Традиционно общие условия судебного разбирательства определяют как закрепленные в уголовно-процессуальном законе правила, которые (1) устанавливают порядок рассмотрения уголовного дела судом, (2) срабатывают на протяжении всего судебного разбирательства, на каждом его этапе, (3) отражают важнейшие правила производства в этой стадии, направленные на (а) обеспечение справедливого судебного разбирательства, (б) вынесение законного, обоснованного и справедливого решения1.

Принимая во внимание, что порядок судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции по действующему законодательству, за исключением определенных изъятий, аналогичен порядку судебного разбирательства в суде первой инстанции, характерные черты и признаки, присущие общим условиям судебного разбирательства в полной мере реализуются и в стадии апелляционной проверки уголовного дела[1] [2] [3]. Поскольку общие условия того или иного уголовнопроцессуального явления неразрывно взаимосвязаны с системой принципов уголовного судопроизводства, вполне целесообразно проанализировать воплощение

-5

принципов уголовного процесса через общие свойства апелляции .

Принципы уголовного процесса в различной степени реализуются в каждой стадии уголовного судопроизводства. Своеобразным претворением принципов в стадии апелляционного производства и будут являться общие начала апелляционной проверки. При этом мы не рассматриваем в качестве тождественных понятий «принципы уголовного процесса» и «общие условия апелляционного производства». Принципы уголовного судопроизводства являются некими общими основополагающими началами, присущими уголовному процессу в целом, общие же условия выступают в качестве фактической формы выражения принципов, не изменяя и подменяя содержание конкретного принципа.

Ввиду наличия в уголовно-процессуальной доктрине различных подходов к пониманию и определению принципа уголовного судопроизводства, а равно к отнесению к таковым отдельных теоретических и нормативных начал, необходимо определиться с базовой системой отчета, которая нами будет рассматриваться в качестве теоретического базиса. За основу возьмем доктринальную систему принципов, предложенную В.Т. Томиным1. Так, принципы уголовного процесса В.Т. Томин определяет как «мировоззренческую идею максимальной для исследуемого уголовного процесса степени общности, проведенную в совокупности действующих в соответствующем судопроизводстве уголовно-процессуальных норм и практики их применения»[4] [5] [6] [7]. Система принципов уголовного процесса - это совокупность идей, необходимая и достаточная, чтобы идентифицировать соот-

-5

ветствующую уголовно-процессуальную систему как обособленную целостность .

К доктринальным принципам отечественного уголовного судопроизводства относят: принцип законности уголовно-процессуальной деятельности; принцип нравственности уголовного судопроизводства; принцип разделения процессуальных функций; принцип публичности (официальности); принцип процессуальной независимости должностных лиц - участников уголовного процесса; принцип обеспечения законных интересов личности в уголовном процессе; принцип материальной (объективной) истины как единственное основание разрешения уголовного дела; принцип участия народного элемента в уголовном судопроизводстве и обеспечение социального контроля за ним. При этом в качестве положений высокой степени общности, не являющихся принципами уголовного процесса В.Т. Томин выделяет: процессуальную экономию; гласность в уголовном судопроизводстве (гласность уголовного судопроизводства); состязательность в стадии судоговорения (судебного разбирательства); презумпцию невиновности об-

4

виняемого .

С целью введения нравственных начал в уголовное судопроизводство принцип нравственности уголовного судопроизводства определяют также как принцип совести1.

Существующий в законодательной системе принципов принцип осуществления правосудия только судом (ст. 8 УПК РФ) рассматривается в доктринальной системе в качестве составной части, некой идеи, находящей свое проявление в принципе разделения процессуальных функций, однако действующий в специфических условиях стадии судебного разбирательства[8] [9] [10].

В силу существующей тенденции, связанной с уменьшением влияния принципа публичности не только в судебных стадиях уголовного судопроизводства, но и в досудебных стадиях приводит к противоположному эффекту распространения начал диспозитивности. Диспозитивность как один из принципов состязательного уголовного процесса рассматривает А.С. Александров . Заметим также, что есть мнение о том, что диспозитивность не относится к общепроцессуальным принципам уголовного процесса, так как практически не реализуется в стадии досудебного производства по уголовному делу[11]. Возвращаясь к позиции о наделении диспозитивности статусом принципа уголовного процесса, необходимо отметить, что А.С. Александров состязательность не относит к числу таковых, а определяет ее в качестве формы процесса или, иначе говоря, совокупного выражения системы родственных принципов состязательного типа. Диспозитивность же представляет собой равенство прав состязующихся сторон и их свободу в распоряжении своими материальными и процессуальными правами[12].

Как специфический элемент процессуальной самостоятельности судьи в рамках реализации принципа процессуальной независимости должностных лиц - участников уголовного процесса рассматривается судейское усмотрение1.

Согласимся с точкой зрения В.Д. Потапова о том, что для некоторых современных исследователей стало характерно выделение и исследование систем принципов как уголовного процесса в целом, так и принципов отдельных его ста-

дий[13] [14] [15].

В своих рассуждениях еще более углубилась в системе выделения принципов уголовного судопроизводства Т.Г. Бородинова. Данный автор предполагает возможным говорить о принципах отдельных правовых (уголовно- процессуальных) институтов, что позволило ей выявить принципы института пе-

3

ресмотра приговора суда .

И.Б. Михайловская приходит к выводу о том, что отдельные положения уголовно-процессуального закона, хотя и не являющиеся принципами уголовного судопроизводства (отдельной стадии уголовного процесса), могут рассматриваться в качестве неких требований, которые в усеченном формате действуют на отдельных этапах движения уголовного дела[16]. К таковым, вероятнее всего, и необходимо отнести общие условия апелляционного производства.

Обратимся непосредственно к рассмотрению общих свойств апелляционного производства. В уголовно-процессуальной доктрине среди ученых не сложилось единого подхода к определению таковых. Отчасти проблема заключается в используемой терминологии и различном трактовании некоторых понятий (свойства, условия, черты и т.п.). Так, отдельные авторы, говоря об общих чертах или свойствах апелляционного производства, перечисляют признаки апелляции. Устраивать полемику в этой части мы не будем, наша позиция относительно признаков апелляционного производства была высказана в первом параграфе настоящей главы, в данном параграфе обратимся непосредственно к общим началам апелляционной проверки.

Так, выделяют следующие основные черты апелляционного производства: (1) свобода обжалования; (2) наличие особого повода для начала апелляционного производства, облаченного в определенную процессуальную форму, строго регламентированную законом; (3) судом проверяется как законность, так и обоснованность приговора (постановления); (4) наделение суда апелляционной инстанции широкими полномочиями, в том числе по совершению определенных действий, а также исследованию дополнительных материалов; (5) недопустимость рассмотрения апелляционной инстанцией новых требований.1.

Отдельные авторы в число общих свойств апелляционной проверки включают не свободу обжалования, а право апелляционного обжалования и судебные решения, подлежащие апелляционному обжалованию[17] [18]. С нашей точки зрения, такой подход, основанный на подмене понятий «свободы обжалования» и «право апелляционного обжалования» не обоснован. В данном случае нивелируются отдельные элементы, составляющие основу свободы обжалования, и презюмируется лишь право (возможность) на апелляционный пересмотр.

С.И. Беззубов в систему общих свойств апелляционного производства помимо свободы обжалования судебных решений и одновременной проверки, как законности, так и обоснованности решения суда, не вступившего в законную силу включает правовое требование об ограничении пределов апелляционной проверки предметом жалобы (жалоб); запрет на поворот к худшему; инстанционность при подаче апелляционной жалобы; национальный язык, на котором апеллятор вправе подавать апелляционную жалобу[19].

Инстанционность как общее условие апелляционного производства рассматривают также В.Д. Потапов, А.В. Кудрявцева, В.П. Смирнов1. С точки зрения А.В. Кудрявцевой и В.П. Смирнова, как судоустройственное, так и судопроизводственное значение начала институционности заключается в признании вышестоящей судебной инстанции более квалифицированной по отношению к нижестоящей, в том числе по признаку коллегиальности[20] [21] [22]. В то же время указанное положение не согласуется с действующим порядком судоустройства, в случаях, когда суд апелляционной инстанции единолично пересматривает судебное решение, принятое в единоличном составе судом первой инстанции. Реализация начала ин- ституциональности также находит свое воплощение в обеспечении деволютивно- го порядка пересмотра судебных решений, который предполагает функционирование судебных инстанций (первой, апелляционной и кассационной) в различных

-5

звеньях судебной системы .

В перечень общих свойств апелляции, упорядочивающих деятельность суда и сторон в рамках каждого контрольно-проверочного производства, а, следовательно, и апелляционного производства, В.Д. Потапов также включает ревизион- ность исследования вышестоящим судом жалобы (представления), равно как и в целом уголовного дела; обязательность указаний суда апелляционной инстанции для нижестоящей инстанции при возвращении ему уголовного дела[23].

Н.Г. Муратова к общим условиям апелляционного производства относит: состязательность; свободу оценки доказательств судом; тождественность возможностей вышестоящего суда по отношению к суду, вынесшему решение; процессуальную самостоятельность суда1. Между тем, В.Д. Потапов указывает на методологическую неточность приведенного перечня общих условий апелляционного производства, полагая, что в одном ряду общих условий перечислены как «начала и принципы уголовного судопроизводства России», так и «общие условия апелляции как формы проверки состоявшихся судебных решений»[24] [25] [26] [27].

Своеобразный подход к понимаю общих условий апелляционного производства выразили Н.А. Соловьева Н.Т. Тришина, которые в круг основных черт помимо свободы обжалования приговоров, ревизионного начала и запрета преоб-

3

разования к худшему также включают и диспозитивное начало .

В свое время И.Д. Перлов сделал весьма актуальное и для современной апелляции замечание о том, что в такого рода стадии (проверки приговора, не вступившего в законную силу) принципы состязательности, равенства сторон и обеспечения права подсудимого на защиту проявляются в свободе обжалования приговора и в запрете на поворот к худшему; принцип публичности уголовного

4

процесса отражается в ревизионном начале деятельности суда второй инстанции . В советской процессуалистике, проникнутой идеологией публичности, социалистической законности, не принято было признавать принципиальное значение диспозитивности для некоторых производств и институтов.

Между тем, апелляционное рассмотрение дела в наибольшей степени является диспозитивным: стороны здесь самостоятельно распоряжаются своими правами по возбуждению апелляционного производства, сами определяют пределы рассмотрения дела и доказательства, подлежащие исследованию[28]. Такая точка зрения получила достаточно широкое распространение в современной уголовно - процессуальной литературе.

С нашей точки зрения, диспозитивные начала находят свое отражение при проверке законности, обоснованности и справедливости решений суда первой инстанции, не вступивших в законную силу. В стадии апелляционного рассмотрения уголовного дела участники уголовного судопроизводства наделены достаточно широким перечнем субъективных прав, которые допустимо относить к отдельным проявлениям частного начала уголовного судопроизводства1. Как ранее было указано, перечень субъектов, наделенных правом апелляционного обжалования, закреплен в статье 389.1 УПК РФ.

Право апелляционного обжалования решений суда первой инстанции необходимо рассматривать как проявление материальной диспозитивности, так как субъекты диспозитивности в некоторой степени распоряжаются предметом иска[29] [30]. В том числе, лица, подавшие апелляционную жалобу, представление наделены правом до начала заседания суда апелляционной инстанции отозвать поданную жалобу, представление (ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ).

К субъектам диспозитивности в широком смысле будут относиться все лица, наделенные правом апелляционного обжалования, в том числе, и иные лица,

чьи права и законные интересы были нарушены судебным решением, а также го-5

сударственный обвинителя и прокурор .

Сложившаяся практика по обжалованию судебных решений, не вступивших в законную силу, подтверждает, что в отдельных случаях судом слишком широко трактуются нормы законы, а также применяется диспозитивность там, где ее нет и быть не может. В частности, является обязательным участие в судебном заседании субъектов, в отношении которых вынесен обвинительный либо оправдательный приговор, а также судебное решение о прекращении уголовного дела, в тех случаях, когда данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает участие такого лица в судебном заседании необходимым (ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ).

Таким образом, участие осужденного обязательно, если он заявит ходатайство о своем участии в судебном заседании, при этом суд не вправе отказать в таком ходатайстве. Вместе с тем у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные полномочия (удовлетворить или отказать) по решению вопроса участия в судебном заседании осужденного. Иная ситуация возникает в случае, если отсутствует ходатайство осужденного, здесь суд вправе самостоятельно решить вопрос об участии осужденного, если признает участие такого лица в судебном заседании необходимым. Кроме того по смыслу части 3 статьи 389.12 УПК РФ является препятствием для рассмотрения уголовного дела неявка лиц, участие которых в судебном заседании обязательно. Однако на практике суды отказывают в удовлетворении ходатайства осужденного на участие в судебном заседании, а также в случае неявки осужденного, участие которого ранее было признано обязательным, в судебное заседание, не признают таковое препятствием для рассмотрения уголовного дела[31].

Расширению начал диспозитивности, по мнению Н.В. Сидоровой, будет способствовать закрепление в уголовно-процессуальном законе требования об обязательном участии в судебном разбирательстве суда апелляционной инстанции осужденных либо оправданных, в отношении которых жалобы или представление не были поданы, однако судом при рассмотрении уголовного дела установлены обстоятельства, которые затрагивают их интересы, кроме случаев, когда они заявили ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие[32].

Дискреционные начала суда апелляционной инстанции в действующем законодательстве проявляются в части 5 статьи 389.13 УПК РФ. Например, в случае, когда суд установит необходимость повторного допроса ранее допрошенных судом первой инстанции свидетелей и произведет их допрос. При принятии решения суд исходит из положений значимости показаний ранее допрошенных свидетелей для итоговых выводов по делу.

Диспозитивность сторон, участвующих в рассмотрении жалобы, и дискреционность суда взаимно определяют судьбу дела, когда в соответствии с частью 7 статьи 389.13 УПК РФ суд с участием сторон решает вопрос о повторной проверке доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Отметим, что диспозитивные права сторон могут быть ограничены - это предусмотрено отдельными положениями УПК РФ. Так, в частности, срок в течение которого может быть подана апелляционная жалоба не может превышать 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а для осужденных, содержащихся под стражей, со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления. В случае несоблюдения указанного срока, за исключением его восстановления, жалоба, представление оставляются судом без рассмотрения. Также законодателем ограничена возможность самостоятельного обжалования отдельных промежуточных судебных решений до вынесения итогового решения по делу (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

Взгляды научного сообщества по вопросу определения общих условий апелляционного производства разнятся, в настоящее время отсутствует единый подход к определению таковых. Указанное позволяет нам констатировать принадлежность к общим условиям апелляционной проверки свободы обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу и запрета на поворот к худшему, что вполне согласуется с действующей редакцией главы 45.1 УПК РФ. Позволим себе уделить наибольшее внимание в рамках анализа общих условий апелляционного производства непосредственно (1) свободе обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу, и (2) запрету на поворот к худшему.

В качестве гарантии широкой свободы обжалования, отдельные авторы указывают на свободную форму жалобы, которая выражается в отсутствии нормативных предписаний, что для заявителя предполагает возможность ее подачи в «удобоваримой» форме, а также право подачи апелляционной жалобы на родном языке1. Однако О.Н. Палиева, говоря об особом поводе к пересмотру дела - апелляционным жалобе (представлении), напротив, указывает соответствующие требования, определяемые уголовно-процессуальным законом к их форме и содер-

л

жанию . В качестве составных элементов свободы обжалования помимо указанных выделяют: широкий (неограниченный) круг лиц, наделенных правом обжало-

-5

вания судебных решений, не вступивших в законную силу ; широкий круг оснований апелляционного обжалования[33] [34] [35] [36]; широкий круг судебных решений, подлежащих апелляционному пересмотру (итоговые и промежуточные судебные реше- ния)[37]; свобода волеизъявления сторон, выраженная как в потенциальной, так и императивной способности субъектов самостоятельно принимать решение о необходимости апелляционной проверки, а равно способность устранения апелляционного пересмотра путем отзыва подданных апелляционных жалобы (представления)1.

В качестве своеобразного блокиратора рассматривается отдельными авторами требование законодателя к форме и содержанию апелляционных жалобы, представления, закрепленные в частях 1 - 3 статьи 389.6 УПК РФ. Для обеспечения надлежащей реализации широкой свободы обжалования предлагается отдельными авторами предельно минимизировать установленные в уголовно- процессуальном законе требования[38] [39]. Что касается препятствий для начала апелляционного производства, то пробелы, недостатки, имеющиеся в апелляционной жалобе должны быть настолько существенными и неисправимыми, что делают объективно невозможным для суда апелляционной инстанции определить как сам предмет жалобы, так и действительные пределы таковой, или же существует реальная невозможность определения процессуального положения подателя жало- бы[40].

Балансирующая позиция А.А. Юнусова и Н.Н. Мазиной относительно свободы волеизъявления располагается между отсутствием «излишних препятствий к реализации права судебной защиты» и «эффективным препятствием для злоупотребления апелляторами правами широкой свободы обжалования»[41].

Существует и противоположная точка зрения, которой придерживается Ю.А. Ляхов. Он указывает на необходимость ужесточения законодательных требований к содержанию апелляционных жалоб для обеспечения правовой стабильности судебного решения. Для чего необходимо, например, в пункте 4 части 1 статьи 389.6 УПК РФ предусмотреть императив об обязательном аргументировании своей позиции лицом, подающим апелляционную жалобу (представление) с развернутыми доводами, подкрепляющими обоснование нарушений, допущенных судом первой инстанции1.

А.В. Кудрявцева и В.П. Смирнов, не соглашаясь с указанным мнением, полагают, что требования к апелляционным жалобам, представлениям, указанные в статье 389.6 УПК РФ, только ориентируют граждан, участников уголовного судопроизводства на логически последовательное, правильное изложение своих притязаний[42] [43] [44] [45].

По мнению Н.В. Сидоровой свобода обжалования проявляется в отсутствии

-5

ограничения права на подачу жалобы, представления для сторон . С точки зрения Н.А. Колоколова, в статье 389.1 УПК РФ полностью реализован принцип свободы обжалования, кроме того требования ч. 1 ст. 389.6 УПК РФ не ограничивают его

4

действия .

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в полном объеме, т.е. за пределами поданных апелляционных жалоб (представлений), то, по мнению Н.Н. Ковтуна, императивное указание законодателя на обязательность содержания в апелляционных жалобе (представлении) доводов и конкретных оснований отмены или изменения обжалуемых судебных решений ограничивает начала широкой свободы обжалования[46].

В современной модели апелляционного производства запрет на поворот к худшему в первую очередь проявился в нормах, которые содержатся в части 4 статьи 389.8 УПК РФ[47]. Несмотря на неоднократное упоминание в УПК РФ понятия «ухудшение положения подсудимого, осужденного, оправданного» (ч. 2 ст. 252, ч. 5 ст. 321, ч. 3 ст. 339, ч. 4 ст. 389.8, ч. 1 ст. 389.24, ст. 401.6, ч. 5 ст. 401.16 УПК РФ), законодатель не уточняет, какие действия необходимо понимать под ухудшением положения лица, какой критерий оценки лежит в основе таких действий, и в каких ситуациях положение осужденного следует признать ухудшенным.

Некоторые авторы запрет на поворот к худшему относят в разряд правил и говорят о реализации правила запрета поворота к худшему при апелляционном рассмотрении1.

Существует и такая точка зрения, что «запрет на поворот к худшему» рассматривается как один из принципов уголовного судопроизводства[48] [49].

Содержание института недопустимости поворота к худшему (non reformatio in pejus; ne pejus) выражается в запрете ухудшения положения осужденного, оправданного, гражданского ответчика, лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование по отношению к первоначальному приговору, в результате производства проверки судебного решения, инициированной стороной защиты в их интересах.

Не случайно в числе субъектов, на которых распространяется правило non reformatio in pejus, нами был указан гражданский ответчик. Решение судьбы гражданского иска может происходить как в рамках уголовного, так и гражданского судопроизводства. Разрешая уголовное дело, в том числе определяя судьбу гражданского иска, суд руководствуется также и нормами гражданского законодательства. В соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции связан доводами апелляционных жалоб, представлений и возражений относительно жалоб и представлений, однако вправе произвести проверку решения суда первой инстанции в полном объеме (ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ).

Как справедливо отмечает С.И. Беззубов, конструктивное правило о запрете поворота к худшему, выступает гарантом свободы обжалования, несет в себе правозащитный уклон1. Запрет поворота к худшему является также гарантией, обеспечивающей достижение публичных интересов, а именно: чем больше свободно обжалуемых приговоров, тем выше шансы обнаружения и исправления судебных ошибок[50] [51].

Также к законодательной гарантии соблюдения правила о невозможности поворота к худшему можно отнести отсутствие возможности постановки вопроса об ухудшении положения обвиняемого в апелляционных отзывах, поданных за пределами срока обжалования. К.В. Ивасенко установленный в ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ запрет рассматривает как проявление процессуальной конструкции благоприятствования защите (favor defensionis) в суде вышестоящей инстанции и важной гарантией обеспечения института ne pejus[52] [53].

Точка зрения КС РФ по вопросу запрета на поворот к худшему выражена в ряде постановлений и определений. КС РФ считает, что «исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и

4

потерпевших» .

Также Конституционный Суд РФ однозначно выразил свое мнение по изменению обвинения в сторону ухудшения положения осужденного, оправданного. Из совокупности норм УПК РФ, регулирующих порядок производства в суде первой и апелляционной инстанции, можно сделать вывод, что суд апелляционной инстанции вправе возвратить уголовное дело прокурору для изменения (ужесточения - прим. А.Р.) обвинения, что, в свою очередь, «предполагает соблюдение общей процедуры, обеспечивающей право обвиняемого на защиту»[54] [55].

Современный апелляционный порядок проверки судебных решений в существующей в настоящее время редакции исключает возможность суда по принятию самостоятельного решения. В рамках действующих норм суд лишен полномочий по принятию решения об отмене оправдательного приговора и вынесению нового обвинительного приговора без направления дела на новое рассмотрение. Вместе с тем, нами неоднократно указывалось на широкий диапазон полномочий суда по проверке приговора, не вступившего в законную силу. В компетенцию суда входит помимо присущих каждой надзорно-контрольной инстанции инструментов, в том числе и возможность производства полноценного судебного следствия, в рамках которого судом устанавливаются фактические обстоятельства дела. Следовательно, суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор вне зависимости от его вида и принять по делу новое решение, полностью исключающее изначальное. Необходимо также отметить, что в первоначальной редакции главы 45.1 УПК РФ, суду предоставлялись более широкие полномочия и принятие такого решения, входило в его компетенцию.

Нормы международного права, напротив, предусматривают исключения из права каждого на пересмотр его приговора вышестоящей инстанцией и допускают осуждение по рассмотрению апелляции против оправдания лица (п. 2 ст. 2 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

С нашей точки зрения, позиция российского законодателя в большей степени отвечает принципам справедливости и равноправия сторон. В противном случае было бы нарушено право обвиняемого на защиту, так как апелляционный приговор в силу части 2 статьи 390 УПК РФ вступает в силу с момента его провозглашения и может быть обжалован только в порядке, установленном главами 47.1, 48.1, 49 УПК РФ.

Как указывалось выше, суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор или изменить иное судебное решение в сторону ухудшения положения лица, в отношении которого уголовное дело рассмотрено по существу, только при наличии волеизъявления участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения (прокурор, потерпевший, частный обвинитель), выраженного в качестве требования, обращенного к суду апелляционной инстанции, и нашедшего свое воплощение в первоначальных апелляционных жалобе (представлении). Вместе с тем, пределы апелляционной проверки не ограничены доводами, содержащимися в апелляционных отзывах. Суд вправе проверить приговор в отношении всех лиц, даже при отсутствии инициативы со стороны участников уголовного судопроизводства о такой проверке.

Таким образом, при буквальном толковании статьи 389.19 УПК РФ апелляционная инстанция, отменяя оправдательный приговор, изменяя обвинительный приговор в сторону ухудшения, никак не связана доводами апелляционного представления прокурора, апелляционной жалобы потерпевшего, частного обвинителя, оставляя на собственное усмотрение мотивы и основания такого ухудшения положения.

Сглаживает положение пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. № 26, согласно которому суд не вправе выходить за пределы доводов апелляционных жалобы, представления при принятии решения об ухудшении положения осужденного, оправданного.

Однако, как отмечает К.В. Ивасенко, «данное положение (пункт 16 постановления - прим. А.Р.) в большей мере изменяет ст. 389.24 УПК РФ, чем разъясняет порядок ее применения»[56].

Рассматривая вопрос о запрете поворота к худшему в стадии апелляционного производства по уголовному делу, мы обратились к практике Нижегородского областного суда и Владимирского областного суда. Анализ апелляционных приговоров (определений, постановлений) судебной коллегии по уголовных делам Нижегородского и Владимирского областных судов за 2013-2015 годы показал, что судами в большинстве случаев соблюдается запрет об ухудшении положения осужденного, оправданного, однако имеет место ряд решений, которые указывают на обвинительный уклон суда по уголовному делу и содержат конкретные рекомендации по новому рассмотрению уголовного дела в первой инстанции либо расследованию уголовного дела.

При принятии судом решения об отмене приговора и направлении дела на новое разбирательство ему воспрещается предопределять умозаключения нижестоящего суда об основном вопросе уголовного дела, а также обстоятельствах, предусмотренных в части 4 статьи 389.19 УПК РФ.

Иллюстрацией упомянутых нами решений апелляционной инстанции, косвенно способствующих ухудшению положения осужденного (оправданного), может служить приговор по уголовному делу № 22-4470АП, вынесенный Балахнин- ским городским судом Нижегородской области от 30 января 2013 года.

Согласно ему, гр-н К. и гр-н Ш. осуждены за совершение 10 ноября 2011 года грабежа, то есть открытого хищения имущества, принадлежащего гр-ну Б. группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья.

Этим же приговором гр-н Ш. и гр-н Н. осуждены за совершение 1 января 2012 года разбоя, то есть нападения в целях лишения чужого имущества, с применением насилия опасного для жизни, с причинением тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, повлекшем по неосторожности смерть потерпевшего С.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Е. просил приговор суда отменить ввиду нарушения судом норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора, и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда определила приговор Балахнинского городского суда Нижегородской области от 30 января 2013 года в отношении К., Н. и Ш. отменить и уголовное дело возвратить Балахнинскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Кроме того в описательно-мотивировочной части апелляционного определения судебная коллегия наряду с обоснованием принятого решения указала, что «фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, не соответствуют предварительной квалификации содеянного и могут свидетельствовать о наличии в действиях обвиняемых Н. и Ш. признаков более тяжкого преступления...», а также констатирует, что «если при новом рассмотрении дела судом вина К., Н. и Ш. будет доказана, наказание, назначенное каждому из них, следует признать несправедливым вследствие чрезмерной мягкости...» (выделено нами - А.Р.)[57].

Таким образом, анализируя выделенный фрагмент решения суда апелляционной инстанции, мы усматриваем, что суд в апелляционном определении фактически дал указания органам предварительного расследовании и суду первой инстанции по расследованию и рассмотрению данного уголовного дела, что противоречит положению части 4 статьи 389.19 УПК РФ.

Приведенное обстоятельство мы рассматриваем как косвенное влияние суда апелляционной инстанции на изменение приговора в сторону ухудшения положения осужденных.

Также следует отметить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 2 сентября 2013 года по делу № 22-5193АП/13. Приговором Дзержинского городского суда Нижегородской области от 24 мая 2013 года гр-н Д. признан невиновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 105 ч. 1, ст. 167 ч. 2 УК РФ и оправдан по указанному обвинению по основанию, предусмотренному пунктом 2 части второй статьи 302 УПК РФ, - в связи с непричастностью к совершению преступления.

В апелляционном определении судебная коллегия последовательно указала на нарушение судом первой инстанции правил оценки доказательств, изложила выводы по аргументам суда, и, в конечном итоге, отменила оправдательный приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 24 мая 2013 года в отношении Д. и передала уголовное дело на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства. Вместе с тем в отношении гр-на Д. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу[58].

Изложенная выше позиция судебной коллегии Нижегородского областного суда2 недвусмысленного указывает на необходимость постановления по данному уголовному делу обвинительного приговора.

Вместе с тем законодательная формулировка не позволяет правоприменителям определить пределы обращения судебного решения в сторону ухудшения. Так, остается неясным является ли достаточным основанием указание (оговорка) в апелляционных отзывах на изменение положения обвиняемого в сторону ухудшения либо необходима детальная конкретизация и обоснование заявленного требования, которому суд впоследствии дает свою оценку.

Так, судебной коллегией по уголовным делам Владимирского областного суда был изменен приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 9 октября 2014 г. в отношении Е.А.А.

По приговору суда Е.А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств психотропных веществ в крупном размере, не доведенного до конца по независящим от него обстоятельствам и осужден к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без штрафа и без ограничения свободы, который постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

В апелляционном представлении Б.А.А. выражает несогласие с приговором, считая его подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Утверждает, что при наличии установленного судом опасного рецидива в действиях осужденного Е.А.А. не ему может быть наказание в виде условного осуждения.

На основании изложенного просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение ст. 73 УК РФ и об условном осуждении Е.А.А., а меру пресечения изменить, взяв осужденного под стражу в зале суда.

Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по доводам апелляционного представления.

Учитывая наличие у Е.А.А. не снятой и не погашенной в установленном законом порядке судимости по приговору от 10 августа 2011 года за тяжкое преступление к реальному лишению свободы и совершение вновь тяжкого преступления, суд первой инстанции в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ пришел к выводу о наличии в действиях Е.А.А. опасного рецидива.

Согласно требованиям п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном или особо опасном рецидиве.

Таким образом, судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда определа приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 9 октября 2014 года в отношении Е.А.А. изменить.

Исключить из указанного приговора указание о применении положений ст. 73 УК РФ и возложении на Е.А.А. обязанностей.

Отбывание наказания в виде лишения свободы сроком на четыре года Е.А.А. назначить в исправительной колонии строгого режима[59].

Сделаем выводы. Мы исходим из того, что правовые основы апелляционного производства неразрывно взаимосвязаны с системой принципов уголовного судопроизводства.

Ввиду различных подходов к пониманию принципов уголовного судопроизводства возможны различные теоретические построения на этот счет. Нами сделан выбор в пользу доктринальной системы принципов, предложенной В.Т. Томиным. Ее мы считаем правильным положить в основу системы общих свойств апелляции.

Поскольку порядок производства по уголовному делу в суде апелляционной инстанции аналогичен порядку судебного разбирательства в суде первой инстанции следует встроить общие условия судебного разбирательства в содержание общих свойств апелляционного производства.

На наш взгляд, неприемлем подход, основанный на подмене понятий «свободы обжалования» и «право апелляционного обжалования». По мнению диссертанта, тем самым нивелируются отдельные элементы, составляющие основу свободы обжалования, и презюмируется лишь право (возможность) на апелляционный пересмотр.

Диспозитивное начало в полной мере находит свое проявление в уголовнопроцессуальном институте апелляции. Проявлением материальной диспозитивности следует считать право апелляционного обжалования решений суда первой инстанции, так как апеллянты, будучи субъектами диспозитивности, обладают свободой распоряжения своим правом, как на подачу жалобы, так и на определение ее предмета и пределов. К субъектам диспозитивности следует относить всех участников, наделенных правом апелляционного обжалования, в том числе, и иных лиц, чьи права и законные интересы были нарушены судебным решением, а также государственного обвинителя и прокурора. Диспозитивность сторон, участвующих в рассмотрении жалобы, и дискреционность суда взаимно определяют судьбу дела, когда в соответствии с частью 7 статьи 389.13 УПК РФ суд с участием сторон решает вопрос о повторной проверке доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Данные эмпирических изысканий позволяют заключить, что законодательное требование, содержащееся в части 3 статьи 389.12 УПК РФ относительно явки в судебное заседание некоторых участников, не всегда является препятствием для рассмотрения уголовного дела. На практике суды отказывают в удовлетворении ходатайства осужденного на участие в судебном заседании, а также в случае неявки осужденного, участие которого ранее было признано обязательным, в судебное заседание, не признают таковое препятствием для рассмотрения уголовного дела.

Нормы международного права, напротив, предусматривают исключения из права каждого на пересмотр его приговора вышестоящей инстанцией и допускают осуждение по рассмотрению апелляции против оправдания лица. Позиция российского законодателя в большей степени по сравнению с международноправовым стандартом, закрепленным в пункте 2 статьи 2 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, отвечает принципам справедливости и равноправия сторон. В противном случае было бы нарушено право обвиняемого на защиту, так как апелляционный приговор вступает в силу с момента его провозглашения и может быть обжалован только в порядке, установленном главами 47.1, 48.1, 49 УПК РФ.

[1] См., напр., Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник / отв. ред. П.А. Лупинская, 2-е изд., перераб. и доп. М. : Норма : ИНФРА-М, 2011. С. 642.

Необходимо оговориться об используемой в настоящем параграфе терминологии. Мы разделяем позицию С.И. Беззубова, который полагает, что семантические различия в общем контексте не меняют сущности и содержания терминов «свойства», «условия», начала» и т.д. Таким образом, нами указанные понятия используются как синонимичные. См. об этом: Беззубов С.И. Указ. соч. С. 46-48.

[3] Как указывает В.Т. Томин, общие условия являются элементом механизма воздействия принципов на уголовно-процессуальную деятельность. См. об этом: Томин В.Т. Принципы отечественного уголовного процесса как отрасли государственной деятельности: понятие, значение и система; доктринальные подходы и законодательство : лекция-монография. Н.Новгород, 2007. С. 32.

[4] См.: Томин В.Т. Указ. соч. С. 30-34.

[5] См.: Там же. С. 32.

[6] См.: Там же. С. 34.

[7] См: Там же. С. 37-68.

[8] См.: Агутин А.В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании : монография / под науч. ред. В.Т. Томина. М., 2004. С. 353-374.

См.: Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 219-220.

[10]

См.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н.Новгород : Нижегородский юридический институт МВД РФ, 1997. С. 138-139.

[11] См.: Пономаренко С.С. Диспозитивные начала в уголовном судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2002. С. 50.

[12] См.: Александров А.С. Принципы уголовного судопроизводства // Правоведение. 2003. № 5. С. 162-175.

[13] См.: Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 223.

[14] См.: Потапов В.Д. К вопросу о разграничении общих и судоустройственных принципов уголовного судопроизводства // Пробелы в российском законодательстве. 2015. № 6. С. 147149.

[15] См.: Бородинова Т.Г. Указ. соч. С. 112-113.

[16] См.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 118.

[17] См.: Рыжаков А.П. Краткий курс уголовного процесса : учебное пособие. М., 2001. С. 227228.

См., напр.: Уголовный процесс : учебник для вузов / под ред. В.П. Божьева. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство Юрайт, 2014. С. 424-429.

[19] См.: Беззубов С.И. Указ. соч. С. 79.

[20] См.: Потапов В.Д. Основные начала проверки судебных решений в контрольно-проверочных стадиях и производствах уголовного судопроизводства России: монография / под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки Российской Федерации О.А. Зайцева. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 41-42; Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Инстанционность как общее условие апелляционного производства в уголовном процессе России // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2015. Т. 15. № 1. С. 33-40.

[21] См.: Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Указ. соч. С. 33.

См., напр., Потапов В.Д. Указ. соч. С. 35.

[23] См.: Там же. С. 52.

[24] См.: Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики / под ред. Н.В. Бахарева. Казань : КГУ, 2004. С. 200.

[25] См.: Потапов В.Д. Указ. соч. С. 41-42.

[26] См.: Соловьева Н.А., Тришина Н.Т. Указ. соч. С. 47.

[27] См.: Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе. М.: Изд-во Юридическая литература, 1968. С. 157.

[28] См.: Уголовно-процессуальное право. Актуальные проблемы теории и практики : учебник для магистров / под ред. В.А. Лазаревой, А.А. Тарасова. М. : Издательство Юрайт, 2012. С. 393.

[29] См.: Штоль Д.С. Диспозитивность и ее отдельные проявления в уголовном процессе Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2009. С. 101.

[30] См.: Там же. С. 102.

По поводу субъектов диспозитивности мы разделяем позицию А.С. Александрова, который к их числу относит и прокурора.

См. об этом: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе : монография. Н. Новгород, 1997. С. 97-99.

[31] См.: Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 13.08.2014 на апелляционное постановление судьи Пильнинского районного суда Нижегородской области от 28.05.2014; Постановление Московского городского суда от 18.03.2014 № 4у/5-0621/14; Постановление Президиума Верховного суда Республики Бурятия от 21.02.2014 на апелляционное постановление Верховного суда Республики Бурятия от 14.11.2013; Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 12.02.2014 по делу № 44у31/13; Постановление Президиума Волгоградского областного суда от 18.12.2013 № 44У- 6/2014; Постановление Президиума Верховного суда Республики Татарстан от 11.12.2013 по делу № 44-у-549 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 12.11.2014).

[32] См.: Сидорова Н.В. Апелляция в системе производств в суде второй инстанции в уголовном процессе России. Томск: Издательство НТЛ, 2006. С. 140.

[33] См., наир.: Смирнов В.П., Кудрявцева А.В. Широта и свобода обжалования как общее условие апелляционного производства в уголовном процессе России // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2013. Т. 13. С. 28.

[34] См.: Палиева О.Н. Апелляционное производство в уголовном процессе России : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., С. 11.

[35] См.: Смирнов В.П., Кудрявцева А.В. Указ. соч. С. 28; Потапов В.Д. Указ. соч. С. 77-78; Юнусов А.А., Мазина Н.Н. Свобода обжалования в апелляционном порядке решений суда // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 2 (34). С. 212; Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 30.03.2016).

[36] См.: Смирнов В.П., Кудрявцева А.В. Указ. соч. С. 28; Курс уголовного процесса /

А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 30.03.2016).

[37] См.: Смирнов В.П., Кудрявцева А.В. Указ. соч. С. 28; Потапов В.Д. Указ. соч. С. 77-78; Юнусов А.А., Мазина Н.Н. Указ. соч. С. 212; Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 30.03.2016).

[38] См.: Смирнов В.П., Кудрявцева А.В. Указ. соч. С. 28; Потапов В.Д. Указ. соч. С. 77-78; Юнусов А.А., Мазина Н.Н. Указ. соч. С. 212.

См.: Волколуп О.В. Система уголовного судопроизводства и проблемы ее совершенствования. С.-Петербург, 2003. С. 187.; Крюков В.Ф. Прокурор в стадии апелляционного пересмотра уголовных дел: процессуальные и организационные аспекты // Российская юстиция. 2010. № 12. С. 28; Победкин А.В. Апелляционное производство в уголовном процессе России: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 3. С. 49; Юнусов А.А., Мазина Н.Н. Указ. соч. С. 214.

[40] Потапов В.Д. Указ. соч. С. 97.

[41] Юнусов А.А., Мазина Н.Н. Указ. соч. С. 213-214.

[42] См.: Ляхов Ю.А. Введение апелляции в уголовном судопроизводстве России - усиление

гарантий правосудия // Российская юстиция. 2011. № 10. С. 24.

[43]

См.: Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Апелляционное производство в уголовном процессе России : монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 28.

о

См.: Сидорова Н.В. Указ. соч. С. 29.

[45] См.: Колоколов Н.А. Апелляция: общая характеристика // Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / под общ. ред. Н.А. Колоколова. М.: Издательство «Юрист», 2011. С. 64, 65.

[46] См.: Ковтун Н.Н. Апелляция, кассация, надзор: анализ содержания // Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / под общ. ред. Н.А. Колоколова. М.: Издательство «Юрист», 2011. С. 85.

[47] В предыдущей редакции - часть 4 статьи 359 УПК РФ.

[48] Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда РФ по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / под ред.

В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 12.10.2015).

[49] См., напр.: Лазарева Л.И. Принцип недопустимости поворота к худшему // Правоведение. 1977. № 2. С. 101-104; Беззубов С.И. Производство по уголовному делу в апелляционном суде: проблемы теории, нормативного регулирования и правоприменительной практики : дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 60; Палиева О.Н. Апелляционное производство в уголовном процессе России : дис. ... канд. юрид. наук. М, 2005. С. 78.

[50] См.: Беззубов С.И. Указ. соч. С. 60.

[51]См.: Петрухин И.Л. Запрет поворота к худшему в российском уголовном процессе // Государство и право. 2006. № 3. С. 46.

[52] См.: Ивасенко К.В. Пределы прав вышестоящих инстанций при проверке судебных решений в апелляционном, кассационном и надзорном производствах : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.

С. 157.

[53] По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 342, 371, 373, 378, 379, 380 и 382 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, статьи 41 Уголовного кодекса РСФСР и статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан : постановление

Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г. № 13-П // СПС «Консультант плюс» (дата обращения: 12.03.2015).

[55] Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Клята Юрия Яковлевича на нарушение его конституционных прав статьей 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2015 г. № 129-О // СПС «Консультант плюс» (дата обращения: 12.03.2016).

[56] Ивасенко К.В. Указ. соч. С. 178.

[57] Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 21 августа 2013 года по делу № 22-4470АП // Архив Нижегородского областного суда.

[58] См.: Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 2 сентября 2013 года по делу № 22-5193АП/13 // Архив Нижегородского областного суда.

Аналогичная позиция нашла место еще в одном судебном решении: Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 14 января 2015 г. № 19-5226АП (по вопросу отмены приговора и направлении дела прокурору) // Архив Нижегородского областного суда.

[59] Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 4 декабря 2014 г. по делу № 22-3075/2014г. // Архив Владимирского областного суда