Мошенничество в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как объект частно-публичного уголовного преследования образует особый предмет доказывания по уголовным делам данной категории, главные элементы которого и будут исследованы в данном параграфе.

Мы уже сказали, что доказывание составляет важную содержательную часть уголовного преследования как деятельности по подготовке, выдвижению и поддержанию обвинения. Подготовка обвинения и есть получение органом предварительного расследования доказательственной информации в виде ее источников, поддержание обвинение есть представление ее суду и последующее исследование. На любом из этапов доказывания оно предметно, то есть осуществляется относительно тех обстоятельств, которые составляют фактическую основу дела, являются основанием для принятия процессуального в стадии, а затем и итогового решения по делу.

Таким образом, категория предмет доказывания составляет важнейшую деталь правовой организации уголовного преследования по уголовным делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Разумеется, каждый из составов предпринимательского мошенничества образует «свой» предмет доказывания при осуществлении уголовного преследования. Здесь мы остановимся на тех обстоятельствах, которые являются общими при доказывании по уголовному делу о любой разновидности предпринимательского мошенничества.

Понятие предмета доказывания входит в число основополагающих понятий в теории доказательств и доказательственном праве. Поэтому оно исследовалось в многочисленных трудах наших коллег, которые стали классикой. Ввиду их общеизвестности, а также необходимости соблюдения требований к оригинальности текста диссертации, мы приводить, а тем более воспроизводить,

1 ЛЛ

не будем .

На наш взгляд, наиболее важное из того, что было сказано о предмете доказывания применительно к теме нашего исследования, состоит в том, что для современного - следственного строя уголовного процесса нормативноопределенный предмет доказывания необходим. Это необходимая часть существующей модели уголовно-процессуального доказывания. Это своего рода гарантия прав обвиняемого на защиту: поскольку сторона защиты не обладает равными правами на получение доказательств по сравнению с органом предварительного расследования, постольку возложенная на этот орган обязанность устанавливать предмет доказывания восполняет это неравенство.

Как совершенно правильно пишут исследователи, нормативно определенный в статье 73 УПК РФ предмет доказывания в современных условиях скорее необходим, чем не нужен . Для следственного строя уголовного [1] [2] судопроизводства, каковым является современный уголовный процесс, обязательный предмет доказывания является одной из гарантий прав личности и ограждения ее от произвола государства в лице органов предварительного расследования и суда.

Императивный характер правовых предписаний, содержащихся в статье 73 УПК РФ, выступает стимулом для уголовного процесса, поскольку возлагает обязанность на органы следствия и суда доказывать эти обстоятельства по каждому делу. Наш процесс развивается в силу обязательности доказывания органами предварительного расследования и суда всех нормативно определенных обстоятельств уголовного дела, даже независимо от позиции стороны защиты.

«Предмет доказывания» обязывает следователя и суд расследовать все обстоятельства, которые отражены в ст. 73 УПК РФ. Тем самым, содержание ст. 73 УПК РФ компенсирует отсутствие дефиниции цели доказывания в виде «объективной истины». Оно делает предметно-направленным уголовнопроцессуальное доказывание. И тем самым - компенсирует недостаток доказательственных средств со стороны защиты, которая, находясь в неравном положении со стороной обвинения, тем не менее гарантированно иметь право требовать от органа предварительного расследования, прокурора устанавливать факты в ее пользу: опять же в рамках императивно-определенного «предмета доказывания».

Процесс уголовно-процессуального доказывания объективно ограничен уголовно-процессуальной формой, поэтому общепринято выделять общий предмет доказывания (статья 73 УПК РФ) и специальные предметы доказывания, существующие для отдельных производства (статьи 421, 434, 448 УПК РФ) . «Пределы доказывания»[3] [4] - это весь круг фактических обстоятельств, которые органу предварительного расследования и суду объективно необходимо установить по данному делу для того, чтобы вынести правомерное итоговое процессуальное решение по уголовному делу.

Предмет, равно как и пределы, доказывания могут варьировать в зависимости от стадии производства по уголовному делу, однако на заключительном этапе предварительного расследования и в стадии судебного разбирательства предметы доказывания являются одинаковыми. Пределы доказывания в суде могут быть уже пределов досудебного доказывания, ибо суд вправе не повторять ход предварительного расследования, а ограничиться исследованием круга обстоятельств, определенных обвинением (статья 252 УПК РФ).

В науке уголовного процесса альтернативой предмету доказывания выступает понятие «главного факта», как суммы фактических обстоятельств, характеризующих состава преступления или совокупности фактов, имеющих уголовно-правовое значение[5]. Безусловно, применительно к делам о предпринимательском мошенничестве в сфере экономической деятельности, справедливо мнение о том, что их объединяет некий «главный факт»: совокупность обязательных квалифицирующих признаков любого из указанного вида мошенничества, что не исключает необходимость сохранения нормативноправовой категории «предмета доказывания».

Как уже отмечалось, мы полагаем, что на современном этапе правового развития нормативно определенный общий предмет доказывания необходим. Существующая - следственная технология уголовно-процессуального доказывания - формирования фактов диктует необходимость сохранения предмет доказывания, как общего стандарта («глубины», «всесторонности») доказывания, по всем категориям уголовных дел, как процессуальной гарантии прав личности (обвиняемого) и, если угодно - цели уголовно-процессуального доказывания («объективной истины»).

При том, что имеет смысл говорить об особом предмете доказывания, образуемым в результате наложения на общую схему предмета доказывания, изложенную в статье 73 УПК РФ, состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, в котором обвиняется в ходе уголовного преследования лицо. Особый предмет доказывания («главный доказываемый факт») есть продукт взаимодействия уголовно-процессуального и уголовного права, это и есть основание уголовной ответственности. Оно и составляет на наш взгляд, цель уголовного преследования.

Для преступлений с общей родовой правовой конструкцией, каковыми являются преступления, которое мы называем предпринимательским мошенничеством в сфере экономической деятельности, несомненно, есть несколько общих фактических обстоятельств, которые подлежат обязательному доказыванию в каждом деле. На особенностях предметов доказывания по каждому из видов предпринимательского мошенничества мы остановимся в соответствующих параграфах второй главы.

Остановимся на обсуждаемой в современной процессуалистике проблематике общего, усложненного и сокращенного предметов доказывания. Несколько слов скажем о новеллах в уголовно-процессуальной предметности, которые имеются в сокращенном дознании (глава 32.1 УПК РФ), созданном ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ . Сокращенное дознание, по мнению некоторых

ученых, имеет специфический - «сокращенный» предмет доказывания, который определен статьей 226.5 УПК РФ. За пределами предмета доказывания по [6] [7] уголовным делам, расследуемой в сокращенной форме доказывания, находится целый ряд обстоятельств, а именно: обстоятельства, позволяющие прекратить уголовное дело, обстоятельства, связанные с определением размера размер вреда, причиненного преступлением (пункт 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), подлежащего возмещению (поскольку предъявление гражданского иска не допускается), обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, которые могут повлиять на размер наказания (пункт 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния (пункт 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (пункт 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), обстоятельства, предусмотренные частью второй статьи 73 УПК РФ и др. . Это навело некоторых авторов на мысль о том, что уголовно-процессуальная форма досудебного производства влияет на дифференциацию общего предмета доказывания, а именно: на усложненный, обычный и сокращенный .

Считаем что, при сокращенной форме дознания речь о всесторонности и объективности не идет. Ведь одним из основных условий расследования в сокращенной форме дознания является получение согласия подозреваемого с содержанием обвинения и квалификацией деяния. Это, как полагают теоретики и практики, ведет к сокращению предмета доказывания и применению согласительного способа установлению фактов по делу. Очевидно, что при сокращенном дознании и даже при расследовании в иных формах, следователи органов внутренних дел не всегда способны к объективному и всестороннему доказыванию специфических обстоятельств предпринимательского

мошенничества.

Принимая во внимание то обстоятельство, что уголовные дела о мошенничестве, совершаемом в сфере предпринимательской и иной [8] [9] экономической деятельности, могут (теоретически) расследоваться в любой форме досудебного производства (предварительного следствия, дознания, сокращенного дознания), можно заключить, что данная закономерность справедлива и для них. Наиболее актуален вопрос о целесообразности выделения сокращенного варианта предмета доказывания для рассматриваемой нами категории уголовных дел.

Отметим, что в форме сокращенного дознания, в соответствии с ст. 226.1 и ст. 226.2 УПК РФ, могут расследоваться уголовные дела о преступлениях предусмотренных ч. ч. 1 и 5 ст. 159, ч. 1 ст. 159.1, ч. 1 ст. 159.2, ч. 1 ст. 159.3, ч.1 ст. 159.5, ч.1 ст. 159.6 УК РФ, если они были совершены в сфере предпринимательской деятельности.

Однако изучение правоприменительной практики показало, что по анализируемой нами категории уголовных дел сокращенное дознание не проводится. Из известных нам случаев возбуждения уголовных дел в отношении индивидуальных предпринимателей по части 1 статьи 159 УК РФ в форме сокращенного дознания расследование не было доведено до конца в указанном формате, а передано в орган предварительного следствия.

Мы считаем, что формат сокращенного дознания по данной категории преступлений не подходит в силу сложностей связанных, прежде всего, с определением такого квалифицирующего признака, как совершение преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а также отделения преступления от гражданско-правового деликта: в виду небольшой тяжести преступления провести эту принципиальную грань особенно сложно . [10] [11]

Изучение практики показывает, что уголовные дела о предпринимательском мошенничестве возбуждаются и ведутся органом дознания в соответствующей форме предварительного расследования. Однако, мы полагаем, что только форма предварительного следствия является оптимальной для проведения уголовного преследования по делам данной категории. Исключение бывают достаточно редко. Так, уголовное дело № 20339 по факту неисполнения договорных отношений ООО «О» было возбуждено подразделением дознания ОП № 4. Однако затем было передано прокурором по подследственности в орган

134

предварительного следствия .

Из материалов практики также следует, что орган дознания становится субъектом уголовного преследования по такого рода делам в редких случаях, когда например, дело передается ему для прекращения. Так, например, уголовное дело № 25374, возбужденное по факту хищения денежных средств ООО «Гефест» неисполнением договорных отношений и квалифицировано по ч. 1 стать 159.4 УК РФ, было передано из органа следствия по территориальной подследственности в подразделение дознания, где и было прекращено по пункту 2 части 1 статьи 24 УПК РФ[12].

Требует ли процессуальный порядок производства по делам о мошенничестве модернизации нормативного регулирования досудебного доказывания в свете свершившихся изменений досудебного и судебного производства? Следует напомнить еще раз о том, какой ущерб наносят преступления, совершаемые в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данное обстоятельство диктует скорее усложненный вариант досудебного производства и установление полного предмета доказывания и требует всестороннего и объективного его расследования и рассмотрения. В числе задач должностных лиц, ведущих уголовное преследование, очевидно, находятся и задачи по выявлению, доказыванию причин и условий которые привели, способствовали совершению преступления.

Кроме того, в виду специфичности данного вида преступлений, есть основания полагать, что обстоятельства характеризующие причины, условия, приведшие к совершению преступления, а так же последствия совершенного деяния, как и обстоятельства характеризующие личность преступника, имеют важное значение для правовой защиты общественных отношений в сфере экономической деятельности.

Следуя нашему подходу - не повторять за другими то, что было сказано, мы сосредоточимся на тех общих элементах предмета доказывания, которые стали характеры при доказывании по уголовным делам о всех разновидностях предпринимательского мошенничества в сфере экономической деятельности.

Общий предмет доказывания по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности включает в себя: обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Остановимся в первую очередь на том, что называют главном факте - уголовно-правовая составляющая предмета доказывания.

Начнем с исходного понятия, каковым является мошенничество. Главный доказательственный факт по анализируемой нами категории уголовных дел - это мошенничество, разновидность хищения. Главное, что отличает его от других преступных видов изъятия чужой собственности состоит в способе хищения, а именно: обмане, то есть в умышленном введении в заблуждение другого человека, в результате чего тот добровольно передает преступнику свое имущество или право на него или позволяет это сделать преступнику.

В науке уголовного права в целом преобладает мнение о том, что обман, наличие умысла на хищение - это родовая черта мошенничества, как преступления, отличающего его от иного рода деликтов некриминального характера.

До введения специальных видов мошенничества, когда существовала правовая конструкция в статье 159 УПК РФ, отечественные специалисты исходили из того, что для рассматриваемого вида преступлений характерно наличие обмана или злоупотребления доверием в действиях субъекта договорных отношений[13] [14]. Именно по данному признаку следует отграничивать преступление, преследуемое в уголовно-процессуальном порядке, от гражданско-правового

137

деликта .

Однако, позднее относительно предпринимательского мошенничества появились новые моменты. Если говорить в целом, то проявилась тенденция считать предпринимательское мошенничество менее тяжким преступлением, чем общеуголовное мошенничество. Отсюда вывод о том, что механизм привлечения к уголовной ответственности мошенников в сфере предпринимательской деятельности должен быть частно-публичным и выступать только вспомогательным правовым средством охраны общественных отношений в сфере экономики. Одним из идеологов данного подхода был А. Э. Жалинский, который писал, что уголовная ответственность за мошенничество в экономических отношениях может наступить лишь в «чрезвычайных случаях», требующих уголовно-правового вмешательства. В качестве подобного «чрезвычайного случае» он называл «разительное несоответствие» полученного (имущества, денег, услуг) и возмещения за него, нарушение обязанности защиты интересов партнера по обязательственным отношениям, заведомое искажение содержания волеизъявления. При этом в деянии лица должны присутствовать все элементы

138

состава мошенничества .

Сформировалась и критическое отношение к такой тенденции, хотя оно и не получило широкой поддержки. Его представители указывали на то, что «предприниматели-мошенники» формируют привилегированную группу,

наделенную иммунитетом от публичного уголовного преследования, то есть нарушается принцип равенства всех лиц перед уголовным законом и судом, закрепленный в статье 4 УК РФ .

Разделяя про-предпринимательский подход, Т.О. Кошаева пишет, что наличие в действиях виновного в совершении экономического преступления такого способа, как обман, еще не означает, что его следует квалифицировать как мошенничество. В подобных случаях следует избирать норму уголовного закона, предусматривающую ответственность за конкретное экономическое

140

преступление .

Напротив, проф. П.С. Яни утверждает, что обманный способ совершения является обязательным признаком предпринимательского мошенничества[15] [16] [17] [18]. Такой подход основан на судебной практике. В решениях Верховного Суда РФ подчеркивается, что субъективная сторона мошенничества характеризуется формой вины в виде прямого умысла. Так, Верховный Суд РФ, рассматривая по апелляционной инстанции одно из уголовных дел, нашел, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о виновности подсудимого К.Д.Н. в совершении мошеннических действий, связанных с незаконным, по мнению органов предварительного расследования, возмещением суммы НДС со сделки купли-продажи доли в праве на здание <данные изъяты>, стороной обвинения представлено не было. Совокупность исследованных судом первой инстанции

доказательств, анализ которых приведен выше, о наличии у К.Д.Н. умысла на

142

совершение мошенничества не свидетельствует .

Следует согласиться и с другим соображением проф. П.С. Яни, касающегося времени возникновения умысла на совершение преступления. Умысел на хищение необязательно должен возникнуть еще до получения

143

мошенником имущества по договору .

Доктринальным проблемам квалификации предпринимательского мошенничества в последнее время были посвящены многочисленные публикации Главный доказательственный факт - мошенничество, разновидность хищения. Главное, что отличает его от других преступных видов изъятия чужой собственности состоит в способе хищения, а именно: обмане, то есть в умышленном введении в заблуждение другого человека, в результате чего тот добровольно[19] [20] [21] передает преступнику свое имущество или право на него или позволяет это сделать преступнику.

Предметом мошенничества является имущество, которое должно быть чужим, это значит не находящимся в собственности виновного или его законном владении. Право на имущество в уголовно-правовом значении иная категория, не охватываемая понятием «имущество». Для того, чтобы право собственности перешло от одного лица к другому, необходима непосредственная передача имущества или права на него. Сделать это возможно только приняв решение о смене прав собственности на имущество.

Объективная сторона мошенничества характеризуется четырьмя обязательными признаками: деянием и способом его совершения, последствиями и причинно-следственной связью. Деяние любой разновидности мошенничества выражено либо в изъятии и (или) обращении чужого имущества, либо в приобретении права на чужое имущество, каждое из которых реализуется альтернативно путем обмана или злоупотребления доверием, так как рассматривается как форма хищения чужого имущества и как приобретение права

145

на чужое имущество .

Е.А. Буданова, Р.В. Колесников[22] [23] [24] отмечают, что при мошенничестве деяние выражается в обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц, так как осуществляется в результате добровольной передачи имущества виновному, при этом введенный в заблуждение собственник не осведомлен об истинных условиях и последствиях содеянного. При квалификации мошенничества как формы хищения должны быть установлены все признаки, указанные в примечании 1 к статье 158, где дано легальное определение хищения: 1) корыстная цель, противоправность деяния, безвозмездность деяния, действия - изъятие и (или) обращение чужого имущества, польза виновному или другому лицу, ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Мошенничество в любой разновидности есть хищение чужого имущества обманным способом, сутью мошенничества является изъятие и (или) обращение чужого имущества, обогащающее виновного или третьих лиц, необязательно близких виновному.

147

Под приобретением права на чужое имущество понимают обращение такого права, осуществляемое аналогично хищению, предполагается, что так же как при хищении происходит переход прав собственности от потерпевшего к виновному. Следовательно, нужно установить: кому принадлежит имущество или право на имущество и период, когда виновный ими завладел.

Наступившие в результате содеянного последствия носят имущественный характер и заключаются в причинении ущерба собственнику или иному владельцу имущества, размер которого определяется в сумме стоимости изъятого имущества, предоставленные имущественные права также получают денежную оценку. Между наступившими последствиями в виде имущественного ущерба и совершенным деянием необходимо установить причинно-следственную связь, имеющую сложный характер: обман или злоупотребление доверием - заблуждение - неверное решение о передаче имущества или права на него - передача имущества или права на него - имущественный ущерб .

При совершении мошенничества преступник использует способы обмана или его разновидности - злоупотребления доверием. Признак способа совершения деяния выступает обязательным атрибутом основного состава преступления.

Г.Н. Борзенков связывает обман с искажением истины[25] [26], А.Г. Безверхов раскрывает этот признак как искажение фактов[27], А.В. Кузнецов характеризует обман как искажение действительного представления относительно определенных обстоятельств, создание ложных событий, явлений, фактов[28] [29], В.П. Анисимов определяет обман как фальсификацию сознания и воли владельца имущества таким образом, что тот, будучи введенным в заблуждение, как бы «добровольно» отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество либо передает чужое имущество, которым он владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права, полагая, что для этого имеются законные основания.

Обман с одной стороны выражается в действии или бездействии виновного, который осознанно, намеренно создает ложные представления у потерпевшего, а с другой стороны - это возникшее в результате воздействия виновного состояние заблуждения у потерпевшего относительно истинных обстоятельств совершаемого. Поэтому верно утверждение о том, что обман включает обстоятельства, относительно которых виновный вводит в заблуждение

153

потерпевшего .

Содержанием обмана является сознательное сообщение потерпевшему ложных, несоответствующих действительности сведений, умолчании об истинных фактах, относящихся к юридическим фактам и событиям и потребительским свойствам имущества, что создает ложные представления у потерпевшего, тем самым вводит его в заблуждение, все эти составляющие исключают насильственный элемент.

Понимание обмана при мошенничестве в судебной практике состоит в том, что виновный путем введения потерпевшего в заблуждение добивается того, чтобы чужое имущество перешло в его собственность и чтобы потерпевший при этом под влиянием заблуждения добровольно передавал имущество, считая правомерным притязание на его собственность лица, требующего передачи имущества. Заблуждение касается истинности намерений виновного, потому что потерпевший не знает, что его обманывают.

Из содержания обмана Г.Н. Борзенков[30] [31] исключает угрозу, Н.А. Лопашенко[32] указывает на невозможность использования угрозы, чтобы воздействовать на лицо для передачи виновному имущества. Г. Есаков отмечает, что на практике словесная угроза несущая ложную информацию составляет обманный способ и содеянное квалифицируется как мошенничество, однако мошенничество отсутствует при наличии угрозы насильственного характера[33].

Угроза является достаточным обстоятельством для разграничения мошенничества и вымогательства. Теория не признает угрозу элементом обмана при мошенничестве как способа воздействия на волю потерпевшего и принятие им желаемого виновным решения о передаче имущества, т.к. отсутствует осознание истинных намерений виновного.

Если обман выступает не способом совершения хищения, а приемом для сокрытия совершенного хищения в иной форме, методом позволяющим облегчить совершение иной формы хищения, то в содеянном будет отсутствовать состав мошенничества. При наличии соответствующих признаков, квалифицировать деяние следует по иным статьям, допустим, за присвоение и растрату (ст. 160 УК РФ), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), злоупотребления полномочиями и должностными полномочиями (ст.ст. 201 и 285 УК РФ), коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) и дачу взятки (ст. 290 УК РФ).

При злоупотреблении доверием, виновный для причинения вреда потерпевшему использует ранее сложившиеся с ним доверительные отношения в силу фактических взаимоотношений, правового или профессионального статуса виновного, что не требует применять для обращения имущества или приобретения права на имущество еще и обман.

Характеризуя совершаемые мошенничества в развитом экономическом обществе, проф. А. Безверхов называет «мошеннические аферы» неизбежным следствием предпринимательской системы и своеобразной платой за рыночную организацию производства в буржуазном обществе, выступающим особой деструктивной постоянно приспосабливающейся к изменяющейся экономической организации производства формой обменных отношений, и представляющей собой «склонение товаропроизводителей к необоснованной безвозмездной

передаче имущественных ценностей другим лицам или (и) к явно

157

неэквивалентной цене» .

В этом смысле разновидности предпринимательского мошенничества, основным объектом которых признается собственность, наряду с основным приобретают дополнительный объект - правоотношения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что предполагает нарушение экономического оборота при осуществлении законной предпринимательской или иной экономической деятельности, деструкцию порядка осуществления предпринимательской деятельности, кредитования, страхования.

Обман при мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности, по мнению ученых[34] [35], имеет несколько иное более широкое содержание. Так, если предусмотренные для заключения договора законодательные механизмы соблюдены, договор (юридически действительный) сторонами (контрагентами) выполняется, но ущерб экономическим правоотношениям причиняется путем обмана в согласованной цене предмета договора либо обмана в качестве предмета, то в первом случае, если согласованная цена заключенного договора заведомо завышена - мошенничество за отсутствием обманного способа воздействия на контрагента отсутствует, во-втором случае, если за определенную цену поставляется другое имущество - деяние может образовывать мошенничество. Приоритетным механизмом разрешения такого спора является гражданско-правовое производство, что не исключает уголовную ответственность за фактические действия по заключению такого договора при наличии соответствующих признаков должностных преступлений.

Специфика «предпринимательского мошенничества» [36] обусловлена не только признаками субъекта преступления, но и особенностями объективной стороны сконструированных составов, где в первую очередь следует выделить обстоятельства, связанные с характером деятельности субъекта преступления, что требует оценки фактических обстоятельств конкретного дела[37].

Особенность «предпринимательского мошенничества», проявляющая в предмете доказывания по всем уголовным делам об этого рода преступлениях, заключается, на наш взгляд, в ряде обстоятельств, с которыми было связано формирование этого уголовно-правового института. Мы склонны сделать выводы о том, что в предмет доказывания по делам данной категории всегда должно входить установление следующего:

- обманный способ хищения чужой собственности - путем непередачи должного;

- наличие у субъекта преступления умысла на совершение хищение и совершение обманных действий;

-возникновение умысла на хищение как до, так и после установления договорных отношений между субъектами предпринимательской или иной экономической деятельности;

-в чем именно проявился обман или заведомое введение в заблуждение потерпевшего относительного истинных намерений мошенника: что конкретно было совершено мошенником для этого.

В предмет доказывания входит установление того факта, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, а также другие факты, характеризующие как виновного, так и жертву преступления.

Такие фактические обстоятельства, как «предпринимательская деятельность», «или иная экономическая деятельность», «субъект предпринимательской деятельности» имеют ключевое значение для доказывания по анализируемой нами категории уголовных дел. Указанные квалифицирующие признаки предпринимательского мошенничества должны быть установлены при осуществлении уголовного преследования. Поэтому надо определиться с тем, что такое предпринимательская и иная экономическая деятельность, в сфере которых мошенник совершает преступление.

О праве на свободное занятие предпринимательской или иной не запрещенной законом экономической деятельностью говорится в статьях 8, 34 Конституции России. Определение предпринимательской деятельности имеется в пункте 1 статьи 2 ГК РФ.

До принятия Федеральных законов от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ, от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ термины «предпринимательская», «экономическая» деятельность использовались в статьях главы 22 УК РФ и статье 289 УК РФ.

Затем, термин «преступления в сфере экономической деятельности» был употреблен в статье 28.1 УПК и статье 76.1 УК РФ, а термин «в сфере предпринимательской деятельности» - в части 1.1 статьи 108 УПК РФ.

Разъяснение содержания понятия «в сфере предпринимательской деятельности» применительно к смыслу правовой нормы, содержащейся в части 1.1. статьи 108 УПК РФ, впервые было сделано Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 10 июня 2010 года[38], в котором говорилось, что для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит руководствоваться пунктом 1 статьи 2 ГК РФ. Затем уточнение содержания этого понятия было предпринято в пункте 8 постановления Пленума

Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41[39], в котором разъяснялось, что мошеннические действия, предусмотренные статьями 159 - 159.6 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

Подтвердил Пленум свою позицию по данному вопросу в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48, где закреплено, что «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

Далее надо разъяснить, что следует понимать под «иной экономической деятельностью», где также могут совершаться анализируемые нами преступления. Иногда это выражение используется законодателем и Пленумом Верховного Суда РФ в качестве самостоятельного термина (статья 76.1 УК РФ, ст. 28.1 УПК РФ), а иногда в сочетании с термином «предпринимательская деятельность» через соединительный союз «и»[40], или же через разделительный союз «или»[41].

Следовательно, понятие «экономическая деятельность» является более широким по содержанию, чем «предпринимательская деятельность»: последняя (предпринимательство) входит в сферу экономической деятельности. В свою очередь, выражение «иная экономическая деятельность», это вся та экономическая деятельность, которая не является собственно предпринимательской. В практическом плане сказанное надо понимать так: преступления, предусмотренные частями 5-7 статьи 159 УК РФ, могут быть совершены исключительно в сфере предпринимательской деятельности, иные разновидности предпринимательского мошенничества могут быть совершены как «в сфере предпринимательской», так и в сфере «иной экономической деятельности».

В предмет доказывания входит и такое обстоятельство как наличие договорных отношений между субъектом преступления и потерпевшим. Это обстоятельство является обязательным элементом доказывания при реализации уголовного преследования лица в связи с обвинением в совершении преступления, предусмотренного частями 5-7 статьи 159 УК РФ. Между тем, вполне обоснованным является более широкий подход, в соответствии с которым критерий наличия между сторонами договора как условие признания преступления предпринимательским может быть применим и к деяниям, охватываемым общим составом мошенничества (ч. 1-4 ст. 159 УК), когда потерпевшим от посягательства мошенника, действующего в качестве индивидуального предпринимателя или члена органа управления коммерческой организации, становится лицо, не являющееся индивидуальным

предпринимателем или коммерческой организацией[42]. Кроме того, следую этому подходу, надо признать, что могут быть признаны совершенными в сфере предпринимательства преступления против собственности, и не связанные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств (то есть не замаскированные таким договором)[43].

Таким образом, на наш взгляд, позицию законодателя надо понимать следующим образом. Субъектом предпринимательского мошенничества может быть лицо, являющийся субъектом предпринимательской деятельности, если преступление совершено им или в сфере предпринимательской, или в сфере иной экономической деятельности. Это исходное положение требует ряда уточнений.

Остановимся на разъяснении признаков субъекта предпринимательской деятельности - как специального субъекта «предпринимательского мошенничества». Как указал Конституционный Суд России, «предпринимательская деятельность является объектом государственной защиты постольку она осуществляется лицами, которые имеют соответствующий статус и выполняют обусловленные этим статусом предусмотренные законом и (или) не противоречащие ему экономические функции, направленные на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг»[44].

При создании ныне отмененной статьи 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» законодатель прямо не указал признаки «специального субъекта» - субъекта предпринимательской деятельности, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за совершенное преступление. Как уже отмечалось выше первоначальные разъяснения относительно содержания данного понятия были сделаны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 декабря 2009 года № 22[45]: субъектами следует считать (1) лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявших на момент совершения преступления организационно - распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, зарегистрированной в установленном порядке, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности, либо (2) лиц постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявших на момент совершения преступления организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением.

Между тем, даже после такого рода разъяснений, в судебной практике некоторое время сохранялась неопределенность по данному вопросу, что отразилось в ряде знаковых судебных прецедентов[46] [47] [48]. Подробный анализ правового стандарта, созданного этими решениями, имеется в процессуальной литературе . В прочем, к настоящему времени он утратил свою актуальность в виду произошедшего правового развития.

Дальнейшее развитие этого понятия произошло при подготовке проекта Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ. При этом наиболее широкий подход был предложен Минэкономразвития . В определении понятия «лица, участвующего в предпринимательской деятельности», даваемом в указанном документе, содержались следующие положения:

лица, являвшиеся на момент их совершения индивидуальными предпринимателями;

учредители коммерческих организаций, независимо от их

организационно-правовой формы и формы собственности;

участниками коммерческих организаций, независимо от их

организационно-правовой формы и формы собственности;

лица, исполнявшие функции единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа, члена совета директоров (наблюдательного совета);

«иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию

выполнявшие на момент совершения преступления организационно -

распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в

коммерческой организации, зарегистрированной в установленном порядке, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности;

«иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию

выполнявшие на момент совершения преступления организационнораспорядительные или административно-хозяйственные обязанности в

некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением.

После создания Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ

специального состава мошенничества в сфере предпринимательской деятельности (статья 159.4 УК РФ) возникла необходимость в его отграничении от основного состава мошенничества. Некоторые видели это различие исключительно сферой совершения преступления и ограничивались общим указанием на то, что субъектом данного преступления, является субъект предпринимательской деятельности . В научной литературе того времени делались попытки конкретизировать означенного «субъекта предпринимательской деятельности». Так, некоторыми авторами к специальным субъектам преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ относили: собственника предприятия (организации), руководителя (директора и т.п.), индивидуального предпринимателя, их представителей . Впрочем, этого оказалось недостаточным для формирования единообразия правоприменительной практики. [49] [50]

Следующим этапом в формировании формирования смысла понятия «субъект предпринимательской деятельность» в пунктах 7, 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 .

Пленум Верховного Суда РФ дал общее определение субъекта этой деятельности, а именно: лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

К таким лицам Пленум Верховного Суда РФ отнес: (1) индивидуальных предпринимателей в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, (2) членов органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении

~ 175

коммерческой организацией предпринимательской деятельности .

И наконец, в окончательном виде позиция Пленума Верховного Суда РФ сложилась в 2016 году. В соответствии с этой позицией можно считать субъектом любого предпринимательского мошенничества одно из следующих лиц:

- руководитель коммерческой организации, если совершил преступление, которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;

- член органа управления коммерческой организации[51] [52] [53], если совершил преступление, которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по

управлению коммерческой организацией, или (2) при осуществлении

~ 177

коммерческой организацией предпринимательской деятельности ;

- лицо, работающее по трудовому договору в коммерческой организации, осуществляющей предпринимательской деятельности, (например, менеджер, бухгалтер, торговый агент и др.) или с индивидуальным предпринимателем ;

- руководитель коммерческой организации, совершивший хищение вверенного ему имущества этой организации, в связи (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией, или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;

- индивидуальный предприниматель.

Специального разъяснения требует третья категория субъектов предпринимательского мошенничества, которую условно можно назвать «иные лица» (это наемный персонал коммерческих организаций), а именно: «иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявшие на момент совершения преступления организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации,

179

осуществляющей предпринимательскую деятельность . [54] [55]

Полагаем, что в целом ряде составов предпринимательского мошенничества (статьи 159.5, 159.6, следует доказывать наличие такого рода правового статуса о субъекта преступления, которое мы назвали «иные лица» . На наш взгляд, последние могут считаться субъектами предпринимательского мошенничества при двух условиях, во-первых, когда они совершили преступление в соучастии с индивидуальным предпринимателем или уполномоченным коммерческой организации в сфере предпринимательской деятельности, равно как и независимо от них, но и это будет второе условие - в отношении чужой собственности.

Мы полагаем, что особый порядок уголовного преследования распространяется на «всякое мошенничество», совершенное субъектом предпринимательской деятельности. И в этом плане солидаризуемся с П.С. Яни , который указывает, что преступное посягательство на собственность следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если лицо при совершении преступления выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица в имущественных отношениях с иными лицами, в том числе в отношениях с потерпевшим, когда такие отношения, прикрывающие умышленное причинение материального вреда, формально [56] [57] [58]

существовали на основании гражданско-правовых договоров либо на иных основаниях, например, трудового договора юридического лица и руководителя, обвиняемого в хищении вверенного ему имущества этой организации . Квалифицирующими признаками «предпринимательского мошенничества в сфере экономической деятельности» являются, во-первых, особая характеристика субъекта преступления, определяемая посредством связи с его функциями как лица, представляющего или самого себя как индивидуального предпринимателя, или - коммерческую организацию в отношениях с иными участниками оборота и иными лицами, в том числе работниками коммерческой организации, состоящими в трудовых отношениях с собственником организации; во-вторых, непосредственная связь мошенничества с законной предпринимательской деятельностью, которая виновным обязательно должна осуществляться наряду с совершаемыми им предпринимательскими преступлениями против

собственности .

Отметим, так же, что субъектом преступления в сфере

предпринимательской деятельности надо считать и лицо, которое совершило мошеннические действия, запрещенные уголовным законом, даже при отсутствии государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, или лицом, не зарегистрированным должным образом в качестве представителя или члена органа управления коммерческой организации при условии, что осуществляемая деятельность фактически носила характер предпринимательской. Такого мнения придерживается ряд ученых[59] [60] [61] [62], ссылаясь на Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П [63].

Предпринимательский характер преступления не исключен и когда предметом мошеннического завладения становятся средства государственных целевых программ, выделение которых связано с предпринимательской деятельностью . Что актуально, как мы покажем при уголовном преследовании обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159.2 УК РФ.

Следовательно, в общий предмет доказывания по всем видам предпринимательского мошенничества входит установление признаков, характеризующих особый правовой субъекта преступления и осуществляемую им деятельность.

К этому надо добавить то, что по некоторым составам (части 5-7 ст. 159 УК РФ и др.) есть необходимость установления особого правового статуса потерпевшего, который необходим для подачи заявления с целью осуществления частно-публичной правовой организации уголовного преследования лиц, обвиняемых в совершении мошеннических действий, предусмотренных частями 5-7 статьи 159 УК РФ. Доказывание его также входит в предмет доказывания по некоторым другим делам о предпринимательском мошенничестве, о чем конкретно будет сказано в главе второй . В целом же надо по этому поводу сказать следующее.

Поскольку позиция потерпевшего играет в значительной мере решающее значение для возбуждения уголовного дела, постольку правовому статусу этого лица, который должен быть установлен при принятии заявления от потерпевшего о том, что в отношении него мошенником было совершено преступление, и он требует привлечь его к уголовной ответственности. [64] [65]

Как вытекает из комментариев к постановлению Пленума Верховного Суда

189

РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 заявителями по делам о предпринимательском мошенничестве, если в качестве потерпевшего выступает коммерческая организация, могут быть следующие субъекты:

лицо, являющееся в соответствии с уставом организации ее единоличным руководителем (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа);

лицо, являющееся руководителем коллегиального исполнительного органа (например, председатель правления акционерного общества);

лицо, уполномоченного руководителем коммерческой организации представлять ее интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с частью 9 статьи 42 УПК РФ.

Если в совершении указанных преступлений подозревается руководитель коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено по заявлению (1) органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо (2) лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.

Если в качестве заявителя-потерпевшего выступает индивидуальный предприниматель то, но должен представить документы, подтверждающие его право на ведение законной предпринимательской деятельности: выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП).

Если потерпевшим является юридическое лицо - коммерческая организация, то представитель должен представить выписку из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ). [66]

Полагаем, что установление признаков заявителя, делающие его способным возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения, входит в установление предмета доказывания по делам данной категории.

Помимо указанных элементов в предмет доказывания, на наш взгляд, входит установление еще следующих обстоятельств, которые можно считать типичными:

- отграничение гражданско-правового деликта от уголовно-правового деяния - предпринимательского мошенничества;

- наличие гражданской преюдиции, как препятствия для ведения уголовного судопроизводства по одному и тому же событию, которое стало предметом гражданско-правового и уголовно-правового спора.

Обновление редакции статьи 90 УПК РФ стало частью общей модели охраны экономических отношений, в которой гражданско-правовой (арбитражный) способ разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности (включая случаи невыполнения договорных обязательств одним из контрагентов) имеет приоритет над уголовно-правовым способом - через реализацию уголовного преследования.

Поэтому сложился правовой стандарт, по которому уголовное дело не возбуждается, а возбужденное уголовное дело прекращается, если в гражданском или арбитражном суде имеет место спор между сторонами по тому же самому факту. Решение по гражданскому, арбитражному делу имеет преюдициальное значение по уголовному делу. Преюдиция, установленная статьей 90 УПК РФ, истолкованная в смысле, предложенном Конституционным Судом РФ[67], ведет к разрешению уголовно-правовых споров через гражданский суд, она в большинстве случае делает невозможным расследование уголовных дел, возбужденных после окончания гражданско-правовых споров, исключает возможность получения доказательств преступной деятельности предпринимателей-мошенников.

Данная модель неоднократно подвергалась анализу, в том числе критическому, в ряде ранее опубликованных работ[68], поэтому мы не будем повторять уже известное. Мы лишь констатируем то, что гражданская преюдиция стала одним из негативных факторов, ограничивающих уголовное преследование предпринимательского мошенничества.

По некоторым уголовным делам, например, по делам о преступлениях, предусмотренных частями 5-7 ст. 159 УК РФ, фактор имеет существенное значение для организации уголовного преследования мошенника.

Подведем итоги по параграфу. Предметом доказывания по уголовным делам о мошенничестве совершенном в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является направление доказательственной деятельности участников судопроизводства на установление и изучение абсолютно всех обстоятельств совершенного преступления.

В зависимости от содержания предмета доказывания, соответствующая уголовно-процессуальная форма может определяться как «обычная» или «усложненная». Появление в досудебном производстве формы сокращенного дознания (глава 32.1 УПК РФ), равно как и договорных способов установления фактов по делу, на наш взгляд не должно отражаться на особенностях общего предмета доказывания по уголовным делам о предпринимательском мошенничестве.

При совершении мошенничества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности большой опасности подвергается экономика страны и общества. Расследование таких преступлений представляет собой процесс тщательного изучения и установление всех обстоятельств и условий совершенного преступления. Таким образом, проведение уголовного преследования в форме сокращенного дознания, равно как и дознания в обычной форме, нецелесообразно. Необходимо проведение предварительного следствия для полного и всестороннего исследования всех фактических обстоятельств.

В число характерных особенностей предмета доказывания по делам о предпринимательском мошенничестве входят обстоятельства, характеризующие правовой статус субъекта преступления и потерпевшего - заявителя, если последний является субъектом предпринимательской деятельности. Элементами предмета доказывания являются обстоятельства, подтверждающие, что преступление совершено в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Привходящим элементом предмета доказывания могут быть обстоятельства, позволяющие отделить гражданско-правовой спор от уголовно-правового и обосновать необходимость уголовного преследования лица, не выполнившего договорно-правовые обязательства.