Необходимо отметить, что к административной ответственности в качестве должностных лиц хозяйствующих субъектов привлекались как руководители хозяйствующих субъектов - юридических лиц, так и иные должностные лица юридических лиц. От чего же зависело, кто подлежал административной ответственности в сфере защиты конкуренции - руководитель или иное должностное лицо?

Для установления должностных лиц, виновных в совершении административных правонарушений юридическим лицом, необходимо установить, действия (бездействие) какого должностного лица привели к тому, что юридическим лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм.

Именно такая модель административной ответственности должностного лица юридического лица заложена в нормах ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. Для установления подлежащего привлечению к административной ответственности должностного лица необходимо определить причинно-следственную связь нарушения юридическим лицом норм и правил Закона о защите конкуренции с деятельностью (действием или бездействием) конкретного физического лица, обладающего волей и полномочиями, определяющими поведение юридического лица в отношении соблюдения конкретных норм и правил в сфере защиты конкуренции. Причем нарушение конкретных норм и правил может быть обусловлено деятельностью как одного, так и нескольких физических лиц.

Обязательным условием распространения на должностных лиц юридических лиц ответственности как на должностных лиц является исполнение данными лицами определенных полномочий: организационно-распорядительных или административно-хозяйственных.

По смыслу предложения второго примечания к ст. 2.4 КоАП РФ должностные лица хозяйствующих субъектов выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, и в результате исполнения данных функций нарушаются нормы и правила, охраняемые административно-правовыми нормами.

В соответствии с конструкцией нормы ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ к административной ответственности за административное правонарушение, совершенное юридическим лицом, должны быть привлечены как само юридическое лицо, так и должностные лица, виновные в неисполнении юридическим лицом установленных норм и правил.

Н.Г. Салищева обращает внимание на то, что к должностным лицам юридических лиц отнесены работники, полномочные выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, т.е. полномочные совершать в пределах своей компетенции властные действия, имеющие юридически значимые последствия (например, издавать правовые акты, давать обязательные указания, нанимать и увольнять работников, управлять государственным имуществом, распоряжаться денежными средствами) <1>. Далее она указывает на три вида действий властного характера, которые могут быть основанием для привлечения к административной ответственности должностных лиц:

- нарушение своими собственными действиями установленных правил;

- дача подчиненным указаний, идущих вразрез с требованиями этих правил;

- непринятие мер по обеспечению соблюдения правил подчиненными лицами, если обеспечение соблюдения этих правил входит в круг служебных обязанностей должностного лица.

Для обеспечения квалификации административных правонарушений, совершенных должностными лицами, необходимо установить, какие же функции, выполняемые должностными лицами, являются организационно-распорядительными или административно-хозяйственными.

Необходимо отметить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" <1> сформулирована правовая позиция относительно организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на основе судебной практики по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе.

В указанных общественных отношениях организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. А к административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

Как представляется, исходя из определения данных функций и составов нарушения антимонопольного законодательства, а также административных правонарушений в сфере защиты конкуренции, нести административную ответственность в данной сфере могут, как правило, только должностные лица, наделенные организационно-распорядительными функциями.

Должностные лица, наделенные административно-хозяйственными функциями, как правило, не осуществляют действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение правоотношений юридического лица с его контрагентами, а направлены на общественные отношения, формируемые внутри юридического лица. Следовательно, данные должностные лица могут нести ответственность в сфере защиты конкуренции только в случае наделения их специальными полномочиями правовыми актами юридического лица или поручениями его должностных лиц.

Вместе с тем лица, исполняющие административно-хозяйственные функции в юридическом лице, могут участвовать в правоотношениях с антимонопольными органами и нести ответственность, например, за непредставление сведений, информации в антимонопольный орган. Кроме того, должностные лица, наделенные административно-хозяйственными функциями, нередко выполняют функции по организации мер по осуществлению деятельности в сфере контрактной системы государственных и муниципальных закупок, а также закупочной деятельности юридического лица.

Согласно правовой позиции п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" <1> субъектами административных правонарушений в области предпринимательской деятельности исходя из положений, закрепленных в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ, являются совершившие такие правонарушения руководители и иные работники организаций в связи с выполнением ими организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, а также приравненные к ним индивидуальные предприниматели, поскольку гл. 14 КоАП РФ не предусмотрено иное.

В п. 14 данного Постановления Президиума Верховного Суда РФ указывается также на то, что лица, не наделенные организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями, работающие в организации или у индивидуального предпринимателя (например, продавцы, кассиры), также могут быть привлечены к административной ответственности как граждане в связи с совершением ими правонарушений, предусмотренных ст. 14.2, 14.4, 14.7, 14.15 КоАП РФ.

В сфере защиты конкуренции случаи, когда возможно привлечение к административной ответственности лиц, работающих в юридическом лице или у индивидуального предпринимателя, но не наделенных организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями, в нормах Особенной части КоАП РФ специально не установлены.

Согласно ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых административное правонарушение было совершено (ст. 2.4 КоАП РФ), допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц. Такая позиция содержится в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" <1>.

Вместе с тем привлечение и юридического лица, и должностного лица к ответственности за нарушение юридическим лицом норм антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью должностных лиц антимонопольных органов.

Основано данное мнение на норме ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ, согласно которой назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. Равно как и привлечение к административной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. При этом в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо подлежит административной ответственности во всех случаях, когда при наличии возможности соблюдения установленных правил и норм оно не предпринимает всех мер по их соблюдению.

Понятие виновности должностных лиц намного сложнее, и чаще, чем привлечение к административной ответственности юридических лиц, возникают обстоятельства, которые могут привести к освобождению от административной ответственности должностных лиц.

Буквальное прочтение приведенной формулировки, содержащейся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5, приводит некоторых авторов к безосновательному выводу, что решение вопроса о возбуждении дел в отношении должностных лиц хозяйствующего субъекта может оставаться, как правило, "на усмотрение должностного лица соответствующего антимонопольного органа" и представляет "потенциальную возможность для коррупционной составляющей должностному лицу антимонопольного органа, которое может использовать неурегулированность вопроса об обязательности возбуждения дела в отношении должностного лица хозяйствующего субъекта в своих корыстных интересах" <1>.

По мнению В. Мартемьянова, существует неопределенность в виновности конкретного должностного лица хозяйствующего субъекта в сфере защиты конкуренции, и в связи с указанной неопределенностью часто возникают вопросы:

- какое именно должностное лицо является нарушителем;

- можно ли привлечь к ответственности за правонарушения хозяйствующего субъекта несколько должностных лиц, если отдельные действия каждого из них повлекли наступление последствий в виде ограничения, недопущения или устранения конкуренции;

- возможно ли привлечение к административной ответственности генерального директора хозяйствующего субъекта, если нарушение антимонопольного законодательство совершено ответственным должностным лицом при недостаточном уровне контроля со стороны генерального директора.

В. Мартемьянов считает, что расширение круга лиц, которые могут быть привлечены к ответственности, не соответствует целям и принципам действующего законодательства <1> (при этом не указывая, каким), а также считает, что единоличный исполнительный орган хозяйствующего субъекта не всегда должен нести административную ответственность за любое нарушение возглавляемого юридического лица при намерении антимонопольного органа применить наказание в отношении его для обеспечения последующей дисквалификации или применения мер уголовного воздействия. Указанный автор считает, что в целях выяснения истинных причин допущенного хозяйствующим субъектом нарушения антимонопольный орган обязан досконально проанализировать учредительные документы и локальные нормативные акты организации, а также исследовать фактические обстоятельства, свидетельствующие о невыполнении либо ненадлежащем выполнении работниками хозяйствующего субъекта своих должностных обязанностей <2>. Однако автор не указывает, на каком этапе расследования нарушений в сфере защиты конкуренции это необходимо делать сотрудникам антимонопольных органов: в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по гл. 9 Закона о защите конкуренции или при рассмотрении дела об административном правонарушении?

Вместе с тем необходимо отметить, что в методических рекомендациях ФАС России, применяемых антимонопольными органами (письмо от 26 июля 2011 г. N ПС/28762 "О передаче дел об административных правонарушениях на рассмотрение в суды") <1>, должностным лицам антимонопольных органов рекомендуется при составлении протоколов об административных правонарушениях выяснять вопросы, необходимые для определения виновности должностного лица юридического лица:

- является ли лицо, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должностным лицом;

- подтверждается ли учредительными и организационно-распорядительными документами юридического лица и иными документами статус должностного лица: замещает ли лицо определенную должность, позволяющую признать его должностным лицом (при этом подлежат изучению соответствующие распоряжения и приказы и т.д.).

Для того чтобы определить, какое конкретно должностное лицо хозяйствующего субъекта виновно в совершении административного правонарушения в сфере защиты конкуренции, необходимо выяснить, кто в процессе управления юридическим лицом совершил действия, которые привели к невыполнению юридическим лицом норм антимонопольного законодательства.

Ю.В. Трунцевский <1>, рассматривая вопросы соблюдения государственных нормативов и стандартов в деятельности хозяйствующего субъекта, указывает, что наиболее распространенными рисками в сфере осуществления внутреннего контроля являются:

- несоблюдение организацией требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;

- допускаемые правовые ошибки при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);

- нарушения контрагентами актов и договоров.

По его мнению, причинами нарушений нормативов и стандартов являются ошибки персонала, ошибки системные (информационные), форс-мажорные обстоятельства и преступные действия. К внутренним факторам таких нарушений Ю.В. Трунцевский относит несоблюдение требований нормативных правовых актов, несоответствие внутренних документов нормативным правовым актам, неспособность своевременно приводить деятельность и внутренние документы организации в соответствие с изменениями законодательства; неэффективную организацию правовой работы, приводящую к юридическим ошибкам в деятельности вследствие действий служащих или органов управления; нарушение условий договоров; недостаточную проработку правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения финансовых, хозяйственных операций и других сделок <1>.

Н.Г. Салищева считает, что наличие у должностных лиц права совершать действия властного характера предопределяет и особенности их административной ответственности <1>. К административной ответственности должностное лицо может быть привлечено, во-первых, при нарушении своими собственными действиями установленных норм и правил, во-вторых, при даче подчиненным указаний, идущих вразрез с требованиями правил, в-третьих, за непринятие мер по обеспечению соблюдения правил подчиненными лицами, если обеспечение соблюдения этих правил входит в круг служебных обязанностей должностного лица.

При этом можно ввести критерии: 1) соответствия действий должностного лица установленным порядку и правилам; 2) наличия или отсутствия распределения обязанностей со стороны руководителя организации; 3) исполнения или неисполнения функций по надлежащему контролю за осуществлением возложенных на должностных лиц полномочий в соответствии с распределением обязанностей.

Следует отметить, что в 2012 г. в сфере защиты конкуренции в Московском областном управлении ФАС России должностные лица хозяйствующих субъектов привлекались к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на рынке <1>, совершенное в следующих формах:

- в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ - в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке (за исключением субъектов естественной монополии), когда его действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц, при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ (4 случая);

- по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ - в форме злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке хозяйствующим субъектом, являющимся субъектом естественной монополии (31 случай).

В 2012 г. из 35 случаев привлечения к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке хозяйствующим субъектом к административной ответственности в 16 случаях были привлечены к ответственности руководители организаций - юридических лиц, а в 19 случаях - иные должностные лица хозяйствующих субъектов.

Руководители организаций привлекались к административной ответственности за совершение действий, выраженных в нарушении норм антимонопольного законодательства, в 4 случаях из 16.

В остальных случаях должностные лица - руководители юридического лица привлекались к административной ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей по контролю за исполнением действий, которые должны были быть совершены хозяйствующим субъектом в отношении лиц, чьи права и законные интересы были нарушены в результате несоблюдения антимонопольного законодательства.

В одном из случаев, например, единоличный исполнительный орган - руководитель хозяйствующего субъекта был привлечен к административной ответственности за ненадлежащий контроль за выполнением мероприятий по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям. Нарушение антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом заключалось в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей, которое выразилось в ущемлении интересов физических лиц путем невыполнения мероприятий по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств в срок, установленный соответствующими правилами технологического присоединения.

В другом случае руководитель организации был привлечен к административной ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей по контролю за оформлением договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям. При этом нарушение антимонопольного законодательства, а именно злоупотребление доминирующим положением на рынке со стороны хозяйствующего субъекта, выразилось в ущемлении интересов контрагента путем ненаправления проекта договора об осуществлении технологического присоединения.

В 19 случаях из 35 к административной ответственности за злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке привлекались иные должностные лица хозяйствующих субъектов (не являющиеся руководителем организации).

Только в одном случае к административной ответственности за ненадлежащее выполнение обязанностей было привлечено лицо, не являющееся руководителем организации, чьи действия, однако, привели к нарушению антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом. Во всех остальных случаях иные должностные лица хозяйствующих субъектов (не являющиеся руководителем организации) привлекались к административной ответственности в сфере защиты конкуренции за ненадлежащее осуществление должностных обязанностей по контролю за выполнением различных действий, выполнение которых фактически составило объективную сторону административных правонарушений, совершенных хозяйствующим субъектом.

Например, заместитель главного инженера по стратегии и развитию электрической сети электросетевой организации был привлечен к административной ответственности за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей по контролю за порядком и сроками заключения договоров об осуществлении технологического присоединения. При этом нарушение антимонопольного законодательства - злоупотребление доминирующим положением на рынке хозяйствующим субъектом выразилось в ущемлении интересов лица путем нарушения порядка и сроков заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, установленных правилами технологического присоединения.

При этом необходимо отметить, что в каждом конкретном случае должностными лицами антимонопольного органа при рассмотрении дела об административном правонарушении осуществлялось установление конкретного должностного лица хозяйствующего субъекта, виновного в совершении административного правонарушения в сфере защиты конкуренции.

С этой целью исследовались учредительные документы хозяйствующих субъектов, должностные инструкции, приказы о приеме на работу, приказы о распределении обязанностей, выписки из журналов и регистров документов, в которых содержалась информация о прохождении документов (заявок, поручений, проектов договоров, ответов на заявки, запросов антимонопольного органа и т.д.). На основании данных документов устанавливались виновное лицо, событие и состав административного правонарушения.

Таким образом, при возникновении вопроса о должностном лице, осуществлявшем управление в юридическом лице, действиями которых нарушены нормы Закона о защите конкуренции, необходимо руководствоваться также трудовым законодательством, правовыми актами, регламентирующими деятельность определенного вида хозяйствующего субъекта, являющегося юридическим лицом, уставом юридического лица, документами, регламентирующими деятельность юридического лица, в том числе на товарном рынке, где произошло нарушение антимонопольного законодательства.