Сущность проблемы проявляется в фактическом несоответствии системы, формы и содержания запретов, нашедших отражение в Законе о защите конкуренции, системе, форме и содержанию корреспондирующих уголовно-правовых запретов. В сущности, в таком несоответствии нет ничего предосудительного, априори недопустимого или нежелательного, поскольку законодатель при решении этого вопроса может быть ограничен только Конституцией РФ. Каждый случай такого действительного или кажущегося несоответствия заслуживает отдельного исследования. Вместе с тем первое несоответствие, с которым неизбежно сталкивается любой исследователь проблемы, проявляется во внешней "асимметрии" самих запретов.

В Законе о защите конкуренции сформулировано семь общих (базовых) запретов:

1) на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10);

2) ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11);

3) согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1);

4) недобросовестную конкуренцию (ст. 14);

5) ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Банка России (ст. 15);

6) ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти, субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Банка России (ст. 16);

7) совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (ст. 17).

В УК РФ непосредственный уголовно-правовой запрет на нарушения антимонопольного законодательства сформулирован в единственной статье - ст. 178 "Ограничение конкуренции", предусматривающей ответственность в случае наступления определенных в ней последствий (альтернативно или в совокупности) лишь за ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Означает ли это, что нарушение иных запретов, установленных Законом о защите конкуренции, не может ни при каких обстоятельствах влечь уголовной ответственности? Нет, не означает.

Преобладающую часть системы уголовно-правовых запретов на нарушения антимонопольного законодательства составляют положения косвенного характера, т.е. запреты на совершение действий (актов бездействия), типично сопряженных с нарушениями антимонопольного законодательства, запрещаемыми в соответствии с Законом о защите конкуренции. К ним, в частности, относятся:

- нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ);

- причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ);

- воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 УК РФ);

- принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ);

- незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ);

- незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ);

- манипулирование рынком (ст. 185.3 УК РФ);

- злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ);

- коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ);

- злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ);

- нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285.1 УК РФ);

- нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285.2 УК РФ);

- превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ);

- незаконное участие в предпринимательской деятельности, служебный подлог (ст. 292 УК РФ);

- халатность (ст. 293 УК РФ);

- фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной <1> деятельности (ст. 303 УК РФ);

- подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков (ст. 327 УК РФ);

- другие действия.

Однако на практике возбуждение уголовных дел как по ст. 178 УК РФ, так и по совокупности с перечисленными выше статьями УК РФ в связи с нарушением запретов, установленных антимонопольным законодательством, носит единичный характер.

Взаимосвязь последней группы преступлений с нарушениями антимонопольного законодательства в уголовной статистике не фиксируется и может быть выявлена лишь в результате анализа материалов конкретных уголовных дел, которые нужно найти среди сотен тысяч дел. В связи с этим можно с некоторой степенью уверенности утверждать, что статистическая картина антиконкурентной преступности в действительности должна быть больше.

Решение данной проблемы посредством включения признака "то же деяние, сопряженное с нарушением запрета, установленного антимонопольным законодательством" в качестве квалифицирующего признака указанных выше составов преступлений представляется тупиковым, поскольку в конечном счете совершение почти всех соответствующих преступлений, ответственность за которые предусмотрена в УК РФ, может быть сопряжено с нарушением антимонопольных запретов.

Вместе с тем анализ правоприменительной практики антимонопольных органов и органов предварительного расследования позволяет сделать вывод, что один "претендент" на подобное решение все же есть - коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ), который активно применяется как инструмент достижения картельного соглашения при проведении торгов на поставку товара и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.