В результате принятия Федеральных законов от 2 марта 2016 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"[1] и N 47-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"[2] приказное производство появилось в арбитражном процессе. В гражданском процессе появились новые основания для выдачи судебного приказа, а также предусмотрено, что суд (в данном случае - мировой судья) возвращает исковое заявление, если заявленные требования подлежат рассмотрению в порядке приказного производства.

Вместе с тем на сегодняшний день ни в российской теории права, ни в законодательстве не сложилось ясного представления по взаимосвязанным вопросам о том: 1) присутствует ли в приказном производстве спор о праве; 2) и если в данных делах его наличие принципиально исключено, то по каким критериям мировой судья (а теперь и судьи арбитражных судов) должен устанавливать его наличие или отсутствие.

Ответы на данные вопросы представляют не сугубо теоретический интерес. Они имеют и существенное практическое значение, так как п. 3 ст. 125 ГПК РФ предусматривает, что судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа в случае, если из заявления и представленных документов усматривается наличие спора о праве, а п. 5 ст. 229.4 АПК РФ[3] - что в этом случае арбитражный суд возвращает заявление о выдаче судебного приказа.

В первые годы появления в современном российском процессуальном законодательстве положений о приказном производстве было принято считать, что в рамках данного производства отсутствует спор о праве (или, по крайней мере, в нем нет ярко выраженного спора о праве)[4]. Мнение, согласно которому требования, по которым выдается судебный приказ, носят бесспорный характер, выражено в Определении Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 785-О-О[5]. Со временем же стало появляться все больше обоснованных сомнений относительно бесспорности данных требований[6].

Подобные сомнения абсолютно закономерны. Их можно объяснить тем, что вплоть до сегодняшнего дня в теории так и не сложилось единого понимания того, что собственно представляет собой спор о праве. Это довольно сложная категория, которой не только не дано единого определения, но и не нашлось единообразного ответа на вопрос об отраслевой принадлежности данной категории (материально-правовая она или процессуальная и, соответственно, частно-правовая или публичная), а также не достигнуто единообразия по многим более частным его составляющим[7]. Не ставя перед собой цели сформулировать собственное понятие спора о праве, отметим лишь то, что, несмотря на обозначенные сложности, уже многие годы процессуальное законодательство довольно эффективно пользуется достижениями теории, вкладывая в понятие спора о праве различное, но при этом вполне понятное для правоприменителя содержание.

Так, наличие спора о праве как основание для оставления без рассмотрения заявления, с которым заявитель обратился в порядке особого производства (ст. 263 ГПК РФ), и как основание для оставления без рассмотрения заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение в арбитражном процессе (п. 3 ч. 1 ст. 148 АПК РФ), понимается в том смысле, что в нем отсутствует спор о субъективном материальном праве. Наличие спора о праве как основании для оставления без движения заявления, поданного в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, которое предусмотрено ч. 3 ст. 247 ГПК РФ, вплоть до окончания ее действия 15 сентября 2015 г., понималось в том смысле, что в основе данного производства лежит не спор о праве гражданском между равноправными субъектами, а публично-правовой спор[8].

Почему же тогда именно применительно к приказному производству так сложно определить, есть в конкретном случае спор о праве или нет? Представляется, что ответ на этот вопрос довольно прост. Потому что в делах приказного производства всегда присутствует точно такой же спор о праве, как и в исковом производстве. По крайней мере, в части его материально-правовой составляющей. Как и в исковом производстве, поводом для обращения с заявлением о вынесении судебного приказа является нарушение или оспаривание субъективных прав взыскателя конкретным лицом (должником), не исполняющим свою обязанность добровольно.

А принципиальное различие требований, заявляемых по правилам искового и приказного производства, основывается не на объективном, а на субъективном критерии. И состоит это различие в том, что в делах приказного производства задолженность одного лица перед другим очевидна, и должник с очень высокой степенью вероятности не имеет реальных перспектив защиты ввиду обоснования взыскателем своих требований доказательствами высокой степени достоверности. Соответственно, очевидным является и то, что в такой ситуации проведение судебного разбирательства (по крайней мере, в полном объеме) не является целесообразным и необходимым.

При этом нецелесообразность полномасштабного судебного разбирательства в рассматриваемой ситуации на момент отнесения того или иного требования к приказному производству очевидна только для законодателя. Он лишь предполагает, что и стороны материально-правового разногласия не будут заинтересованы в проведении разбирательства по всем правилам искового производства. Взыскатель по причине того, что его требования обоснованы письменными доказательствами, не будет нуждаться в представлении и исследовании иных доказательств (например, свидетельских показаний, аудио- или видеозаписей); ему не потребуется проведения экспертизы, оказания содействия в собирании доказательств со стороны суда и т.п. Должник не будет заявлять ни материально-правовых, ни процессуальных возражений. Иными словами, у них не возникнет спора о праве в части его активной процессуальной составляющей, так как перспективы его разрешения судом они видят одинаково: суд удовлетворит заявленные требования.

При таком понимании отсутствия спора о праве в приказном производстве вполне естественным является то, что одни и те же требования могут рассматриваться по правилам как искового, так и приказного производства в зависимости от поведения сторон, а также то, что законодатель волен свободно изменять перечень требований, по которым возможно вынесение судебного приказа. Так, В.Н. Колесник на примере дел о взыскании задолженности по оплате коммунальных услуг наглядно иллюстрирует то, что по абсолютно одинаковой категории требований спор фактически может как отсутствовать, так и, наоборот, принимать довольно острый характер[9]. И то, что ст. 122 ГПК РФ с момента ее публикации была дополнена указанием на рассматриваемую категорию требований, само по себе не означает, что дела по таким требованиям являются (или стали) бесспорными.

Соответственно, действительным знанием о наличии или отсутствии намерения сторон воспользоваться правилами искового производства могут обладать только они сами. А суд может сделать об этом точный вывод, исходя из действий (бездействия) сторон. Взыскатель выражает свое намерение путем оформления заявления о вынесении судебного приказа; должник - путем непредставления возражений относительно его исполнения по истечении предусмотренного законом срока.

Иными словами, стороны соглашаются с законодателем и друг с другом в том, что их дело возможно разрешить не по сложным правилам искового производства, а в упрощенном и ускоренном порядке.

Подводя промежуточный итог, повторим точку зрения автора настоящей публикации о критериях допустимости приказного производства в гражданском процессе. При том, что в делах, отнесенных к данному виду гражданского судопроизводства, присутствует точно такой же спор о праве, как и в исковом производстве, такими критериями являются:

во-первых, очевидность задолженности одного лица перед другим, которая обнаруживается по ряду категорий требований, что позволяет законодателю предусматривать возможность вынесения по ним судебного приказа; во-вторых, это выраженное в конклюдентных действиях и (или) бездействии согласие обеих сторон (должника и взыскателя) с тем, что их спор будет разрешен по правилам данного упрощенного и ускоренного производства.

В этой связи вызывает сомнение целесообразность дополнения ст. 135 ГПК РФ уже упоминавшимся п. 1.1, согласно которому суд возвращает исковое заявление в случае, если заявленные требования подлежат рассмотрению в порядке приказного производства. И соответственно с началом его действия кредиторы лишаются права выбора между исковым и приказным производством.

С одной стороны, цель дополнения ГПК РФ указанным положением понятна - облегчение работы мировых судей и судей районных судов. И это действительно актуально, учитывая, что, как справедливо отмечается, существующая ныне императивная гражданская процессуальная форма излишне усложнена для мирового судьи[10].

Однако, с другой стороны, вряд ли возможно рассматривать в качестве допустимых такие средства достижения указанной цели, которые предполагают полное исключение возможности защиты прав по правилам искового производства. Это уже не просто упрощение. Это практически абсолютное отсутствие доступа к правосудию. В рассматриваемой ситуации - для взыскателя.

В литературе на основе сопоставления основных характерных черт искового и приказного производства, возможно, и излишне категорично, но тем не менее не без оснований отмечается, что последнее осуществляется вне рамок процессуальной формы, и применительно к правилам приказного производства вообще невозможно говорить о правосудии и судопроизводстве, так как оно представляет собой фикцию процесса. И действительно, оно полностью исключает возможность проведения гласного судебного разбирательства с участием сторон, возможность использования свидетельских показаний, заключений экспертов, вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей. В рамках приказного производства невозможны обеспечительные меры; должник и взыскатель не могут использовать примирительные процедуры и (или) заключить мировое соглашение. Судебный приказ не подлежит обжалованию в апелляционном порядке, и соответственно полностью исключается возможность проверки его обоснованности. Существенно ограничена возможность его признания и принудительного исполнения за рубежом и т.п.

Видимо, это явилось одной из основных причин, по которым сложившаяся в первые годы существования приказного производства в Российской Федерации практика выдачи судебного приказа на основании искового заявления очень скоро была признана незаконной.

Мнения об альтернативном характере приказного производства придерживаются и ведущие современные ученые и практики, что нашло отражение в п. 11.1 Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Там указано, что "у стороны всегда есть выбор: обратиться за выдачей судебного приказа или защищать нарушенное право в исковом порядке".

Данная идея была реализована и разработчиками Федерального закона от 2 марта 2016 г. N 47-ФЗ, впервые предусмотревшего возможность вынесения судебного приказа арбитражными судами. Оснований для возвращения искового заявления, аналогичных тем, о которых идет речь в п. 1.1 ст. 135 ГПК РФ, им не предусмотрено. В арбитражном процессе приказное производство является альтернативой исковому. И это при том, что максимальный размер требований, по которым судебный приказ может быть выдан арбитражными судами (400 тыс. руб.), меньше, чем размер требований, по которым судебный приказ выдается мировыми судьями (500 тыс. руб.)!

Поэтому решение законодателя о лишении кредитора права выбора того, по каким правилам ему защищать свое нарушенное или оспариваемое право - искового или приказного производства, представляется крайне неудачным. И при принятии единого ГПК РФ, предполагающего унификацию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства, от данного правила, видимо, стоит отказаться.

В то же время, поскольку закон принят и подлежит исполнению, мировым судьям важно очень взвешенно подходить к толкованию п. 1.1 ст. 135 ГПК РФ и осуществлять его в совокупности с правилом п. 3 ст. 125 ГПК РФ, согласно которому при наличии спора о праве (в том смысле, в каком его следует понимать применительно к приказному производству) вынесение судебного приказа невозможно.

[1] Федеральный закон от 02.03.2016 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"// Собрание законодательства РФ.-2016.- N 10.- ст. 1319.

[2] Федеральный закон от 02.03.2016 N 47-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"// Собрание законодательства РФ.- 2016.- N 10.- ст. 1321.

[3] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 23.06.2016)// Собрание законодательства РФ.-2002.-N 30.- ст. 3012.

[4] Гражданское процессуальное право России: Учебник для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. - М.: Былина, 2014. -С. 213; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. -М.: Городец, 2013.- С. 384.

[5] Определение Конституционного Суда РФ от 15.11.2007 N 785-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тищенко Константина Михайловича на нарушение его конституционных прав абзацем четвертым статьи 122 и пунктом 4 части первой статьи 125 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

[6] Туманов Д.А. Приказное производство в настоящее время: процесс или фикция процесса? // Журнал российского права. -2008.- N 7. -С. 66 - 76; Никитин В.С. Бесспорность дел приказного и упрощенного производств // Арбитражный и гражданский процесс.- 2009. -N 7. -С. 11 - 12.

[7] Рожкова М.А. Теории юридических фактов гражданского и процессуального права: понятия, классификации, основы взаимодействия: Дис. ... д-ра юрид. наук. –М:, 2012. -С. 323 – 332.

[8] Виды гражданского судопроизводства: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по направлению "Юриспруденция" / Под ред. О.В. Баулина, Е.И. Носыревой. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. -С. 156 – 159.

[9] Колесник В.Н. Возможно ли взыскание задолженности по оплате коммунальных услуг в порядке судебно-приказного производства по смыслу гражданского процессуального закона? // Мировой судья.- 2015. -N 7. -С. 27 - 30. Дорошков В.В. К вопросу о дальнейшем развитии мировой юстиции // Мировой судья. -2015. -N 7. -С. 6.

[10] Настольная книга мирового судьи, рассматривающего гражданские дела: Практ. пособие / Под ред. А.Ф. Ефимова, И.К. Пискарева.- М.: КноРус, 2013. -С. 211.