В соответствии с ч. 3 ст. 51 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

За совершение хозяйствующим субъектом нарушения ст. 10, 11 и 16 Закона о защите конкуренции установлена административная ответственность, представляющая собой дифференцированные санкции, включая оборотные штрафы.

Кроме того, ст. 178 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за заключение хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), за неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившимся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок. При этом обязательным признаком таких уголовных преступлений являются последствия в виде причинения данными противоправными деяниями крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечения дохода в крупном размере.

Также согласно ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

В целях применения мер юридической ответственности к правонарушителям антимонопольному органу при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ст. 10, 11 и 16 Закона о защите конкуренции, целесообразно рассчитывать как извлеченный хозяйствующими субъектами доход, полученный в связи с нарушением антимонопольного законодательства, так и причиненный такими противоправными действиями ущерб заинтересованным лицам (иным хозяйствующим субъектам, потребителям) в рамках рассмотрения соответствующих дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы о наличии причиненного ущерба или извлеченного дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в случае их установления подлежат отражению в тексте решения по делу.

Расчет причиненного ущерба и извлеченного дохода следует осуществлять с учетом особенностей и обстоятельств соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, имеющихся в деле доказательств, а также исходя из установленных законодательством РФ определений убытков и дохода.

Под убытками, исходя из содержания ст. 15 ГК РФ, следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следует также учитывать, что согласно п. 10 и 11 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Исходя из содержания ст. 249 НК РФ под доходами следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг), как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручку от реализации имущественных прав, которая устанавливается исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

При этом в соответствии со ст. 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Исходя из приведенного легального определения дохода под доходом хозяйствующего субъекта, извлеченным в результате совершенного нарушения антимонопольного законодательства, следует понимать сумму в виде разницы между фактической выручкой, которую получил хозяйствующий субъект путем нарушения антимонопольного законодательства, и выручкой, которую данный хозяйствующий субъект получил бы при его соблюдении.

Исходя из установленного ГК РФ понятия убытков и специфики соответствующего нарушения антимонопольного законодательства убытки в связи с совершением антиконкурентных действий или заключением антиконкурентных соглашений (согласованных действий) для хозяйствующих субъектов или иных заинтересованных лиц могут быть выражены в том числе в неполучении ожидаемой прибыли (упущенной выгоды) либо в чрезмерных затратах (издержках) на приобретение товаров, например в связи с установлением на них монопольно высокой цены либо в случае установления и поддержания цены на такие товары несколькими хозяйствующими субъектами - конкурентами в рамках картельного соглашения.

Методика расчета убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства, и дохода, полученного хозяйствующим субъектом в результате совершения им такого нарушения, на законодательном уровне не закреплена. В частности, практика так называемых частных исков за нарушения антимонопольного законодательства в отечественном правопорядке недостаточно развита, не выработаны единообразные подходы к определению размеров убытков, подлежащих взысканию <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2012 г. по делу N А40-118546/10-22-1086, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2014 г. по делу N А40-14800/14 и др.

В то же время в зарубежных правопорядках механизмы гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства уже выработаны. Указанное подтверждается актами Еврокомиссии, в том числе Практическим руководством по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями ст. 101 или 102 Договора о функционировании ЕС (Practical guide "Quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the EU") 2010 г., а также принятой в 2014 г. Директивой ЕС по искам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

Так, согласно ст. 3 Директивы ЕС по искам об антимонопольных убытках полное возмещение причиненного вреда должно включать компенсацию реального ущерба (actual loss), компенсацию упущенной выгоды (loss of profit), уплату процентов (interest).

С учетом практики Еврокомиссии, на наш взгляд, установление обстоятельств и расчет убытков могут быть осуществлены с учетом специфики конкретного нарушения антимонопольного законодательства, т.е. предмета антиконкурентного соглашения, к которому привела координация экономической деятельности, в том числе одним из следующих способов:

1) сравнение условий введения в гражданский оборот товаров (например, порядка установления цены) хозяйствующими субъектами, совершившими нарушение антимонопольного законодательства, до, во время и после совершенного правонарушения (при условии, что правонарушение является оконченным);

2) сравнение условий введения в гражданский оборот товаров хозяйствующими субъектами, совершившими нарушение антимонопольного законодательства, с условиями введения в гражданский оборот взаимозаменяемых товаров иными хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке (не являющимися участниками антиконкурентного соглашения или согласованных действий либо не занимающими доминирующее положение на анализируемом товарном рынке) либо товарном рынке, имеющем иные географические границы, но сопоставимом, в частности, по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок.

Данные подходы могут использоваться в зависимости от сущности совершенного нарушения антимонопольного законодательства, имеющихся в материалах дела доказательств, возможности или невозможности установления фактических обстоятельств, необходимых для применения того или иного подхода (например, возможности или невозможности установления сопоставимого товарного рынка).

При этом в рамках расчета ущерба, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства, или дохода, полученного в результате такого нарушения, для определения размера соответствующего дохода или ущерба должны приниматься во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства (например, смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, в частности обязательств по соблюдению установленной продавцом цены перепродажи товара, и т.п.), а также сведения, полученные в результате проведения антимонопольным органом анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке в порядке, установленном Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220.

Например, в случае нарушения хозяйствующими субъектами положений п. 1 ч. 1 ст. 11, п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выраженного в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; в случае нарушения хозяйствующим субъектом положений п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выраженного в злоупотреблении доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены, размер убытков, причиненных хозяйствующим субъектам и иным заинтересованным лицам, в том числе потребителям, а также размер незаконно полученного дохода правонарушителей от указанных действий может быть определен, в частности, следующим образом.

Устанавливается величина переплаты (размера издержек) за приобретенный товар его покупателями, определяемая путем сопоставления цены товара, которая существовала (или могла существовать) на товарном рынке до того момента, когда в отношении товара было заключено антиконкурентное соглашение, либо до ее повышения до рамок монопольно высокой цены, и цены, которая была установлена путем заключения и исполнения антиконкурентного соглашения, или монопольно высокой цены, установленной путем злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

При этом незаконно полученный доход будет определяться исходя из полученной разности цены за товар, установленной хозяйствующими субъектами в результате нарушения соответствующих положений антимонопольного законодательства, с ценой за данный товар, установленной данными хозяйствующими субъектами в условиях конкуренции (отсутствия нарушения антимонопольного законодательства).

В случае нарушения хозяйствующими субъектами п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения картельного соглашения, приводящего к последствиям в виде отказа от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), а также п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выраженного в злоупотреблении доминирующим положением путем экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), размер убытков, причиненных хозяйствующим субъектам и иным заинтересованным лицам, в том числе потребителям, а также размер незаконно полученного дохода правонарушителей от указанных действий может быть определен в том числе следующим образом.

Подлежит установлению упущенная выгода данных хозяйствующих субъектов: она может быть определена как сумма недополученных доходов, которые мог получить данный хозяйствующий субъект в случае заключения договоров с хозяйствующими субъектами, совершившими нарушение антимонопольного законодательства. Так, если отказ в заключении договора, признающийся нарушением антимонопольного законодательства, был дан в отношении готовой продукции, которую лицо, намеревавшееся заключить этот договор, рассчитывало реализовать третьим лицам, упущенная выгода может быть определена как выручка, которую данное лицо предполагало получить в связи с реализацией данных товаров третьим лицам с учетом имеющихся предложений о приобретении таких товаров у данного лица со стороны третьих лиц.

Если отказ от заключения договора, признающийся нарушением антимонопольного законодательства, был дан в отношении продукции, которая подлежит использованию лицом, имевшим намерение заключить договор, в качестве сырья или комплектующего изделия для производства собственной готовой продукции, то упущенная выгода может быть определена как недополученный доход в связи с непоставкой такого сырья или комплектующих изделий, складывающийся из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

При этом незаконно полученный доход хозяйствующих субъектов в связи с совершением данных нарушений антимонопольного законодательства может быть определен, в частности, следующим образом. Определяются количество товара, которое лицо, обращающееся с офертой о заключении договора, желало приобрести у хозяйствующего субъекта, совершившего нарушение антимонопольного законодательства, а также цена, по которой данный товар мог быть приобретен. Таким образом, незаконно полученный доход может быть выражен в выручке, полученной хозяйствующим субъектом, совершившим нарушение антимонопольного законодательства, от реализации товара иным лицам в количестве и по цене, сопоставимых с количеством и ценой товара, который намеревалось приобрести лицо, получившее отказ в заключении договора, что послужило основаниями для признания нарушения антимонопольного законодательства.

В случае нарушения хозяйствующими субъектами п. 4 ст. 16 и п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения с органами власти или злоупотребления доминирующим положением, направленных на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, размер убытков, причиненных хозяйствующим субъектам и иным заинтересованным лицам, в частности потребителям, а также размер незаконно полученного дохода правонарушителей от указанных действий может быть определен в том числе следующим способом.

Устанавливается величина расходов, произведенных хозяйствующим субъектом для целей получения доступа на соответствующий товарный рынок, в том числе связанных с закупкой и вводом в эксплуатацию производственных мощностей, а также материалов (сырья), необходимых для производства соответствующих товаров. Ввиду того что данному хозяйствующему субъекту нарушением антимонопольного законодательства был установлен барьер для доступа на соответствующий товарный рынок, произведенные им затраты, необходимые для осуществления деятельности на товарном рынке, могут быть расценены как ущерб, причиненный лицом, совершившим соответствующее правонарушение.

Упущенная выгода от рассматриваемых нарушений антимонопольного законодательства может быть определена в том числе путем использования результатов анализа соответствующего товарного рынка, проведенного согласно Приказу ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220. Определяются состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке и их рыночные доли, общая выручка всех хозяйствующих субъектов, полученная от реализации товаров (оказания услуг) на товарном рынке. Затем расчету подлежит доля, подлежащая получению хозяйствующим субъектом в случае входа на рынок, на который установлен барьер доступа путем нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, убытками в данном случае может являться сумма выручки, пропорциональная доле, которую мог бы получить хозяйствующий субъект на товарном рынке, по отношению к общей выручке, полученной всеми хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на таком товарном рынке.

При этом незаконно полученный доход хозяйствующих субъектов будет рассчитан в виде суммы выручки, которую мог бы получить хозяйствующий субъект, для доступа которого на рынок был установлен барьер путем совершения нарушения антимонопольного законодательства, пропорциональной доле хозяйствующего субъекта на данном товарном рынке, совершившего это нарушение.

Вместе с тем следует отметить, что, исходя из альтернативности критериев квалификации деяний по ст. 178 УК РФ (наличие крупного (особо крупного) ущерба и (или) незаконно полученного дохода в крупном или особо крупном размере), а также принимая во внимание специфику соответствующих нарушений антимонопольного законодательства при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, на наш взгляд, допускается установление величины незаконно полученного дохода либо причиненных убытков при условии, что определить эти величины в данном случае будет невозможно.