УК РФ уже предусматривает ответственность за посягательства должностных лиц на общественные отношения в сфере противодействия коррупции. Одно из самых распространенных и латентных должностных преступлений — незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ). Закон определяет его как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. «Для российского управленческого аппарата, независимо от иерархического уровня, — пишет Б. В. Волженкин, — характерны такие проявления коррупции, как: совместительство в коммерческих структурах, подконтрольных государственному или муниципальному служащему или заинтересованных в сотрудничестве с ним; организация коммерческих структур должностными лицами, использующими при этом свой статус, участие в руководстве этими структурами, обеспечение им привилегированного положения...»[1].

Так, к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности привлекался глава районной администрации Г По версии следствия, при активном участии Г. конкурс на выполнение работ по капремонту дорог в рамках регионального проекта «Муниципальные дороги» выиграла фирма, директором которой он был до занятия поста главы района. Акции этого предприятия он передал своему сыну[2].

Содержание предпринимательской деятельности, которая направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, свидетельствует о том, она осуществляется, прежде всего, в частных, а не в публичных интересах. Поэтому занятие предпринимательством несовместимо с осуществлением публичных функций. Опасна не собственно предпринимательская деятельность, осуществляемая чиновником, а возникающий при этом конфликт личных и служебных интересов. «Общественная власть, — писал Б. Н. Чичерин, — вступает лишь тогда, когда происходит столкновение прав, и не иначе как по призыву сторон»[3].

Сложно согласиться с В. И. Зубковой в том, что «с объективной стороны преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, может быть совершено путем учреждения должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или участия в управлении такой организацией»[4]. Н. Муравьева, характеризуя состав преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, пишет о «принятии уставных документов», «формировании уставного капитала», «получении лицензии»[5], но не обращает внимания на основной признак, присущий данному должностному посягательству. Существо общественно опасного поведения здесь состоит в предоставлении организации, учредителем которой выступает виновный или в управлении которой он участвует, льгот и преимуществ или в покровительстве этой организации в иной форме.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией не являются достаточными основаниями для привлечения к уголовной ответственности. Подобные действия, совершенные, например, гражданскими служащими, признаются нарушением п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79 «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[6] и представляют собой должностной проступок. Признаки состава преступления, описанного в ст. 289 УК РФ, будут присутствовать только в том случае, если виновный предоставляет «своей» организации льготы и преимущества или покровительствует ей.

Н. Егорова упрекает авторов УК РФ в непоследовательности. Она обращает внимание на то, что запрет на занятие предпринимательской деятельностью установлен федеральным законодательством для всех государственных и муниципальных служащих. «И те, и другие, — замечает автор, — могут не быть должностными лицами»[7]. Законодатель подвергнут критике несправедливо. Преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, представляет собой нарушение запрета, установленного законодательством о службе, совершаемое при наличии криминообразующих признаков. Общественно опасное поведение здесь состоит не только в предпринимательской деятельности виновного, но и в использовании либо неиспользовании им должностных полномочий в интересах коммерческой организации. Поэтому служащий, не являющийся должностным лицом, совершить данное преступление не может.

Свойство преступления незаконному участию в предпринимательской деятельности придает предоставление коммерческой организации льгот и преимуществ или покровительство в иной форме. Подобное поведение представляет собой реализацию должностных полномочий, противоречит интересам власти и службы. Например, представитель власти не реагирует на налоговые и иного рода правонарушения или укрывает их. Чиновник, обладающий административно-хозяйственными полномочиями, распорядитель бюджетными средствами принимает решения о приобретении у организации, собственником которой он является, по завышенной цене продукции для государственных нужд, оплате оказываемой органам власти услуг. Руководитель государственного или муниципального учреждения, командир соединения или воинской части сдают на льготных условиях в аренду помещения фактически им принадлежащей коммерческой структуре. Очевидно, что государственные и муниципальные служащие, не обладающие подобными и другими должностными полномочиями, не способны непосредственно выполнить объективную сторону исследуемого посягательства.

Как правило, предоставляемые курируемым организациям льготные условия осуществления предпринимательской деятельности и преимущества нарушают права других субъектов экономических отношений. Покровительство со стороны должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов позволяет предпринимателям избегать необходимый контроль, порождает безнаказанность и безответственность. Следствием отсутствия государственного влияния может выступить выпуск недоброкачественной и опасной для здоровья граждан продукции, оказание некачественных услуг, завышение цен, невыполнение налоговых и иных финансовых обязательств. Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что субъект преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, не просто использует предоставленные ему полномочия, а злоупотребляет ими.

Осуществляя экономическую функцию государства в условиях рыночных отношений, решая вопросы материального обеспечения государственного управления, выполняя социальные обязательства, должностные лица выбирают предприятия и организации, которые оказывают необходимые услуги, выступают в качестве подрядчиков и др. В целях предотвращения коррупционных проявлений эти отношения нормативно урегулированы, процедуры четко определены. Их нарушения могут представлять собой соответствующие проступки. Основания привлечения к уголовной ответственности возникают только при наличии криминообразующих признаков. Так, покровительство как признак преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, состоит в совершении конкретных действий, которые входили в служебные полномочия. Представляется, что покровительство организации, в управлении которой должностное лицо участвует, помимо создания необоснованно благоприятного режима их деятельности, может состоять в устранении конкурентов. Причем подобная цель достигается как экономическими, так и административными методами. Важно, чтобы должностное лицо использовало при этом предоставленные ему полномочия.

Н. Егорова полагает, что «правильнее было бы связывать незаконное участие в предпринимательской деятельности с одновременным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства»[8]. Но необходимость фиксирования перечисленных последствий уменьшит и без того небольшое количество случаев применения комментируемой нормы. Противоречие между чрезвычайной распространенностью незаконного участия чиновников в бизнесе и выявленными с надлежащими правовыми последствиями подобными фактами будет только усугубляться. Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, состоит, прежде всего, в подрыве авторитета государства. Объем дискредитации власти здесь зафиксировать сложно, тем более что в этом нет необходимости — он очевиден.

Законодатель совершенно обоснованно не связывает основания ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности с наступлением последствий. Хотя в литературе предпринимаются попытки связать окончание данного посягательства, например, с моментом фактического «незаконного получения организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме»[9]. Но противоречащее интересам государства управленческое решение должностного лица в ситуации, описанной в ст. 289 УК РФ, само по себе достаточно общественно опасно[10]. Поэтому связывать решение вопроса о привлечении коррумпированного чиновника к уголовной ответственности с материализацией юридически предоставленных им незаконных льгот и преимуществ не следует.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, может быть только должностное лицо. Именно предоставление в условиях «конфликта интересов» от имени государства льгот и преимуществ в сфере предпринимательской деятельности характеризует данное посягательство как наиболее яркое проявление коррупции. Субъект, как правило, использует административно-хозяйственные полномочия по распоряжению государственным или муниципальным имуществом, в том числе и недвижимым, распоряжению бюджетными средствами либо властные полномочия, связанные с осуществлением контрольных функций в отношении коммерческих организаций. Управленцы государственных коммерческих организаций также могут использовать свои возможности по распоряжению движимым или недвижимым имуществом, участками территории в интересах «своего» бизнеса. Но в соответствии с действующей редакцией п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ к должностным лицам они не относятся.

«Показателен пример из практики Барабинского районного суда Новосибирской области. Д., работая в должности начальника строительного управления дорожно-строительного треста Западно-Сибирской железной дороги в г. Барабинске, являясь должностным лицом и действуя в пределах своих полномочий, заключил договор с администрацией г. Барабинска на аренду земли для благоустройства торгового рынка. Затраты на благоустройство рынка обошлись для строительного управления в 1 млн 69 тыс. руб. После того как рынок начал действовать и в строительное управление стали поступать денежные средства, Д., оставаясь начальником последнего, зарегистрировался индивидуальным предпринимателем, действуя из корыстных побуждений, переоформил документы по аренде земли, занимаемой рынком, на свое имя, в результате чего стал персонально получать все доходы от торговли на рынке.

Суд не усмотрел в действиях Д. признаков незаконного участия в пред»-» 70

принимательской деятельности».

Суд исправил ошибку следственного органа в определении признаков специального субъекта преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ. Заметим, управленец открытого акционерного общества «Российские железные дороги» не является должностным лицом и согласно обстоятельствам дела вступает с органами местного самоуправления в договорные отношения. В приведенном примере действие начальника строительного управления дорожно-строительного треста Д., с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «По делам о мошенничестве, присвоении и растрате»[11] [12], следовало бы квалифицировать как хищение с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ). На наш взгляд, Д. совершил хищение путем злоупотребления административно-хозяйственными обязанностями в открытом акционерном обществе.

Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» распространяет запрет на занятие предпринимательской деятельностью только на тех, кто обеспечивает исполнение полномочий лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, а также лиц, обеспечивающих деятельность органов государственной власти. Учитывая, «что не существует специального запрещения на занятие предпринимательской деятельностью для должностных лиц государственных и муниципальных учреждений, не относящихся к числу государственных и муниципальных служащих в соответствии с законода- тельством»[13], Б. В. Волженкин не рассматривает их в качестве субъектов незаконного участия в предпринимательской деятельности.

Для ограничительного толкования содержания субъекта незаконного участия в предпринимательской деятельности нет оснований. Во-первых, в соответствии с диспозицией это преступление совершает не государственный или муниципальный служащий, осуществляющий функции должностного лица, а должностное лицо. Во-вторых, бланкетный характер исследуемой нормы объясняется скорее необходимостью обращения к Гражданскому кодексу Российской Федерации, нежели к федеральным законам, регламентирующим деятельность лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации, либо прохождение службы. В-третьих, подобным образом должностных лиц государственных и муниципальных учреждений следовало бы исключить из числа субъектов получения взятки, так как на них также не распространяется содержащийся в п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» запрет на получение подарков от физических и юридических лиц. В-четвертых, возможно, речь должна идти не о толковании ст. 289 УК РФ, а о несовершенстве закона, посвященного гражданской службе. Поэтому следует принять определение правоохранительной службы, данное в ст. 7 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы в Российской Федерации», где сказано, что она осуществляется в государственных органах, службах и учреждениях.

Формулируя признаки субъекта преступлений против функций государства, мы предложили считать должностными лицами управленцев государственных предприятий и организаций, являющихся государственной собственностью. Управление такими организациями в теории рассматривается как одно из направлений осуществления экономической функции государства. Выше мы приводили убедительные примеры, свидетельствующие о распространенности фактов учреждения руководителями государственных унитарных предприятий и акционерных обществ коммерческих организаций для «выкачивания» государственной собственности. Так, «реальная производительность предприятий ОПК, — отметил вице-премьер Д. Рогозин, — составляет от 5 до 8%... Между тем, несмотря на низкую рентабельность головных предприятий, рентабельность смежников превышает 30%... необходимо установить цепочку истинных владельцев частных предприятий ОПК»[14]. Высокий объем ресурсов, направляемых до 2020 г. (более 20 трлн рублей), требует повышенного контроля за расходованием «колоссальных бюджетных средств, которые Родина отрывает от груди», — резюмировал Д. Рогозин. Предлагаемое нами уточнение определения должностного лица позволит признать менеджеров энергетического, оборонно-промышленного комплекса субъектами преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ.

Заметим, что исполнителем преступления, описанного в ст. 310 УК РК «Незаконное участие в предпринимательской деятельности», является не только лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, но и приравненное к нему лицо организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. В соответствии с подп. 4 п. 2 примечания к ст. 307 УК РК таковыми являются «лица, исполняющие управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, в том числе в национальных управляющих холдингах, национальных холдингах, национальных компаниях, национальных институтах развития, акционером которых является государство, их дочерних организациях, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат им, а также юридических лицах, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним организациям» (в ред. Закона Республики Казахстан от 1 февраля 2012 г. № 551-IV)[15].

Установление в России уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности для управленцев государственных предприятий и организаций, составляющих государственную собственность, возможно только в случае введения законодательного запрета на занятие ими иной, помимо основного места работы, предпринимательской деятельностью.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности и получение взятки являются наиболее опасными корыстными коррупционными преступлениями. Нормы, их предусматривающие, можно определить как смежные, содержащие похожие признаки. Отличие состоит в том, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, должностное лицо получает предмет взятки за служебное поведение в пользу других лиц, а при посягательстве, описанном в ст. 289 УК РФ, административный ресурс используется для содействия собственной незаконной предпринимательской деятельности. Преступление, указанное в ст. 289 УК РФ, обладает более высокой латентностью в сравнении с получением взятки. Процесс незаконного обогащения чиновников- предпринимателей сложнее выявить и задокументировать. Это обязывает правоохранительные органы разрабатывать новые методики по их изобличению.

Т. Б. Басова предлагает дополнить ст. 289 УК РФ квалифицированным составом, предусматривающим ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности группой лиц по предварительному сговору[16]. Действительно, совершить данное преступление в одиночку, не вовлекая других лиц, практически невозможно. Незаконность осуществления чиновником предпринимательской деятельности, как правило, осознают сотрудники и другие управленцы предприятия. Они понимают причины наличия выгодных подрядов, контрактов, завышенных цен на услуги, оказываемые коммерческой структурой, фактически возглавляемой чиновником. Между тем нужно помнить, что виновный в совершении преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, предоставляет льготы и преимущества своей организации, покровительствует ей в иной форме, используя именно свои должностные полномочия. Но в любом случае проблема криминализации действий соучастников незаконной предпринимательской деятельности должностного лица, которые часто являются при этом и выгодоприобретателями, достаточно актуальна.

Если говорить о соисполнителях — должностных лицах, то в качестве примера может быть приведен п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ, предусматривающий ответственность за получение взятки группой лиц по предварительному сговору. По смыслу разъяснений, которые дала высшая судебная инстанция[17], соисполнителями здесь могут быть признаны должностные лица, заранее договорившиеся о совершении преступления, при этом каждый из них должен получить хотя бы часть от суммы взятки. Другими словами, видимо, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, соисполнителям преступления, описанного в ст. 290 УК РФ, не обязательно всем совершать действия, которые входят в их служебные полномочия, в пользу взяткодателя. На первый взгляд, таким же образом и при незаконном участии в предпринимательской деятельности соисполнителям достаточно быть должностными лицами и участвовать в деятельности коммерческой организации вопреки запрету, установленному законом. Но существенное различие приведенных ситуаций заключается в том, что при получении взятки как преступление рассматривается уже само получение материальных ценностей, а учреждение должностным лицом коммерческой организации, участие в ее управлении — это только дисциплинарные проступки.

[1] Волженкин Б. В. Коррупция. СПб., 1998. С. 13.

[2] Иванов А., Садыкова Д. Иномарка довела до суда // Рос. газета (Пермский край). 2008. 20 марта. URL: http://www.rg.ru (дата обращения: 13.10.2009).

[3] Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Часть I. М., 1882 (Цит. по: Антология мировой правовой мысли : в 5 т. / рук. науч. проекта Г. Ю. Семигин. Т. V : Россия конец Х1Х-ХХ вв. С. 65).

[4] Курс уголовного права [Электронный ресурс] : в 5 т. / под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М., 2002. Т. 5 : Особенная часть. URL: http://www.garant.ru (дата обращения: 13.10.2008).

[5] Муравьева Н. Незаконное участие в предпринимательской деятельности // Законность. 2008. № 8. С. 52.

[6] Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 31, ст. 3215. С. 6597-6650.

[7] Егорова Н. Ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности // Рос. юстиция. 1998. № 9. С. 10.

[8] Там же.

[9] Курс уголовного права [Электронный ресурс] : в 5 т. / под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комисcарова. Т. 5 : Особенная часть.

[10] Законодатель совершенно необоснованно отнес данное преступление к категории небольшой тяжести.

[11] Цит. по: Муравьева Н. Указ. соч. С. 52.

[12] Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 2. С. 5.

[13] Волженкин Б. В. Служебные преступления. С. 177.

[14] Рогозин подготовит поручение, обязывающее руководителей предприятий ОПК декларировать доходы. URL: http://rus.ruvr.ru/2012/01/17/63991659.html (дата обращения: 01.03.2012).

[15] Уголовный кодекс Республики Казахстан. URL: http://online.zakon.kz/Document/ ?doc_id=1008032&sublink=3070000 (дата обращения: 05.09.2012).

[16] Басова Т. Б. Уголовная ответственность за должностные преступления: проблемы правотворчества и правоприменения в условиях административной реформы : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Владивосток, 2005. С. 17.

[17] Пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (Рос. газета. 2013. 17 июля).