В процессе применения права может возникнуть ситуация, когда невозможно принять решение на основе, существующих юридических норм, поскольку они для данного случая отсутствуют.

Такая ситуация свидетельствует о пробеле в праве (позитивном праве) или законодательстве (в юридической литературе большинство исследователей отождествляет эти понятия).

По мнению академика В. С. Нерсесянца: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений, необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»[1] [2] [3].

В. И. Леушин считает, что пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования .

По мнению А. В. Мелехина: «Пробелы в праве - это те случаи, когда определенные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, оказываются по каким-то причинам не урегулирован-

523

ными нормами права» .

С учетом вышесказанного, можно сделать вывод, что пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретного правоотношения и (или) практического разрешения юридического дела.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует предписание правовой нормы, правом в целом урегулированы через общие нормы права, общие и отраслевые принципы права, через урегулирование аналогичных обстоятельств и т. д., но конкретная правовая норма, необходимая для разрешения возникшей ситуации, отсутствует.

Пробелы в праве могут быть вызваны объективными и субъективными факторами.

Например, к объективным факторам пробелов в праве можно отнести: несогласованность и неэффективность правотворчества, вызванного политическими, социально-экономическими, культурными разногласиями в обществе (например, в период экономического и политического кризиса в России 1990-х гг. после распада СССР); отставание действующего законодательства от постоянного развивающихся общественных отношений (например, в сфере информации, связи, телекоммуникаций, авторских и смежных прав, предпринимательства, местного самоуправления и т. д.); несовершенство парламентских процедур; низкий уровень грамотности, культуры, правового сознания населения страны и др.

Субъективные факторы обусловлены ошибками в работе правотворческих органов: низкий уровень знаний и правовой культуры законодателя; разногласия между правотворческими органами (например, разногласия между депутатами нижней и верхней палат парламента, принадлежащими к различным политическим партиям); ошибки в использовании юридической (правотворческой) техники; коррупция и лоббирование пробельных нормативных правовых актов заинтересованными олигархами, силовыми, бюрократическими, финансово-промышленными структурами и т. д.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего выделяют пробелы по времени появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений.

В зависимости от причин возникновения пробелы в праве подразделяют на объективные и субъективные.

По объему (степени неурегулированности общественных отношений) можно выделить полные и частичные пробелы в праве. Полный пробел в праве свидетельствует о полном отсутствии норм права, необходимых для правового регулирования конкретного общественного отношения, частичный пробел подразумевает, что нормы права оставляют неурегулированными только какие-то стороны (ситуации) правоотношения.

В соответствии со структурой нормы права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

В зависимости от возможности преодоления пробелов в праве они делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые пробелы в праве предусматривают возможность их преодоления за счет других правовых норм действующего законодательства (аналогия закона, субсидиарное применение права) или с помощью общеправовых норм и принципов права (аналогия права). Непреодолимые пробелы в праве преодолеть с помощью аналогии или иных способов нельзя (например, в соответствии с ч. 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии), их можно устранить только в процессе правотворчества.

В юридической литературе встречаются и другие виды пробелов в

праве.

Например, выделяют реальные (действительные) и мнимые пробелы в праве. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его на решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием514.

Некоторые авторы разделяют пробелы в праве на простительные и непростительные пробелы. Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. Непростительные пробелы - это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники[4] [5].

Пробелы в праве, как в случае полной, так и частичной правовой неурегулированности, должны устраняться в процессе правотворчества. К сожалению, в силу сложности правотворческого процесса, его продолжительности по времени, а также системности права, необходимости соблюдения тесного взаимодействия элементов системы права, в силу других объективных и субъективных причин не всегда, получается, оперативно устранить пробел в праве. Однако его можно преодолеть еще в процессе правоприменения.

В юриспруденции традиционно выделяют три способа преодоления пробелов права - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы права, регулирующей сходные общественные отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное общественное отношение;

наличие общей правовой урегулированности данного случая (конкретного правоотношения) нормами соответствующей отрасли права;

существование другой юридической нормы, относящейся к той же отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

В гипотезе аналогичной нормы указаны фактические обстоятельства, схожие с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов в данном случае и позволяет задействовать диспозицию, а при необходимости и санкцию аналогичной нормы права.

Примером аналогии закона может послужить норма ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, которая гласит: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)...». Аналогия закона применяется также и в других отраслях законодательства, например, в семейном и гражданском законодательстве (ст. 5 СК РФ, ст. 6 ГК РФ).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе юридической нормы из другой отрасли права.

Субсидиарное применение права можно рассматривать как разновидность аналогии закона, некоторые авторы (С. С. Алексеев, В. И. Леушин, С. В. Поленина и др.) называют его межотраслевой аналогией закона, но чаще в юридической литературе используется термин

«субсидиарная аналогия».

Субсидиарная аналогия предполагает наличие следующих условий.

отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное правоотношение;

наличие общей правовой урегулированности данного случая нормами права;

существование юридической нормы, относящейся к другой отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

Как и в случае применения аналогии закона в гипотезе аналогичной нормы права указаны схожие фактические обстоятельства, которые и позволяют правоприменителю задействовать диспозицию и санкцию юридической нормы, найденной в другой отрасли права.

Примером субсидиарного применения права может послужить ст.4 Семейного кодекса РФ устанавливающая, что «к названным в статье 2 настоящего Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, исходя из общего смысла и духа законодательства.

Применение аналогии права при решении юридического дела предполагает соблюдение следующих условий:

отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данный случай (правоотношение);

отсутствие аналогичной нормы права;

общую правовую урегулированность данного правоотношения.

Как уже было отмечено, при преодолении пробела в праве и разрешении юридического дела правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов права - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и выполняют регулирующую функцию.

Например, в ст. 5 СК РФ устанавливается, что в случае отсутствия соответствующих норм семейного и (или) гражданского законодательства права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Аналогия права встречается также в гражданском (п. 2 ст. 6 ГК РФ), жилищном (п. 2 ст. 7 ЖК РФ), гражданско-процессуальном (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ) и других отраслях законодательства.

Применение аналогии не допускается в уголовном и административном законодательстве. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления (проступка) без указания его в законе». Это является важной юридической гарантией неприкосновенности личности, в случае возникновения вопроса о привлечении правонарушителей к уголовной или административной ответственности.

Дискуссионным остается вопрос о применении аналогии в процессуальном праве, т. к. в АПК РФ и УПК РФ соответствующие нормы отсутствуют, а соответствующее решение правоприменителя может привести к искажению законодательства, нарушению прав личности или другому правонарушению.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что применение аналогии - это не устранение пробела в праве, так как он продолжает сохраняться. Это его преодоление. Устранение пробела в праве, то есть его полная ликвидация, возможна только в процессе правотворчества.

Юридические коллизии. В процессе правоприменительной деятельности возможны случаи существования не только пробелов в праве, но и противоречий между нормами права, а также между нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, которые в юриспруденции принято называть юридическими коллизиями (от лат. collisio - столкновение противоположных сил, стремлений, интересов).

В литературе по теории государства и права даются различные определения понятия юридической коллизии.

Л. А. Морозова определяет юридические коллизии как «... расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и теже или смежные общественные отношения, а так же противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий»[6].

А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев определяют юридическую коллизию как «... обусловленное объективными и субъективными факторами общественного развития расхождение между нормами права (комплексами правовых норм), между нормами права и актами толкования, направленными на регулирование одних и тех же общественных отношений и порождающее трудности в процессе правореализации, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий»[7] [8].

Ю. А. Тихомиров определяет юридические коллизии как «... противоречие между существующими правовыми актами и правопорядком и притязаниями, действиями по их изменению, признанию

528

или отторжению» .

В юридической литературе ведется дискуссия: юридическая коллизия — это противоречия или конкуренция правовых норм? Основанием для данного спора стал вопрос о коллизиях между общими и специальными нормами права.

Представляется, считать правильным мнение тех исследователей (А. Ф. Черданцев, Н. А. Власенко, Т. Н. Радько и др.), которые полагают, что конкуренция правовых норм - это частный случай (вид) коллизии.

Таким образом, юридическую коллизию можно определить, как выявленное в процессе правоприменительной деятельности противоречие правовых актов, правовые предписания которых направлены на урегулирование однородных общественных отношений.

В научной и учебной литературе по теории государства и права нашли свое отражение следующие виды юридических коллизий:

между нормами права:

темпоральные (несовпадение времени действия);

пространственные (несовпадение территориальных границ действия

норм);

иерархические (противоречие норм различной юридической силы);

содержательные (между общими и специальными нормами);

между нормативными правовыми актами;

споры о компетенции;

правореализационные противоречия (возникают в процессе реализации одного и того же требования права);

между актами толкования;

между юридическими процедурами;

между международной и национальной правовыми системами.

Юридические коллизии безусловно мешают нормальной слаженной

работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством рядовыми гражданами, порождают правовой

529

нигилизм .

Тем не менее, наличие юридических коллизий обусловлено рядом объективных и субъективных причин. К числу объективных причин можно отнести динамизм регулируемых правом общественных отношений, что ведет к противоречивости существующих и возникающих общественных отношений, а соответственно динамизму и противоречивости законодательства. В числе субъективных причин можно назвать недостаточное качество принимаемых нормативно-правовых актов, пробелы в праве, недостатки правотворческого процесса, низкий уровень систематизации законодательства; низкий уровень правовой культуры населения и лиц, осуществляющих правотворчество; бюрократизм и коррупция.

К числу способов разрешения коллизий юридическая практика относит:

принятие нового акта; [9]

отмена старого акта;

внесение изменений и дополнений в действующие акты;

систематизация законодательства;

народное правотворчество (референдумы, собрания, сходы);

судебное рассмотрение;

переговорный процесс, создание согласительных комиссий;

толкование норм права.

В последние годы наибольшее распространение получил такой способ преодоления юридических коллизий как согласительная процедура, предполагающая создание согласительных комиссий между заинтересованными субъектами права. Конституция РФ в ч. 1 ст. 85 закрепляет, что Президент РФ в случае разногласий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ может использовать согласительные процедуры.

Наличие юридических коллизий и разработка согласительных процедур заложили начало формирования нового направления юриспруденции науки - юридической конфликтологии.

В заключение, следует добавить, что устранение коллизий, так же, как и пробелов в праве, возможно только правотворческим путем, изданием соответствующей коллизионной нормы права.

Примером коллизионной нормы может послужить ст. 76 Конституции Российской Федерации, которая устанавливает:

«1. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации.

По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы, и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов.

Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в соответствии с частью четвертой настоящей статьи, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации» . [10]

[1]

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2001. С. 489.

[2] Теория государства и права : учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 244.

[3]

Мелехин А. В. Теория государства и права [Электронный ресурс] : учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009 // СПС «КонсультантПлюс».

[4]

Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. М., 2010. С. 351.

[5]

Общая теория права и государства : учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 1994.

С. 212.

[6] Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. М., 2010. С. 355.

[7] Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Теория государства и права. М., 2005. С. 516.

[8] Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия, власть и порядок // Государство и право.1994. № 1. С. 3.

[9] Власов В. И. Теория государства и права : учебник для высших юридических учебных заведений и факультетов. Ростов н/Д : Феникс, 2002. С. 351.

[10]

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.