Статья 4 Закона о конкуренции раскрывает содержание таких понятий, как конкуренция и недобросовестная конкуренция.

Конкуренция - состязательные действия хозяйствующих субъектов, эффективно ограничивающие возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Соответственно, недобросовестной конкуренцией признают любые действия участников рынка, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить (или причинили) убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Стремление предпринимателя занять лучший сегмент рынка, выгодно сбыть товар является нормальным и поощряется и потребителями, и другими хозяйствующими субъектами. Но если предприниматель использует незаконные методы привлечения внимания к своей продукции или услугам, то такие действия носят характер недобросовестной конкуренции.

Производство и распространение ненадлежащей рекламы является одним из проявлений недобросовестной конкуренции в сфере рекламы, так как цель такой рекламы - приобретение незаконных преимуществ перед другими субъектами рекламного рынка. Ненадлежащая реклама всегда не соответствует обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и практически во всех случаях приносит убытки другим хозяйствующим субъектам, а также способна нанести ущерб их деловой репутации.

Впервые термин «недобросовестная конкуренция» возник во Франции в начале XIX века. Само же явление «недобросовестная конкуренция» появилось с момента зарождения рыночной экономики. Позднее термин «недобросовестная конкуренция» был конкретизирован и появился в странах с рыночной экономикой как обозначение нелегальной, противоправной конкуренции. Вызывает в связи с этим интерес высказывание известного французского ученого П.Рубье о недобросовестной конкуренции. Он в частности характеризовал ее как «действия, ведущие к соглашению, дискредитации, внутренней дезорганизации рынка». Свобода экономической деятельности предполагает конкуренцию как одну из основ рыночной экономики.

Конкуренция, как известно, представляет собой конфликтное соперничество между субъектами разных отношений, возникающее по разным поводам и имеющее своей целью приобретение одними субъектами конкурентных преимуществ перед другими. Свободное предпринимательство в рыночной экономике приводит к необходимости субъектов предпринимательства делать то, на что существует спрос у потребителей и за что они готовы заплатить деньги. Решение потребителей покупать или не покупать соответствующий товар, работу, услугу определяет номенклатуру и количество произведенных товаров, а конкуренция позволяет отобрать из множества производителей тех, кто предложит продукт высокого качества и по минимальной цене. Необходимым условием реализации конкурентных преимуществ рыночного предпринимательства является строгое соблюдение всеми субъектами рынка определенных норм и правил.

Недобросовестные конкурентные действия, нарушающие эти правила и нормы, могут принимать самые различные формы. Такие действия позволяют недобросовестным конкурентам получить экономические преимущества, преференции за счёт своих партнёров. Субъекты предпринимательства в конкурентной среде бизнеса идут на всевозможные ухищрения, ради увеличения прибыли. Действия, составляющие недобросовестную конкуренцию весьма разнообразны и многочисленны.

В Парижской конвенции по охране промышленной собственности (1883 год) под недобросовестной конкуренцией понимается «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, действия или утверждения, способные дискредитировать предприятие или ввести в заблуждение общественность».

В мировой экономической предпринимательской практике категория недобросовестной конкуренции имеет широкое толкование. Под ней понимаются любые целенаправленные действия субъектов рынка против конкурентов. Действующее в настоящее время в более чем 100 странах мира антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию и рассматривает её как деятельность по ограничению конкуренции. Во ряде развитых странах существует специальное законодательство о защите от недобросовестной конкуренции, как, например, в Германии, Австрии, Бельгии, Дании, Испании, Швейцарии. В этих странах действует и сеть соответствующих государственных ведомств и судов, контролирующих их исполнение. Государства, не имеющие специального законодательства о защите от недобросовестной конкуренции предоставляют такую защиту с помощью норм общего права. Существующая нечёткость определения недобросовестной конкуренции в зарубежном законодательстве компенсируется судебной практикой, обобщающей многолетний опыт, и создающей определённые подходы к оценке таких действий субъектов предпринимательства в конкурентной среде бизнеса.

В настоящее время в Российской Федерации эффективная правовая система защиты от недобросовестной конкуренции только формируется, правовое регулирование недобросовестной конкуренции является новым явлением. Само понятие недобросовестной конкуренции появилось в законодательстве РФ после принятия ФЗ от 22.03.1991 год «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В ст. 10 приводился примерный перечень основных форм недобросовестной конкуренции, при этом чёткое понятие недобросовестной конкуренции в нём отсутствовало. Само понятие введено ФЗ от 25.05.1995 года № 83- ФЗ «О внесении изменений и дополнений в закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Все положения о недобросовестной конкуренции в действующем Российском антимонопольном законодательстве разработаны с учётом опыта международного правового регулирования в данной сфере.

Современное определение понятия недобросовестной конкуренции содержится в ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» (2006 год). Под недобросовестной конкуренцией в данной статье понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняющие убытки другим субъектам. Это определение содержит лишь общие для всех форм недобросовестной конкуренции признаки. Для чёткого определения действий хозяйствующих субъектов как проявления недобросовестной конкуренции необходимы механизмы реализации этой статьи. Здесь важно установить все признаки, характеризующие недобросовестную конкуренцию.

Данное определение не позволяет четко определить недобросовестную конкуренцию, то есть в настоящее время в Российской законодательстве отсутствует базовое для конкуренции понятие, позволяющее использовать его в правоприменительной практике.

Несмотря на существующее в настоящее время множество научных работ, посвящённых исследованию конкурентной среды бизнеса, вопросы, касающиеся недобросовестной конкуренции рассматриваются фрагментарно. Эффективная защита от различных форм недобросовестной конкуренции представляет собой основу для функционирования рыночной экономики и требует обобщения существующего зарубежного опыта борьбы с этим явлением.

Определение категории недобросовестная конкуренция представлено в ст. 4 Закона РФ «О защите конкуренции», как «любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам- конкурентам либо нанести или могут нанести вред их деловой репутации».

В данной общей норме дается определение недобросовестной конкуренции с использованием таких терминов, как «обычаи делового оборота», «справедливость», «разумность», «добропорядочность». Поскольку значение указанных терминов достаточно расплывчато, то и определение недобросовестной конкуренции как действий, противоречащих «обычаям делового оборота», «разумности» и т.д., не устанавливает четких общепризнанных норм поведения. Эти нормы в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга не только в разных странах, но иногда и внутри одной страны. С целью нивелирования терминологических проблем при квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимы три условия:

во-первых, действия субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочности, разумности и справедливости, обычаям делового оборота;

во-вторых, указанные действия должны иметь негативные последствия для компаний конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации;

• в-третьих, должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, при этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ не обязательно. Отсутствие доказательств хотя бы одного из этих условий не позволяет квалифицировать действия субъекта как недобросовестная конкуренция.

В отличии от других объектов регулирования Законом «О конкуренции», недобросовестная конкуренция имеет ряд характерных особенностей:

является актом противоправным и аморальным;

связана с нанесением ущерба конкретному субъекту;

участником отношений не может быть орган власти;

бездействие не может быть квалифицировано, как недобросовестная

конкуренция, а только активное поведение субъекта на рынке .

Важно отметить, что в Закон «О защите конкуренции» внесены

положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Важным положением, включенным в действующий Закон, является акцент законодателя в отношении не распространения норм данного закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции (ст.14 п.2).

Перечень действий, квалифицируемых как формы недобросовестной конкуренции, определен ст. 14 Закона «О защите конкуренции», запрещающей ведение конкурентной борьбы нечестными и незаконными методами. Каждая из законодательно закрепленных форм недобросовестной конкуренции носит обобщенный, комплексный характер.

Статистический анализ нарушений в сфере недобросовестной конкуренции показывает о их постоянном и динамичном росте, что подтверждает складывающуюся на рынках ситуацию обострения и ужесточения конкурентной борьбы. Количество рассмотренных заявлений за весь период наблюдений с 1999 по 2008 г. увеличилось в 3 раза.

Ограниченное количество возбужденных дел по фактам недобросовестной конкуренции связано в первую очередь с увеличением трудоемкости проведения экспертных работ и заключений по квалификации факта недобросовестной конкуренции, и активизацией обращений субъектов в суды по фактам незаконного использования торговых марок с целью компенсации упущенной выгоды или убытков.

Анализ правоприменительной практики показывает, что основная доля фактов недобросовестной конкуренции связана с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, при этом треть возбужденных дел касаются незаконного использования товарного знака, либо применение обозначений, сходных до степени смешения ложных сведений (20,0%). Введение потребителей в заблуждение составляет около 18% всех дел.

Анализ структуры дел, связанных с нарушением принципов добросовестной конкуренции, показывает, что за последние пять лет произошли значительные изменения в характере выявленных нарушений и как следствие структурные сдвиги в общем количестве рассмотренных дел. Сильнейший фактор влияния - переключение в мировой экономической и маркетинговой практике направлений стратегической борьбы компаний за свои конкурентные преимущества.

Анализ, проведенный антимонопольными органами, показывает, что основная доля выявленных фактов недобросовестной конкуренции связана с нарушением исключительных прав. При этом сохраняется наметившаяся в последние годы тенденция к увеличению количества дел, возбужденных по фактам таких нарушений. Интеллектуальная собственность обеспечивает конкурентные преимущества и дифференциацию продукции являясь важнейшим объектом экономической политики, направленным на поощрение инвестиций, расширение ассортимента и повышение качества продукции.

Товарные знаки, выполняя функцию установления происхождения товара, тем самым обеспечивают ответственность производителя перед потребителем за качество продукции. Товарные знаки помогают удержать потребителя, что является не менее эффективным конкурентным преимуществом, чем привлечение новых потребителей. Проведенные исследования показывают, что предотвращение ухода только 5 %

потребителей способно увеличить прибыль на 85% в банковской системе, 50% в сфере страхового бизнеса и 30% в автосервисе. Товарный знак может являться также определяющим фактором для успешного выхода на рынок. Поэтому наиболее часто недобросовестная конкуренция выражается в незаконном использовании товарных знаков.

Следует иметь в виду, что приведенный в ст. 14 Закона перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим: правоприменительная практика дает возможность расширить его с учетом подробного рассмотрения конкретных действий, подпадающих под понятие недобросовестной конкуренции (ст.4 Закона «О конкуренции...» и ст. 10-бис Парижской конвенции) и приводящих к негативным последствиям на товарных рынках в виде ограничения конкуренции и ущемления интересов потребителей.

Важно отметить, что в Закон «О защите конкуренции» внесены положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Важным положением, включенным в действующий Закон, является акцент законодателя в отношении не распространения норм данного закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.

Важнейшим преимуществом в конкурентной борьбе многих компаний является сильный бренд, представляющий не только средство индивидуализации, но и целый комплекс бренд-стратегий или технологий, связанных с его продвижением. В борьбе за потребителя побеждает тот бренд, который концентрирует в себе возможность функциональных, эмоциональных и потребительских выгод. Следовательно, бренд, имеющий прочные позиции в восприятии потребителей, создает для компании условия наращивания рыночной доли и конкурентные преимущества.

В этих условиях распространенным фактом недобросовестной конкуренции и получения преимуществ является сокращение затрат, связанных с продвижением на рынок нового товара, его позиционирование, реклама под известным «раскрученным» брендом. Использование компаниями при продвижении своей продукции результатов чужой интеллектуальной деятельности, в данном случае основных идейных и типологических характеристик известных брендов, с одной стороны снижает экономический барьер вхождения на рынок, а с другой - приводит к смешению в восприятии потребителей товаров конкурирующих компаний , стимулируя в условиях отсутствия потребительской идентификации с продукций известных компаний, спрос на предлагаемую продукцию.

Правоприменительная практика показывает, что недобросовестная конкуренция крайне редко причиняет реальный ущерб в виде утраты или повреждения имущества. В большинстве случаев ее отрицательные последствия заключаются в упущенной выгоде и расходах, необходимых для восстановления нарушенного права и имиджа. В последнее время компании, которым нанесен ущерб в виде незаконного использования средств индивидуализации все чаще обращаются с исками в суды, что связано с их желанием не только прекратить нарушение, но и получить в результате рассмотренного дела возмещение морального вреда и упущенной выгоды.

Отраслевая структура нарушений показывает. что подавляющее большинство из них приходится на сферу торговли, общественного питания и сферы услуг.

Антимонопольному органу предоставлено право выдачи хозяйствующим субъектам предписаний об изменении или ограничении использования фирменных наименований, что при отсутствии специального законодательного регулирования позволит улучшить правовую защищенность фирменных наименований. Однако законодательство по- прежнему не определяет детально, какие именно действия относятся к нарушениям прав на фирменное наименование, а также содержание права на фирменное наименование.

Серьезной, но также не решенной в полной мере, является проблема лицензионных соглашений. Получает распространение практика перекрестного лицензирования с целью повышения стоимости активов и получения взаимовыгодных преимуществ. Указанные соглашения предоставляют их участникам возможность поддержания технических стандартов в какой-либо конкретной отрасли и осуществление контроля соответствующего рынка.

Хотя в основе института интеллектуальной собственности лежит легальная монополия - исключительное право, предоставляемое и охраняемое государством, экономическое назначение интеллектуальной собственности связано с конкуренцией, а не с монополией.

Поэтому законодательство (статья 10 ГК РФ) не допускает использование исключительных прав с целью ограничения конкуренции. Однако в законодательстве отсутствуют какие-либо специальные требования к соглашениям, связанным с использованием объектов интеллектуальной собственности, а статья 14 Закона «О защите конкуренции» не может быть в полной мере применена к лицензионным соглашениям. Необходимо закрепление в законодательстве требований к таким соглашениям. Данные требования должны быть установлены, исходя из необходимости сохранения закрепленного законодательством баланса интересов владельца исключительных прав и общества, и в то же время пресечения злоупотребления монопольным правом в целях ограничения конкуренции.

Решения о пресечении недобросовестной конкуренции создают важные прецеденты, ориентирующие хозяйствующие субъекты на исполнение требований антимонопольного законодательства. Реклама является важнейшим инструментом конкурентной борьбы, и не удивительно, что около половины всех рассмотренных дел по фактам недобросовестной конкуренции осуществляется при помощи рекламных технологий.

Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (часть 2 статьи 5).