Интересным с практической точки зрения является вопрос о привлечении к ответственности за заключение антиконкурентных соглашений организаций, пользующихся услугами организаций-консультантов, представителей, действующих на основании гражданско-правовых договоров и доверенностей.

В настоящее время участились случаи, когда организации, в том числе участвующие в конкурентных процедурах по закупке товаров, работ, услуг, действуют не самостоятельно, а через посредников - организации, представляющие их интересы по доверенности, на основании договоров поручения, договоров об оказании консультационных услуг. Такие посредники формально сами готовят и подают заявки, ведут переговоры с другими конкурентами представляемого, непосредственно участвуют в торгах и т.д.

Фактически в данных случаях речь идет о том, что организации - участники товарного рынка - хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке и непосредственно получающие выгоду от заключения антиконкурентных соглашений (представляемые), действуя через посредников-представителей, пытаются избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Представляемые утверждают, что сами они непосредственно никаких действий не совершали, никаких соглашений не заключали, заявок не подавали, в торгах не участвовали. Поэтому возникают трудности как в доказывании их причастности к заключению соглашения и последующем привлечении их к ответственности, так и в привлечении к ответственности посредников-представителей, которые, во-первых, нередко обладают признаками компаний-однодневок, а во-вторых, не являются участниками одного товарного рынка с другими участниками антиконкурентных соглашений.

Полагаем, что данный способ уклонения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства имеет тенденции к расширению и тиражированию. В связи с этим считаем, что при доказывании совершения представляемым действий по заключению антиконкурентного соглашения, его вины, квалификации и привлечении к ответственности необходимо акцентировать внимание на следующем.

Во-первых, в соответствии с нормами гражданского законодательства (ст. 182 ГК РФ) действия поверенного непосредственно создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности представляемого. Представитель действует в интересах представляемого, непосредственным выгодоприобретателем от заключения антиконкурентных соглашений является представляемый. Согласно договорам на представление интересов, оказание консультационных услуг и т.д. представитель действует по заданию и в соответствии с указаниями представляемого (заказчика).

Во-вторых, нет какой-либо принципиальной разницы в том, что действия по заключению антиконкурентных соглашений непосредственно совершаются силами работника, работающего по трудовому договору, или силами организации-представителя, оказывающей услуги по гражданско-правовому договору, в интересах представляемого.

В-третьих, согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, необходимо учесть, что представляемый всегда имеет возможность самостоятельно совершить действия, поручаемые представителю, самостоятельно, по собственному усмотрению, принимает решение о выборе представителя, дает ему поручения и контролирует надлежащее исполнение данных поручений, т.е. всегда имеет возможность для соблюдения правовых норм. Поэтому, передавая свои полномочия представителю, представляемый несет все риски, связанные как с принятием решения о необходимости привлечения представителя, о выборе представителя, так и с законностью действий представителя, надлежащим (т.е. соответствующим законодательству) исполнением поручения представителем.

Данный вывод подтвержден судебной практикой. В Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 марта 2014 г. по делу N А27-7644/2013, "отклоняя доводы о недоказанности вины ОАО "РЖД" с учетом передачи полномочий по рассмотрению вопросов о технологическом присоединении ОАО "Росжелдорпроект" согласно договору поручения, суды на основании норм действующего законодательства, в том числе статей 971, 963 ГК РФ, положений, установленных Правилами N 861, пришли к обоснованному выводу, что наличие договора поручения не является обстоятельством, освобождающим сетевую организацию от ответственности за неисполнение возложенных на нее обязательств, поскольку не исключает возможности ОАО "РЖД" самостоятельно выполнять действия по осуществлению комплекса юридических действий, связанных с технологическим присоединением".

Таким образом, действия организации - участника товарного рынка, непосредственно получающего выгоду от заключения антиконкурентных соглашений (представляемого), подлежат квалификации по ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Действия организации-представителя в зависимости от того, является организация хозяйствующим субъектом, осуществляющим продажу товаров на одном товарном рынке с представляемым, или нет, могут быть квалифицированы соответственно по ч. 1 либо по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.