражданско-правовой характер. В основу такого вывода были положены следующие обстоятельства: М., по мнению мирового судьи, сохранял положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, не был связан режимом рабочего времени, самостоятельно определял способы выполнения работы, привлекая к ней по своему усмотрению других лиц; вознаграждение должно было выплачиваться по достижении определенного результата.

Президиум Верховного суда Республики Башкортостан, отменяя определение суда апелляционной инстанции, пришел к противоположным выводам, указав на издание приказа о приеме на работу на должность бригадира, установление сдельно-премиальной системы оплаты труда, определение в приказе существенных условий трудового договора, а также издание приказа об увольнении по собственному желанию <1>.

--------------------------------

<1> http://vs.bkr.sudrf.ru

Как видно из приведенного примера, суды разных инстанций делали акцент на различных аспектах организации трудовой деятельности М., в то время как целью судебного разбирательства является выяснение всех без исключения признаков правовых отношений, существовавших между истцом и ответчиком. При этом, если наличествуют хотя бы некоторые признаки трудовых отношений, исходя из смысла и назначения трудового законодательства вывод должен быть сделан в пользу возникновения (существования) именно этих отношений. В юридической литературе уже высказывались предложения об использовании презумпции существования трудовых отношений, которые заслуживают всемерной поддержки.

В настоящее время суды только определяют подходы к решению проблем, возникающих в связи с рассмотрением указанной категории дел. К определенным "болезням роста" можно отнести и тот факт, что оценка отраслевой принадлежности отношений по поводу использования труда осуществляется иногда весьма формально. Например, при рассмотрении иска Р. о признании существующих отношений трудовыми Дзержинским районным судом г. Санкт-Петербурга был сделан вывод в пользу существования гражданско-правовых отношений, хотя в судебном заседании было установлено, что истица проводила экскурсии по графику, установленному руководителем ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", неоднократно заключала договоры на оказание услуг, которые регламентировали рабочее время (например, со среды по воскресенье с 9.00 до 18.00), должна была проводить экскурсии на основании методических пособий, действующих в организации, работа по организации и проведению экскурсий носила систематический характер, так же как и оплата труда, которая производилась раз в месяц по заранее установленным ставкам. Суд обосновал свое решение такими формальными признаками, как отсутствие в штатном расписании должности экскурсовода, отсутствие в договорах, заключенных истцом, указания на обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и т.п., фактически проигнорировав другие очевидные признаки трудового отношения (выполнение регулярной оплачиваемой работы по определенной специальности, профессии, должности, соблюдение определенного режима труда и отдыха, подчинение работодателю), имевшие место в указанном случае <1>.

--------------------------------

<1> http://www.gs.courts.spb.ru

Попытка обобщения тех признаков, которые суды кладут в основу своих выводов о наличии трудового правоотношения, приводит к выводу о том, что в большинстве случаев (в отличие от приведенного выше решения) учитываются как содержание заключенного договора, так и фактически сложившиеся права и обязанности лица, заключившего гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, поручения). Например, судебная коллегия по гражданским делам Ивановского областного суда, рассматривая кассационную жалобу М., не согласную с решением Шуйского городского суда, отказавшего в удовлетворении иска о признании заключенного с ней договора поручения незаконным и заключении трудового договора, исходила из признаков договора поручения, которым заключенный с М. договор соответствовал не в полной мере. Так, договор поручения предусматривал установление испытания при приеме на работу и режим рабочего времени, что характеризует трудовые, а не гражданско-правовые отношения. Кроме того, было отмечено, что истица регулярно получала заработную плату в зависимости от фактически отработанного времени; из показаний свидетелей ясно, что к ней предъявляли требования о соблюдении режима рабочего времени, которые она не выполняла. Указанные признаки также свидетельствуют в пользу существования между М. и Центральным универмагом трудовых отношений (Определение судебной коллегии по гражданским дела Ивановского областного суда от 21 апреля 2004 г.) <1>.

--------------------------------

<1> http:// www.oblsud.ivanovo.ru/ praktika/ g2004_2.htm

Еще одним примером, иллюстрирующим сложившуюся практику заключения гражданско-правовых договоров вместо трудовых, является решение Ленинского районного суда г. Кирова Кировской области от 16 мая 2005 г. N 2-372 <1>. Анализируя обстоятельства заключения ОАО "РЖД" договоров подряда с З. и условий ее работы, суд установил, что истица по делу при заключении договора была ознакомлена с должностной инструкцией, правилами внутреннего трудового распорядка, режимом труда и отдыха, прошла вводный и первичный инструктаж и медицинское освидетельствование. Ей ежемесячно выдавали график работы, она соблюдала правила внутреннего трудового распорядка и подчинялась начальнику сектора ревизии. Работники, заключившие трудовые договоры, выполняли такую же работу по проведению ревизии пассажирских поездов и вагонов, как З.

--------------------------------

<1> Защита трудовых прав граждан и прав в сфере социального обеспечения в судебной практике / Сост. А.Л. Благодир, И.Л. Дубровина. Киров, 2005. С. 3 - 6.

Суд совершенно правомерно сделал вывод о существовании между ОАО "РЖД" и З. трудовых отношений, которые были оформлены (скрыты) договорами подряда.

В судебной практике встречаются и более сложные случаи, когда выяснение правового характера возникших отношений связано с исследованием организации труда и системы его оплаты у того или иного работодателя. К таким случаям, в частности, можно отнести работу преподавателя вуза на условиях почасовой оплаты. При различных обстоятельствах такая работа может опосредоваться либо трудовым договором, либо гражданско-правовым договором. Зависит это и от занятия штатной должности, и от характера и степени нагрузки, и от ряда иных обстоятельств. Например, М., работавшая в Вятском государственном гуманитарном университете, утверждала, что в период с октября 2004 г. по июль 2005 г. заключила несколько срочных трудовых договоров о преподавании на различных факультетах, которые были досрочно расторгнуты со ссылкой на Гражданский кодекс РФ. Как выяснил Первомайский районный суд г. Кирова, рассматривавший дело о восстановлении на работе, с истицей были заключены договоры возмездного оказания услуг. При этом она была зачислена на штатную должность старшего преподавателя, а договоры содержали указание на начало работы, режим труда и условия его оплаты. Ежемесячно М. отчитывалась о выполнении работы как по преподавательской работе в рамках бюджетного финансирования, так и по внебюджетной деятельности (преподавание в группах студентов, получающих платное образование). При этом оплата производилась в соответствии с ведомостью на получение заработной платы, в которой учитывалась оплата из бюджетных и внебюджетных источников.

Указанные обстоятельства побудили суд признать возникшие отношения трудовыми <1>.

--------------------------------

<1> Защита трудовых прав граждан и прав в сфере социального обеспечения в судебной практике. С. 6 - 14.

Отдельного внимания заслуживает сложившийся в судебной практике судов общей юрисдикции методологический подход, предполагающий сравнение трудовой деятельности лиц, заключивших гражданско-правовой договор, с трудом работников. К примеру, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая надзорную жалобу Д., подчеркнула постоянный характер работы Д., которая на протяжении трех лет работала в качестве рабочего по озеленению (с ней ежемесячно заключали договоры подряда), и провела сравнение условий и организации ее труда с трудовой деятельностью других работников, заключивших трудовые договоры.

Выяснилось, что Д., так же как другие работники, подчинялась определенному графику работы: рабочий день начинался в одно и то же время - в 8.00 и заканчивался в 17.00, обеденный перерыв составлял один час - с 12.00 до 13.00; она получала для работы рабочий инвентарь и средства индивидуальной защиты, для поездки на объекты озеленения пользовалась служебным автобусом, получала направление на медкомиссию и проходила ее в ведомственной поликлинике, проходила инструктаж по технике безопасности. Оплата ее труда осуществлялась на основе учета рабочего времени, а не стоимости овеществленного труда. Указанные условия труда полностью совпадали с условиями, установленными для работников, заключивших трудовые договоры, на основе чего судебная коллегия по гражданским делам сделала вывод о возникновении между Д. и обществом по озеленению трудовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> Определения Верховного Суда Российской Федерации по гражданским, трудовым и социальным делам, 2008: Сб. / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2009. С. 638 - 642.

Наряду с указанными видами споров, связанных с заключением трудового договора, сохраняют свою актуальность дела о правомерности заключения срочного трудового договора. Работодатели по-прежнему отдают им предпочтение, стремясь установить трудовые отношения на определенный срок даже в том случае, когда для этого нет законных оснований. В качестве иллюстрации можно привести дело, рассмотренное судебной коллегией по гражданским делам Ленинградского областного суда 27 апреля 2007 г. (N 33-707) <1>. ОАО "Завод "Ладога" заключило с Д., помощником начальника караула службы безопасности, срочный трудовой договор сроком на один год. Работодатель обосновывал установление трудовых отношений на определенный срок тем обстоятельством, что в момент заключения трудового договора невозможно было определить, сможет ли Д. пройти обучение в школе частных охранников и медицинскую комиссию, а также сдать экзамены для получения лицензии на право занятия охранной деятельностью. Между тем, как справедливо указала судебная коллегия, такого основания для заключения срочного трудового договора Трудовой кодекс РФ не предусматривает; характер же и условия работы, для выполнения которой принимался Д., не обусловливали срочного характера трудовой связи.

--------------------------------

<1> http://oblsud.lo.sudrf.ru

К более сложным случаям надо отнести оценку возможности изменить условие трудового договора о сроке. Например, с Л., главным бухгалтером ОАО "Челнынефтепродукт", был заключен трудовой договор с неопределенным сроком действия. Через три года без объяснения причин ей предложили подписать новый трудовой договор - сроком на один год. Не желая вступать в конфликт с руководством, она подписала срочный трудовой договор (с 1 января 2005 г. по 1 января 2006 г.). Этот договор Л. считала трансформировавшимся в договор с неопределенным сроком действия, поскольку до середины января работала, а работодатель не предупредил ее в установленном законом порядке о прекращении срочного трудового договора. Однако 30 января ей предложили подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, установив его срок с 1 января 2005 г. до 28 апреля 2006 г. С этим Л. не согласилась и обратилась в суд.

Ответчик со ссылкой на ст. 59 ТК утверждал, что в любое время имел право настаивать на заключении срочного трудового договора, поскольку истица относится к особой категории работников, заключение срочного договора с которой допускается законодательством.

С ответчиком согласился Тукаевский районный суд Республики Татарстан, рассмотревший дело по апелляционной жалобе ОАО. Однако надзорная инстанция (Президиум Верховного суда Республики Татарстан) указала, что установление срока трудового договора осуществляется при его заключении на основании предписаний законодательства <1> (заметим, что в действующей редакции Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с главным бухгалтером только по соглашению сторон (ч. 2 ст. 59).

--------------------------------

<1> http://www.tatsud.ru

С таким решением в принципе можно согласиться, если исходить из того, что изменение срока трудового договора в том случае, когда стороны при наличии альтернативы сделали свой выбор в пользу договора с неопределенным сроком действия, недопустимо.