Современный законодатель перенес уголовные дела о бизнесмошенничестве (предпринимательском мошенничестве) в категорию дел частнопубличного обвинения. Подобный правовой формат стал единственно возможно формой применения норм уголовного права к лицам, совершающим мошеннические действия, запрещенные уголовным законом, в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Создан уникальный правовой механизм противодействия данной - основной разновидности преступлений экономической направленности. Насколько продуманным и позитивным шагом было создание подобного механизма, основные детали этого механизма подлежит нашему исследованию в настоящей главе.

Изменения, произошедшие в уголовном и уголовно-процессуальном праве, в том, что касается правовой организации противодействия экономической преступности, настолько существенны, что заставляют переосмыслить базовые категории, на которых строятся представления правоведов о преступлении и наступлении ответственности за него. Поэтому вполне уместно хотя бы кратко сказать о том, что мы пониманием под «привлечением к уголовной ответственности» и какова роль уголовно-процессуального механизма в этой деятельности компетентных государственных органов.

Мы считаем принципиальным ход законодателя по переводу этой деятельности в правовой режим частно-публичного уголовного преследования. Этот специально созданный законодателем уголовно-процессуальный механизм для привлечения к уголовной ответственности мошенников, совершающих преступления в сфере экономической деятельности, является, следовательно, составной частью некой уголовной политики. Только в системе с другими элементами этой уголовной политики можно понять правовую природу и назначение созданный к настоящему времени процессуальный порядок выявления, расследования и раскрытия преступлений, предусмотренных статьями 159-159.3, 159.5, 159.6 УК РФ. Именно эти преступления составляют тот объект, на который призван воздействовать созданный отечественным законодателем правовой механизм особого порядка привлечения к уголовной ответственности. О степени важности предмета нашего анализа указывают следующие данные в таблицах 1,2 и рисунках 1,2.

Таблица 1

Общие данные о преступлениях, предусмотренных статьями 159-159.3, 159.5, 159.6 УК РФ

2012

2013

2014

2015

январь-

ноябрь

2016

Всего зарегистрировано

преступлений

ст. ст. 159-159.3, 159.5,

159.6 УК РФ

161969

164629

160214

200598

191909

Преступления, уголовные дела и материалы о которых окончены расследованием либо разрешены в отчетном периоде

75888

76348

62045

59683

49690

ч. ч. 2-4 ст. 159 УК РФ

118150

102791

100624

132935

129505

ч. 1 ст. 159 УК РФ

43819

31859

30426

41332

42917

Рисунок 1

Таблица 2

Преступления

экономической

направленности

2012

2013

2014

2015

январь-

ноябрь

2016

выявлено преступлений

172975

141229

107797

112445

105955

мошенничество ч. ч. 2-4 ст. 159 УК РФ

52754

34746

20967

22108

21925

совершенных в крупном или особо крупном размерах, либо причинивших крупный ущерб

19382

13133

10460

11711

12280

Рисунок 2

Начинаем свой анализ с понятия «правовой механизм привлечения к уголовной ответственности» . На наш взгляд, оно тождественно понятию правовой механизм противодействия преступности (в сфере экономической деятельности). Соответственно, основные детали (уголовно-процессуальные) этого механизма представляют предмет нашего научного интереса.

«Механистический» подход процветал в советском правоведении. При всех недостатках такого подхода к объяснению природы правовых явлений в нем есть и плюсы - он позволяет видеть в явление «в системе» и одновременно «в работе». Разумеется, на этом понятии отразились и специфические черты советского [1]

мировоззрения. Но если отбросить идеологию, то можно использовать сохранившие до сих пор ценность наработки советских ученых.

Учение о «правовом механизме» было разработано в советской теории права. Ведущие отечественные теоретики понимали под правовым механизмом или «механизмом правового регулирования» (общественных отношений)

4 5 ~

«комплекс правовых средств» или «арсенал правовых средств» , который используется государством для регулирования общественных отношений,

оказания влияния на поведение людей.

«правовыми средствами», входящими в «правовой механизм», понимают: (а) правовые нормы, (б) правовое положение субъектов правоотношений (правоприменительного процесса), (в) юридические факты, с которыми закон связывает возникновение правоотношений (материально - правовых и процессуально-праовых), (г) юридическую деятельность по

норм, (д) принятие процессуальных актов правоприменительными органами в ходе правореализации, (е) систему взаимодействия между

правоприменительными органами (организацию их «власти»[2] [3] [4] [5]), с помощью которых осуществляется правовое регулирование общественных отношений.

Надо согласиться с тем, что надлежащее качество, системность, полнота, согласованность (непротиворечивость) этих средств являются условиями

п

эффективности действия права. На наш взгляд, правовой механизм противодействия преступлениям мошеннического характера в сфере экономики включает в себя нормы уголовного, уголовно-процессуального и иных отраслей права. В первую очередь, внутренним (идеологическим единством) должны отвечать содержание норм статей 159-159.3, 159.5, 159.6 УК РФ и процедур их применения. Если говорить о последних, то самым важным является правовая организация, распределение полномочий, система отношений между субъектами правоприменения. Она безо всяких оговорок (на политическую конъюнктуру, особенности менталитета, правовую традицию) должна строиться на модели правового государства и принципа верховенства права. Все уголовнопроцессуальные производства должны строиться на базовой модели: это состязательная модель уголовного судопроизводства, равенства всех перед законом и судом, справедливости.

Еще в советский период развития отечественного правоведения общетеоретическая конструкция «правовой механизм» была перенесена в уголовно-процессуальную плоскость. Прежде всего, надо сказать о разработках в

о

этой области Л.Б. Зусь . Из них следует, что в уголовно-процессуальной теории «механизм уголовно-процессуального регулирования» отождествлялся со структурой уголовно-процессуального права. Подчеркивались качества «системности», «комплексности» процессуальных средств для того, чтобы достигнуть эффективности урегулирования общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства[6] [7]. По мнению Л.Б. Зусь, элементами подобного «механизма» следует считать уголовно-процессуальные нормы, уголовнопроцессуальные отношения, процессуально-правовое положение субъектов этих отношений; юридические факты, порождающие такие отношения, и даже «правосознание субъектов уголовно-процессуальной деятельности»[8]. В целом, если оценивать такого рода теоретические построения с позиции сегодняшнего дня, видно, что они проникнуты мировоззрением марксизма-ленинизма с его главным постулатом о том, что государство (выражающее, допустим, волю всего народа) посредством «права» осуществляет управление социальными процессами и добивается развития общества в нужном направлении (коммунизма).

Достоинствами учения о «правовом механизме» были, во-первых, отход от «нормативистской» трактовки права: уголовно-процессуальный механизм - это «усложненная структура права», она включает в себя и закон, и поведение, и некое состояние урегулированности (упорядоченности), и правосознание участников правоприменительной деятельности. Иными словами, это представление о праве-в-процессе, о праве-в-действии. Это уже другая философия права, прорыв в которую состоялся уже в более позднее годы. Во-вторых, пусть и «механистическое», но учение о праве как сложной системе, устройстве, которому должны быть присущи системность, внутренне единство, идеология - это новый уровень правопонимания, правовой культуры. Все части, все институты, все элементы права, как работающего механизма должны быть согласованы и работать на достижение единой цели. И наконец, от представления о механизме легко перейти к представлению о работе этого механизма. Право - это работающий механизм. Работу этого механизма можно представить в виде регуляции общественных отношений или деятельности по обеспечению правопорядка, достижению безопасности и одновременно - устранению угроз в виде преступлений - противодействию преступности.

Надо сказать, что принципиальная поправка в конструкцию «правового механизма» (государства) состоит в разделении властей (государства) и реорганизация отношений между тремя классами субъектов правоприменительного процесса по состязательной модели, то есть стороной обвинения, стороной защиты и судом. У советских теоретиков подобного принципиального разделения между «субъектами» правоотношений не было.

Можно сказать, что есть принципиальная разница между "правовым механизмом", приводимым в действием государством и «правовым механизмом», в который встроено государство, причем не как единый субъект права, именуемый «компетентным государственным органом», но как «разделенные» органы, представляющие разные ветви государственной власти: исполнительную и судебную. Этот переход на новую модель «правового механизма» произошел в постсоветской процессуалистике. Не всегда это происходило на должном уровне проработки теоретических проблем. Однако, авторы которые развивали отдельные темы о новых институтах уголовно-процессуального права (судебном контроле, правах защитника и пр.) влияли и на учение о «правовом механизме»[9] [10] [11]. В числе тех, кто внес коррективу в конструкцию «правового механизма», в виде продуманного учения надо назвать, прежде всего, А.Ф. Кучина . Ценность его работы в том, что «приспособил» понятие правового механизма именно к уголовному преследованию. В свете данного понятия ученый осветил основные содержательные элементы механизма уголовного преследования в общем правовом устройстве механизма уголовного судопроизводства. Элементный состав данного механизма, по мнению А.Ф. Кучина включает: 1) основные начала уголовного преследования; 2) институт обвинения (судебный); 3) правовой статус субъектов уголовного преследования, прежде всего - органов публичной власти, уполномоченных на ведение публичного уголовного преследования; 4) формы правовой организации ведения уголовного преследования; 5) совокупность технологий доказывания, с учетом тактико-криминалистических особенностей ведения уголовного преследования отдельных категорий преступлений[12]. Важен вывод этого ученного о том, что правовой механизм уголовного преследования связан с устройством обвинительной власти в правовом государстве, которая в его представлении есть система правоохранительных органов исполнительной власти государства и сумма предоставленных им законом полномочий по осуществлению борьбы с преступностью[13].

Итак, в общий правовой механизм правового регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с противодействием преступности, в качестве главной детали, можно сказать - двигателя (мотора) этого механизма выступает правовая организация уголовного преследования.

По справедливому мнению ряда ученых, именно уголовное преследование приводит в движение механизм производства по уголовному делу[14] [15]; обвинение определяет направление и содержание производства по нему . При отсутствии обвинения, как правопритязания обвинения к суду на применение уголовного закона к обвиняемому уголовный процесс утрачивает предметность. Получается, что «правовой механизм привлечения к уголовной ответственности» можно понимать как систему уголовно-правовых и уголовно-процессуальных правовых средств (нормы, правовые (процессуальные) гарантии , правовой статус субъектов уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений, юридические факты, процессуальные решения субъектов уголовного преследования), с помощью которых осуществляется правовое регулирование общественных отношений, возникающих в связи с привлечением к уголовной ответственности лиц, совершающих преступные мошеннические действия в сфере экономической деятельности). Важно видеть системность, взаимосвязь норм материального и процессуального права, их общность на уровне идеологии, которая определяет режим деятельности правового механизма противодействия данному виду уголовной преступности.

Далее, мы разовьем тему о механизме частно-публичного уголовного преследования. На наш взгляд, в контексте разрабатываемой темы, понятие «правовой механизм уголовного преследования» предпочтительнее простого понятия «уголовное преследование» потому, что позволяет в системе рассмотреть ряд уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм, регулирующих правовую деятельность по противодействию данному виду преступлений, во- вторых, опять же комплексность понятия «правовой механизм» дает возможность подключить к исследованию не только процедурную проблематику, но проблематику доказывания - установления юридических фактов. Специалисты в своем большинстве не склонны при определении общего понятия уголовного преследования и его разновидностей включать в него доказывание. Мы же считаем, что этот аспект имеет приоритетную важность для исследования.

Отметим такую особенность нашего подхода, как введение в предмет исследования в качестве отдельного элемента механизма привлечения к уголовной ответственности «правовых норм», в том числе уголовно-правовых. Аналитики уголовного преследования прежде этот уголовно-правовой фактор не включали в исследуемое ими понятие, между тем, мы считаем необходимым сделать его предметом анализа.

Нами будут сделаны определенные обобщения относительно таких понятий как уголовное преследование и привлечение к уголовной ответственности. Как представляется, есть повод перейти к новому - «процессуальному» объяснению природы «привлечения к уголовной ответственности». Это будет темой последующего анализа.

Таким образом, мы считаем оправданным говорить не только и не столько о частно-публичном уголовном преследование по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, сколько о правовом механизме привлечения к уголовной ответственности в сочетании уголовно- правовых, уголовно-процессуальных норм и норм иных отраслей права, которые относятся к выполнению правоохранительным механизмом функции охраны общественных отношений в сфере экономики. Разумеется, особый научный интерес представляет собой определение достаточности и корректности перечисленных элементов механизма правового регулирования отношений в интересующей нас области правоприменения.

Таково объяснение целесообразности введения усложненной смысловой конструкции из двух элементов «правового механизма» и «уголовного преследования», поскольку речь пойдет и в том и в другом случае об описании субъектов, их полномочий, прав и обязанностей, содержании процессуальной деятельности и пр. Из последующего анализа понятия уголовного преследования станет очевидным, что главные детали правового механизма частно-публичного уголовного преследования совпадают с содержательными элементами понятия уголовное преследование в его интерпретациях, предлагаемых различными учеными.

Перейдем на другой концептуальной уровень объяснения правовой природы анализируемого нами правового явления, а именно специфического межотраслевого института права, регулирующего особенности привлечения к уголовной ответственности мошенников, совершающих преступления в сфере экономической деятельности.

Как уже ранее отмечалось, современное правоведение постепенно отходит от понятийного аппарата, разработанного советской школой. Главным образом, из-за положения о том, что государство реализует право в отношении общества: государство - субъект, право - средство, общество - объект. Теперь такая примитивная схема, конечно, не может использоваться для объяснения правовых явлений и процессов. Между тем перед наукой стоит та же задача: правильно оценить проблемную ситуацию в виде неурегулированности или недостаточной урегулированности законом той или ной сфере общественных отношений и предложить решение этой проблемы в виде предложений законопроектов нормативных актов, которые могли бы восполнить недостаток правового регулирования.

Свидетельством произошедших перемен в правоведении стало понятие «правовой политики», о чем мы не можем не сказать. Именно в свете данной категории ведутся наиболее прогрессивные исследования интересующего нас феномена правовой действительности. В трактовке виднейших специалистов по данной проблематике[16], правовая политика представляет собой комплекс идей, мер, задач, целей, программ, методов установок, реализуемых в сфере действия права и посредством права. Отталкиваясь от общетеоретического концепта правовой политики, отраслевики выработали свои представления о правовой политике в сфере своей специализации. Особенно преуспели в этом специалисты по уголовному праву. Уголовные политологи, в число которых как криминологи, так и специалисты по уголовному и уголовно-исполнительному позитивному праву, выработали целое учение об уголовной политике, которое представлено многочисленными трактовками и определениями, как самой уголовной политики, так и ее структурных элементов[17].

Из анализа текстов уголовной политологии вытекает, что в ее комплексный состав входят уголовно-правовая, уголовно-процессуальная политики, но также и иные отраслевые политики антикриминального цикла, включая и оперативноразыскную. В целом же уголовная политика понимается как некая единая линия, стратегия[18] разработки и применения уголовно-правовых средств воздействия на антиобщественные проявления, создающие угрозы безопасности человеку, обществу, государству.

Сущность нового уголовно-процессуального формата уголовного преследования мошенников, совершающих свои преступные действия в сфере экономической или предпринимательской деятельности можно полностью понять только в системе новой уголовной политики противодействия преступности экономической направленности. Поэтому развивая теоретико-методологическую часть нашей работы, остановимся на принципиальных моментах новой идеологии противодействия преступности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Надо признать наличие редкого феномена для постсоветского правового строительства, которое в целом осуществляется бессистемно, как реакция на

казусы социального бытия: уголовная политика противодействия преступности в сфере экономической деятельности, действительно, имеет место, и она последовательно развивается с 2009 года. Очевидно, такая настойчивость власти в формировании специального правового механизма противодействия

преступности в сфере экономики является отражением желания элиты оградить себя от «излишней» активности уголовной юстиции, создать для себя систему правовых гарантий, переходящих в гарантии неприкосновенности от публичного уголовного преследования. При этом вряд ли причиной создания этой политики было желание усилить борьбу с экономической преступностью, которая составляет серьезную угрозу экономической безопасности страны. Напротив, в концептуальном плане эта уголовная политика сложилась как основе либеральной идеи, согласно которой вмешательство государство в экономику, в том числе в конфликтные отношения между субъектами экономической

(предпринимательской) деятельности должно быть минимальным.

Уголовная политика, о которой идет речь, не могла не привлечь внимания

ученых. Уже несколько лет она стала предметом научной дискуссии. Одни

22

приветствуют ее проведение , другие критикуют, называя уничижительно «новая

23

уголовная экономическая политика» («НУЭП») . Однако при любой оценке [19] [20] научный факт состоит в том, эта политика всерьез и надолго, она является правовым инструментом, который отвечает интересам правящего класса. И нет ничего более надежного, чем экономический (корыстный) интерес.

Нормативную основу уголовной политики противодействия преступности в сфере экономической деятельности составили федеральные законы, принятые в 2009-2016 годах, включая: Федеральный закон от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ , Федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ , Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ[21] [22] [23], Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № ФЗ-207[24] [25], Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 407-ФЗ , Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ[26] [27] и др.

Указом Президента РФ от 7 мая 2012 г. N 596 "О долгосрочной государственной экономической политике" Правительству РФ поручено в срок до 1 декабря 2012 г. обеспечить внесение изменений в законодательство Российской Федерации в целях исключения возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования . Тем самым признав уже на нормативноправовом уровне факт существования проблемы необоснованного привлечения к уголовной ответственности.

Особое значение для разрабатываемой нами проблематики стало принятие Федеральный закон от 29.11.2012 № 207-ФЗ (ред. от 03.07.2016). Это стало одним из ключевых событий в постсоветском правовом развитии. Отчасти в этом законе воплотился предыдущий опыт и в том числе позиции Пленума Верховного Суда России , но вместе с тем появились и качественно новые моменты, в которых в полной мере воплотилась право-либеральная идеология «Doing Business» ; это идеология новой уголовно-правовой стратегии противодействия

33

предпринимательскому мошенничеству .

В дальнейшем законодатель попытался модернизировать как материальноправовую, так и процессуальную составляющие организационно-правового механизма привлечения к уголовной ответственности предпринимателей- мошенников. Сложился особый межотраслевой правовой институт, который образуют уголовные и уголовно-процессуальные нормы, регулирующие особенности привлечения к уголовной ответственности мошенников за преступления в сфере экономической, прежде всего - предпринимательской деятельности.

По словам И.А. Александровой уголовная политика (по обеспечению экономической безопасности) - это «правовая идеология в действии», то есть Уголовный кодекс РФ в его актуальной интерпретации субъектами уголовной политики (в первую очередь судом, прокурором), приводящей к определенной [28] [29] [30]

правоприменительной деятельности по охране экономических отношений, отношений в сфере предпринимательской деятельности[31] [32].

Опираясь на общую концепцию уголовной политики обеспечения экономической безопасности, разработанную И.А. Александровой, можно сказать, что идеология уголовной политики противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности, включает в себя следующие концептуальные положения («идеологемы» правого либерализма):

- что хорошо предпринимательству, то хорошо России («что хорошо «Дженерал Моторз», то хорошо Америке»);

- экономическая целесообразность выше справедливости («бабло побеждает

зло»;

- предприниматели образуют привилегированную социальную группу, в виду ее особой ценности для прогресса экономической базы общества;

- создание максимальных гарантий безопасности предпринимателям (их свободы) оправданны, поскольку они являются движущей силой общества («бизнес должен работать, а не сидеть в тюрьме»);

- преступления экономического характера имеют меньшую общественную опасность и поэтому оправдана более мягкая реакция на них со стороны государства: в виде штрафных санкций, разного рода компенсаций материального

35

характера ;

- наказание за преступления экономической направленности является своего платой за неэквивалентный обмен, произведенный правонарушителем[33], так что институт наказания (как кары, воздаяния, средства исправления и профилактики) подменяется компенсационным институтом;

- применение уголовного закона в традиционной (общей форме) является крайним (и нежелательным) средством разрешения правовых конфликтов, возникающих в сфере экономической деятельности. Это частное дело субъектов предпринимательской деятельности. Поэтому приоритетными являются гражданско-правовые средства и (или) «альтернативные» (уголовно-правовым) юридические средства восстановления нарушенных экономических отношений;

- вмешательство уголовной юстиции в разрешение юридических споров оправданно, только если оказалось недостаточно средств гражданской юстиции для восстановления правопорядка. Публичное уголовное преследование должно быть вспомогательным (субсидиарным) правовым средством обеспечения правопорядка в сфере экономической деятельности;

- обеспечение экономической безопасности публично-правовыми (уголовно-правовыми, уголовно-процессуальными) не является приоритетным направлением. Приоритетными являются согласительно-правовые, договорные механизмы улаживания конфликтов в сфере экономической и предпринимательской деятельности;

- в механизме уголовно-правового регулирования в виде исключения допускается усиление диспозитивного правового метода, который главным образом определяет свободу усмотрения правоприменителя в выборе правового режима разрешения возникшего правового конфликта, вплоть до правовой квалификации события с учетом позиции потерпевшего, правового режима установления его фактической стороны и наконец, способа разрешения: через прекращение уголовного дела в соответствии со статьей 28.1 УПК (ст. 76.1 УК) или в порядке, предусмотренном ст. 25.1, главой 51.1 УПК, или через направление органом предварительного расследования уголовного дела в суд (через прокурора);

- в сфере предпринимательства допустимы исключения из деятельности общего - уголовно-правового механизма охраны общественных отношений;

- правоприменители и, прежде всего, полиция представляют потенциальную угрозу предпринимательской деятельности и поэтому должны сдерживаться

-5 п

угрозой применения к ним самим статей 299, 309 УК РФ .

Новый правовой формат уголовного преследования (называемый в целом частно-публичным), который предусмотрен рядом статей УПК РФ, есть проявление данной уголовной политики. В нем в полной мере проявились все ее основные положения. В состав этого института входят, во-первых, уголовноправовые нормы, содержащиеся в статьях 159 - 159.3, 159.5, 159.5 УК РФ, во- вторых, уголовно-процессуальные нормы, (а) регулирующие порядок возбуждения уголовных дел (часть 3 статьи 20 УПК РФ), (б) уголовнопроцессуальные нормы, регулирующие порядок использования в доказывании изъятых предметов и документов, признанных вещественными доказательствами (статья 81.1 УПК РФ), (в) уголовно-процессуальные нормы, регулирующие особенности применения меры пресечения по данной категории уголовных дел (пункт 3.1 части 4 статьи 46, пункт 9.1 части 4 статьи 47, часть 13 статьи 107, часть 1.1 статьи 108 УПК РФ). Кроме того, к этому институту можно отнести уголовно-правовые нормы, содержащиеся в статьях 104.4, 299, 309 УК РФ и уголовно-процессуальные нормы, содержащиеся в статье 25.1 и главе 51.1 УПК РФ, а также, разумеется, правовые нормы общего характера обеих отраслей права.

Мы разделяем мнение о том, что на настоящий момент единого правового механизма противодействия преступности в сфере экономики нет. Сложились фактически два особых порядка привлечения к уголовной ответственности: (1) за совершение «предпринимательских преступлений против собственности», куда относится «предпринимательское мошенничество» (статьи 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ); (2) преступления против собственности в иной сфере [34] экономической деятельности (статьи 170.2, 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, частью 1 статьи 185.6, статьями 190-199.2 УК РФ).

На наш взгляд мошенничество в сфере экономической деятельности, это есть в первую очередь и главным образом «предпринимательское мошенничество», преследуемое в частно-публичном порядке , если преступное деяние совершено субъектом предпринимательской деятельности в отношении предпринимателя, то есть и обвиняемый и потерпевший подпадают под понятие «предприниматель», а правовые последствия преступления не затрагивают интересы государства или частного лица, некоммерческой организации. Полагаем, что если мошеннические действия субъекта предпринимательской деятельности были направлены против (1) интересов (собственности) государства, (2) собственности организаций, соучредителем которых является государство или муниципальные органы власти , (3) собственности частного лица, то действует - общий публично-правовой механизм привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, надо говорить о двух правовых механизмах противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности: (1) частно-публичному - только в сфере предпринимательской деятельности и (2) публично-правовому - в сфере «иной экономической деятельности». Хотя и то тот и другой надо понимать в системной связи с изменениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, регулирующего деятельность органов уголовной юстиции в сфере экономики, то есть в контексте новой уголовной политики противодействия преступности в сфере экономической деятельности и охраны общественных отношений в сфере экономики.

Значит, правовой механизм правоприменения (применения норм уголовного права) и его работа могут проходить в различных правовых режимах. Причем [35] [36] режим этот регулируется нормами уголовно-процессуального права. Нормы уголовного права, содержащиеся в частях 1-4 статьи 159 УК РФ, предусматривают ответственность за обычное мошенничество, нормы, содержащиеся в частях 5-7 статьи 159 УК РФ, предусматривают ответственность за мошенничество в связи с невыполнением предпринимателем договорных обязательств. Однако и первая, и вторая группа мошеннических преступных действий могут совершаться в сфере предпринимательской деятельности. При этом первая разновидность мошеннических действий может совершаться в сфере предпринимательской деятельности и жертвами его будут не такие же предприниматели, а другие лица.

Кроме того, есть «предпринимательское мошенничество» против собственности, преследуемое в частно-публичном порядке и есть мошенничество в сфере экономической деятельности, субъектами которого также могут быть субъекты предпринимательской деятельности, то есть индивидуальные предприниматели и лица, входящие в органы управления коммерческой организации, но потерпевшими от которых становятся не-предприниматели, и тогда уголовное преследование мошенников должно, на наш взгляд, осуществляться в публично-правовом порядке.

Возвращаясь к вопросам о том, что представляет собой правовой механизм, правовая политика (противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности), мы можем со всей определенностью сказать: уголовно-правовом механизме противодействия преступному мошенничеству в сфере экономической деятельности приоритет имеет процессуальный элемент. Уголовное право, понимаемое в широком смысле («уголовно-правовой механизм», «уголовная политика») процессуально (процедурно). Этот тезис для нас принципиален, так как определяет понимание всего правового механизма противодействия предпринимательскому мошенничеству в сфере экономической деятельности (включая предпринимательскую).

Развивая теоретико-методологический заход на интересующую нас проблематику, рассуждением об уголовной ответственности, коль скоро уже официально признанным является факт «особенности привлечения уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»[37], необходимо в определенном минимуме рассмотреть само понятие «привлечение к уголовной ответственности».

Несмотря на то, что это понятие является, можно сказать, классическим в нашей правовой доктрине, есть повод по-новому посмотреть на него.

Этим поводом является новая редакция статьи 299 УК РФ[38]. Ранее в основу состава, предусмотренного этой статьей, положена конструкция «привлечения в качестве обвиняемого», то есть незаконное привлечение к уголовной ответственности отождествлялось с привлечением в качестве обвиняемого и предъявлением обвинения. Преступление считалось законченным с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Другие ученые считают это преступление с момента предъявления обвинения[39].

Подход законодателя к формулированию составов преступлений, предусмотренных статьей 299 УК РФ, свидетельствует, на наш взгляд, об изменении исходной правовую конструкцию привлечения к уголовной ответственности, которая образует составы, предусмотренные статьями 299, 300 УК РФ. Эта советская - следственная модель механизма привлечения к уголовной ответственности, где следователь (дознаватель) своим актом привлекает к уголовной ответственности обвиняемого.

Некоторыми, не без основания, предлагается пересмотреть советскую, и тем не менее унаследованную современной правовой доктриной, модель

43 г-р

«привлечение к уголовной ответственности . Так, оригинальная трактовка понятия «привлечение к уголовной ответственности» делается нижегородской правовой школой[40] [41]. Исходным положением является тезис о том, что право дискурсивно; оно проживает судебном дискурсе. Поэтому уголовный процесс «дает бытие уголовному праву». Под последним понимается не просто Уголовный Кодекс или конкретная статья кодекса, а текст (Кодекса, статьи), помноженный на интерпретацию. «Право» состоит в актуализированном «судебной речью»[42] смысле текста закона и сопровождающих его психических эмоциях и переживаниях[43]. Уголовное право - это есть «правильно» истолкованный смысл текста уголовного кодекса в ходе судоговорения, то есть рече-мыследеятельности участников диалога, каковым в плане организации речи является (состязательное) уголовное судопроизводство.

Исходя из этого, развивается целая система суждений о том, что составляет «основание уголовной ответственности» и что представляет собой «привлечение к уголовной ответственности». Советская доктрина, которая была до последнего времени жива в конструкции статьи 299 УК РФ, исходила из того, что привлечение к уголовной ответственности совпадает с вынесением следователем постановлением о привлечении в качестве обвиняемого; основанием же уголовной ответственности является сам факт совершения преступления преступником. Уголовная «ответственность реализуется» в ходе уголовного процесса, конченым актом этой реализации является вступление в законную силу обвинительного приговора. Получается, что следователь привлекает к уголовной ответственности обвиняемого, вынося соответствующее постановление и предъявляя его.

Между тем, исходя из принципа презумпции невиновности, правильнее считать, что уголовная ответственность возлагается на обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. До этого момента подозреваемый, обвиняемый к уголовной ответственности не привлекаются и не несут уголовную ответственность. В пользу этого мнения

47

высказывался целый ряд ученых .

И ранее в науке уголовного права отмечалось, что уголовная ответственность предполагает вынесение обвинительного приговора, в котором суд от имени государства отрицательно оценивает преступное поведение виновного . Это важный момент: связывать привлечение к уголовной ответственности с обвинительным приговором, а не с выдвижением обвинения следователем. Однако этого недостаточно для обновления понятия «привлечение к уголовной ответственности» как процессуальной деятельности. Именно в этом моменте проявилась особенность привлечения к уголовной ответственности обвиняемых в предпринимательских преступлениях против собственности и обвиняемых в совершении иных преступлениях экономической направленности.

А.С. Александров и И.А. Александрова выводят ряд следствий из этого положения о том, как происходит привлечение к уголовной ответственности и как формируются основания этой ответственности. Суть их позиции относительно основательности уголовной ответственности, коротко говоря такова: «нет преступления без обвинения; есть обвинение - есть преступление»[44] [45] [46]. По их мнению, само по себе совершение преступления не порождает уголовноправового отношения и не создает основание для уголовной ответственности. Уголовно-правовое отношение между государством и преступником возникает в уголовном судопроизводстве на основании фактов, созданных судебным доказыванием. Основание для принятия решения о привлечении к уголовной ответственности формируется из уголовно-процессуальных доказательств. Уголовно-процессуальные доказательства, представляемые сторонами суду, образуют тот фактический материал, из которого суд по своему внутреннему убеждению выводит основание уголовной ответственности.

Надо лишить следователя полномочия привлекать к уголовной ответственности обвиняемого[47]. В этом состоит главная причина необходимости изменения механизма формулирования и выдвижения обвинения, это должен быть исковой механизм. Не следователь - орган досудебного уголовного преследования, а прокурор в судебном порядке должен ставить вопрос перед судом о привлечении в качестве обвиняемого лицо, которое по утверждению стороны обвинения совершило преступление. Суд устанавливает уголовноправовое отношение между обвиняемым и государством, на основании нашедшего своего подтверждения утверждения обвинителя о совершении обвиняемым преступления. Осужденный привлекается к уголовной ответственности с момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу. Исполнение же обвинительного приговора, равно как и иного итогового решения юрисдикционного органа, которым на обвиняемого возлагаются иные меры уголовно-правового характера (в том числе «замещающие» меры уголовной ответственности), а именно: принудительные меры воспитательного воздействия, принудительные меры медицинского характера, назначение судебного штрафа (статья 25.1 УПК РФ, 76.1 УК РФ) и есть результат применения нормы уголовного права. Применение нормы уголовного права, на наш взгляд, является более широким понятием, чем привлечение к уголовной ответственности - оно включает в себя и акт освобождения от уголовной ответственности с заменой ее иной мерой уголовноправового воздействия.

Так же, мы разделяем мнение о том, что уголовно-правовое отношение возникает в уголовно-процессуальной форме. Уголовно-процессуальная оболочка есть необходимое условие для формирования, как основания уголовно-правового отношения, так и объекта этого отношения, а равно характера связи между субъектами этого отношения, их правового статуса и прочих юридико- технических характеристик. Первичен не материально-правовой элемент - «факт совершения преступления», а процессуальный - обоснованное предположение о том, что было совершено преступление, которое делает (в постановлении о возбуждении уголовного дела) орган уголовного преследования при наличии достаточных фактических данных.

Возникновение уголовно-процессуального отношения между государством в лице обвинителя и обвиняемым происходит в результате вынесения органом обвинительной власти (органом публичного уголовного преследования) соответствующего процессуального решения или совершения процессуального действия (чаще всего санкционированного судом) принудительного характера, которым ограничиваются права и свободы лица, привлекаемого к уголовному преследованию. В настоящее время это может быть постановление о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого, протокол задержания, применение меры пресечения, вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Хотя в идеале уголовно-процессуальное отношение должно возникать только в результате удовлетворения судом правопритязательного акта обвинителя, в котором он утверждает о совершении обвиняемым преступления и требует принятия мер к нему для того, чтобы в конечном итоге применить уголовный закон. При этом любое решение суда основывается на доказательственной основе, установленной в ходе судопроизводства.

Таким образом, пресловутое «основание уголовной ответственности», также как, впрочем, основание любого процессуального решения по делу, которое порождает какие-либо правовые последствия, есть, с нашей точки зрения, доказательства. Убеждение в том, что есть основание для привлечения обвиняемого (подсудимого) к уголовной ответственности формируется у судьи в результате исследования в судебном заседании фактических материалов, представленных обеими сторонами. Основание привлечения к уголовной ответственности не может быть сформировано в одностороннем порядке, вне судебной процедуры. Только после того, как в состязательном судебном разбирательстве проверена основательность утверждения прокурора о том, что обвиняемый совершил преступление, можно констатировать наличие «основания».

Разумеется, вышеизложенный подход к пониманию уголовной ответственности и ее оснований влечет за собой перемену в понимании всех основополагающих правовых конструкций. Включая, понятия обвинение, уголовное преследование, предъявление обвинения, основания предъявления обвинения. Особенно важно такое понятие, как «формирование доказательств (судебных)» или «формирование оснований уголовной ответственности» - в нашем представлении это одно и тоже. Нижегородская школа процессуалистов говорит в данном случае о «фактообразовании», причем «факт» в представлении представителей этой школы есть «состояние внутренней убежденности судьи (присяжного) в существовании какого-либо «фактического обстоятельства», которое составило предмет обвинения - предмет судебного спора или главный (главные) «вопрос (ы)» уголовного дела. Доказанный предмет доказывания составляет «состав преступления», последний конструируется в приговоре суда из приводимых в мотивировочной части этого же приговора (иного итогового процессуального решения) фактов.

Итак, мы приходим к выводу, что основания привлечения к уголовной ответственности образуют «доказываемые факты», нашедшие подтверждение уголовно-процессуальными доказательствами и ставшие вследствие этого «доказательственными фактами». Уголовно-процессуальные доказательства подтверждают обоснованность обвинения, выдвинутого прокурором в суде, и одновременно опровергают презумпцию невиновности обвиняемого. Важно отметить свойство судебного уголовно-процессулаьных доказательств. Вне (до) суда любые доказательства, есть лишь «фактические материалы». И только в суде из фактических материалов формируются юридические - процессуальные факты, которые и образуют фактическо-правовой состав «основания» уголовной ответственности.

Сказанное относительно основательности акта по привлечению к уголовной ответственности касается и других актов применения уголовного закона, ибо понятие «правоприменение» (уголовного) шире понятия привлечения к уголовной ответственности, а в современных условиях актуальной стала именно широкая постановке вопроса о правовой организации порядка применения нормы уголовного права.

В отечественном правоведении уже делались попытки широкого подхода к определению понятия «уголовной ответственности». В частности, отмечалось то, что «иные меры уголовно-правового характера» по объему не охватываются содержанием терминов «уголовная ответственность» и «наказание» ни в отдельности, ни как вместе взятые. При широком понимании уголовная ответственность трактуется как основанное на уголовном законе ухудшение правового статуса лица, наступающее вследствие совершения преступления и заключающееся в лишении или ограничении его прав и свобод, либо другое порицание виновного, выраженное в обвинительном приговоре суда[48].

Таким образом, все признаки порицания, ухудшения правового положения лица, предусмотренные Уголовным Кодексом можно отнести к уголовноправовым мерам, принятие которых к лицу, признанному в установленном законом порядке совершившим общественно-опасное деяние, запрещенное УК, составляет содержание понятия применение уголовно-правовых норм.

На наш взгляд, применение норм уголовного права включает в себя применение таких мер правового характера, как «принудительная мера воспитательного воздействия», «принудительная мера медицинского характера». Такой вывод вытекает из позиций, сформированных Пленумом Верховного Суда России , позиций, изложенных Конституционным Судом РФ , в соответствии с которой хотя лицо в такого рода случаях и не привлекается к уголовной ответственности в собственном смысле этого слова, но зато уличается в совершении деяния, запрещенного уголовным законом, то есть в отношении него осуществляется преследование уголовное, с соответствующими правовыми последствиями, и должно сопровождаться созданием надлежащих процессуальных гарантий. Включая, право на защиту, доступ к правосудию и пр.

Значит, основанием для наступления уголовно-правовых последствий для лица, совершившего деяние, предусмотренное Уголовным Кодексом, может быть не только обвинительный приговор, но и другие уголовно-процессуальные [49] [50] решения уголовного суда[51]. Во всех процедурах реализации норм уголовного права должны быть две стороны, одна из которых - сторона обвинения выполняет функцию уголовного преследования, хотя при этом задача привлечения к уголовной ответственности в форме уголовного наказания не всегда ставится, а ставится целью применение иной меры уголовно-правового характера. Таким образом, для нас важна мысль о том, судебная процедура необходима для применения к лицу, нарушившему уголовно-правовой запрет, любой меры уголовно-правового характера, которая сопровождается ограничением его правового статуса.

Доказательства есть средства достижения любого уголовно-правого состояния. Суд конституирует право государства на привлечение к уголовной ответственности лица преступника, чья вина доказана, или, если брать шире, суд присуждает право, признает право за исполнительной властью государства на применение к лицу, совершившему общественно-опасное деяние, запрещенное Уголовным Кодексом, любой меры уголовно-правового характера.

Таким образом, уголовная ответственность может быть реализована в виде применения наказания к осужденному. Но назначением и исполнением уголовного наказания не исчерпывает содержания «привлечения к уголовной ответственности» или, если угодно - «реализации уголовной ответственности». Уголовная ответственность может быть сочтена возложенной на лицо и реализованной по отношению к нему и в других случаях, связанных с прекращением уголовного дела по одному из нереабилитирующих оснований, предусмотренных статьями 25, 25.1, 28.1 УПК РФ, 75-76.1 УК РФ. С нашей точки зрения, принципиально важно, чтобы такого рода решения принимались исключительно судебным органом - следственным судьей, например. Законодатель постепенно также переходит на эту позицию, примером чему стало введение статьи 76.2 УК РФ, а также процессуального механизма, предусмотренного статьей 25.1, главой 51.1 УПК РФ.

Конечно, в условиях правового государства и либерального правового режима допустимо и досудебное - согласительное урегулирование уголовноправового спора сторон. Особенно, если речь идет о такой сфере, как сфера предпринимательской или иной экономической деятельности. Мы полностью солидарны с мнением о том, что «альтернативные меры уголовной ответственности» также должны применятся в рамках справедливого судебного разбирательства (производства) по уголовному делу[52].

Мы считаем, законодатель создал специальную разновидность такой процедуры для урегулирования уголовно-правовых споров, возникающих в сфере «иной экономической деятельности», который предусмотрен статьями 76.1, 76.2 УК РФ, а также статьей 28.1 УПК РФ. К сожалению, в настоящее время действие этого механизма не распространяется на «предпринимательские преступления против собственности», предусмотренные статьями 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ. Между тем, сама логика правового строительства последних лет ведет к тому, чтобы был создан специальный правовой механизм досудебного урегулирования уголовно-правового спора, предметом которого могло бы быть небольшой или средней тяжести преступление предпринимательского мошенничества.

Вышесказанное позволяет перейти к понятию уголовного преследования, которое в данном параграфе мы рассмотрим концептуально, не вдаваясь юридико-техническую спецификацию этого явления. На данном этапе анализа этого правового явления мы ставим перед собой задачу выяснить общем определении понятия «уголовное преследование» и других связанных с ним понятий, характеризующих правовую организацию компетентных государственных органов, уполномоченных на данный вид юридической деятельности и правовой формат этой - обвинительной деятельности, то есть уголовное преследование.

Обозначим исходную идею в понятии «уголовное преследование», оставив детальный анализ этого понятия на будущее[53] [54]. Ограничимся только теми моментами в учении об уголовном преследовании, которые дают возможность в окончательном виде сконструировать авторскую позицию относительно анализируемого нами правового механизма привлечения к уголовной ответственности.

Не подлежит сомнению то, что «уголовное преследование», равно как и «обвинение», являются важнейшими конструктивными элементами данного механизма. Если коротко, то механизм этот приводится в движение обвинением. Обвинение не выдвигается - не работает механизм привлечения к уголовной ответственности. Вся деятельность, связанная с подготовкой, формулированием и предъявлением обвинения и есть уголовное преследование .

Как известно, в современной науке преобладает нормативистский поход (основанный на пункте 55 статьи 5 УПК РФ) к пониманию уголовного преследования как, во-первых, исключительно «процессуальной деятельности», и во-вторых, деятельности, имеющей целью изобличение подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления[55]. То же самое можно сказать об используемом в науке понятии «обвинения» (пункт 22 статьи 5 УПК РФ)[56].

Однако, нижегородская школа процессуалистов, критически относится к сформулированному в таком виде определению понятия «уголовное преследование». Полагая, что за пределами такого определения остается деятельность органов уголовного преследования, связанная с решением вопроса о применении к лицу принудительных мер воспитательного воздействия, принудительных мер медицинского характера[57], а теперь еще и назначении меры уголовно-правового характера при освобождении от уголовной ответственности в виде судебного штрафа (статья 104.4 УК РФ, статья 25.1, глава 51.1 УПК РФ). Кроме того, в связи с ростом числа альтернативных способов разрешения уголовно-правового конфликта в сфере экономики, замены мер уголовной ответственности другими правовыми воздействиями на поведение участников экономических отношений, восстановления этих отношений, достижения целей о правового регулирования в сфере экономики: защиту прав частной собственности и получение прибыли. То есть любая развязка уголовно-правового конфликта между нарушителем норм особой части УК РФ и государством в лице обвинительной и судебной властей, которые обязаны обеспечивать соблюдение уголовно-правовых запретов и тем самым охранять отношения в сфере производства, обмена и потребления товаров и услуг.

В первую очередь настаиваем на том, что уголовное преследование как процессуальное явление связано и даже совпадает (по большей части) с «деятельностным» - процессуальным аспектом такого уголовно-правового явления, как «привлечение к уголовной ответственности». По нашему мнению, через уголовное преследование происходит привлечение к уголовной ответственности, но также и применение любой иной меры уголовно-правового характера. Наша позиция основывается на этом. Уголовное преследование осуществляется для того, чтобы привести в движение судебный механизм, который единственно способен установить основания привлечения к уголовной ответственности (применения иной меры уголовно-правового характера) и назначить таковую меру.

Главное состоит вот в чем: привлечения к уголовной ответственности не может быть в ходе досудебного производства, в ходе досудебного производства может быть только «привлечение к уголовному преследованию». Можно сказать, разумеется, и как-то по-другому, сущность не меняется. Лицо может быть подвергнуто уголовному преследованию, то есть стать объектом оперативной разработки, деятельности по изобличению в совершении преступления, получению фактических материалов, подтверждающих совершение им преступления, но уголовно-правовые последствия результаты этой активности органов обвинительной власти могут получить только после их проверки в суде и оформления в виде обвинительного приговора суда или другому правоприменительного акту уголовного правосудия. Наличие сторон и реализация функции обвинения (уголовного преследования) в том или ином виде должны быть составной часть правовой организации процессуальной деятельности, направленной на достижение целей, указанных в статье 6 УПК РФ.

Мы связываем «реализацию уголовного преследования» (достижение цели обвинения) не с назначением уголовного наказания лицам, совершившим преступления, а с принятием судом решения (или даже прокурора[58]) о применении к лицу, чья вина в совершении преступления доказана, любой меры уголовно-правового характера или даже возложением на него любой иной правовой ответственности (обязанности, правоограничения) в связи с установлением данного факта.

Указанные моменты дал о себе знать при обсуждении первоначальной формулировки понятия уголовного преследования, которое имело место на конференции, где обсуждалась «Доктринальная модель уголовнопроцессуального доказательственного права России»[59]. Участниками данного научного собрания было констатировано, что, во-первых, в определении «уголовного преследования» не следует использовать термин «преступление», поскольку далеко не всегда деяние, в совершении которого изобличается лицо, содержит все признаки состава преступления, во-вторых, привлечение к уголовной ответственности не должно указываться в качестве единственной цели осуществления уголовного преследования. Преследование именуется уголовным не потому, что оно направлено именно на привлечение к уголовной ответственности, но потому, что осуществляется в порядке уголовного судопроизводства и нацелено на применение любых мер уголовно-правового характера)[60]. Таким образом, исходным будет понимание уголовного преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения лица в совершении деяния, запрещенного уголовным законом. В конечном итоге, можно согласиться с определением уголовного преследования, согласно которому уголовное преследование включает любые действия стороны обвинения, направленные на (1) изобличение лица в совершении преступления и привлечение его к уголовной ответственности или иным уголовно-правовым мерам за действительно совершенное преступление, или на (2) обоснование необходимости применения уголовного закона к лицу, совершившему общественно-опасное деяние, запрещенное уголовным законом[61].

С учетом этого можно скорректировать подход к определению уголовного преследования. По нашему мнению, это есть процессуальная и иного рода правовая деятельность, связанная с получением фактических оснований для применения к лицу, совершившему общественно-опасное деяние запрещенное законом, мер уголовно-правового характера или принуждения его к возмещению преступного вреда - статья 25.1, 28.1 УПК РФ, а также принятием уголовнопроцессуальных мер принудительного характера, призванных обеспечить принятие и исполнение итогового процессуального решения по уголовному

делу[62].

Вполне разделяем мнение о том, что меры пресечения составляют составную часть уголовного преследования. Судебная статистика избрания мер пресечения предпринимателям по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 159-159.3, 159.5-159.6 УК РФ, связанных с

осуществлением предпринимательской деятельности, не вполне полна, о чем пишут исследователи. Тем нее менее, запрет на арест, закрепленный в части 1.1 ст. 108 УПК РФ, в целом соблюдается. Невозможность в большинстве случаев избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, совершивших преступления в сфере предпринимательской деятельности, является характерным элементом механизма привлечения к уголовной ответственности мошенников в сфере экономической деятельности. Однако, обвиняемые имеют возможность противодействовать расследованию путем уничтожения предметов и документов, подтверждающих преступность их действии, или угроз свидетелям либо иным участникам уголовного судопроизводства, а также беспрепятственно покинуть территорию Российской Федерации[63].

В качестве исходной посылки, которую мы разовьем в следующем параграфе, выскажем еще одну принципиальную идею. При противодействии преступлениям в сфере экономической деятельности, в том числе, мошенничеству, приоритетным для государства является не неотвратимость уголовной ответственность, не назначение справедливого наказания, а, с одной стороны охрана общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности и шире - экономики, а, с другой стороны - возмещение или иное заглаживание вреда, причиненного мошенническими действия, криминального характера, совершенными в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Поэтому целью уголовного преследования по делам о данной, целью деятельности органов предварительного расследования, прокурора, других субъектов уголовного преследования является реализация уголовного закона, как в общей форме, так и в любой иной, которая будет сочтена целесообразной правоприменителем в данном конкретном случае.