Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц. Нарушение данного требования при осуществлении собственного права признается злоупотреблением правом.

При осуществлении гражданских прав в корпоративной деятельности злоупотреблением правом должны признаваться действия предпринимателей, оказывающие негативное воздействие на конкурентную среду, такие как недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением на данном товарном рынке; к этой подгруппе следует относить и недобросовестную рекламу. Более того в литературе отмечается, что на практике существуют и могут появляться в дальнейшем ситуации, охватываемые признаками как ненадлежащей рекламы, так и недобросовестной конкуренции. Так, в качестве примера приводится факт указания в рекламных материалах одного субъекта оборота фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием другого хозяйствующего субъекта, и словесного элемента чужого товарного знака. Этот состав соответствует признакам недобросовестной конкуренции, изложенным в пп. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, и недобросовестной рекламы, зафиксированным в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Истоки понятия «защита от недобросовестной конкуренции» берут свое начало в 1900 году, когда в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Конкуренция в переводе с латинского языка значит «сталкиваться» и означает борьбу между товаропроизводителями за наиболее выгодные условия производства и сбыта продукции. Конкуренция выполняет роль регулятора темпов и объемов производства, побуждая при этом производителя внедрять научнотехнические достижения, повышать производительность труда, совершенствовать технологию, организацию труда.

Российское законодательство в дореволюционный период практически не уде-ляло внимания правовому регулированию конкурентных отношений. После рево-люции 1917 года в отечественном законодательстве данный пробел устранен не был, поскольку экономика Советского союза не предполагала конкуренции вообще, в том числе и недобросовестных методов ее ведения. Впоследствии, в связи с присоединением СССР в 1965 г к Парижской конвенции по охране промышленной Советский Союз был обязан обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, к правовому регулированию конкурентных отношений в полном смысле этого понятия, отечественный законодатель подошел только в конце ХХ века, в связи с наступлением в экономики рыночных отношений. Демократия в сфере экономических отношений привела к столкновению интересов предпри-нимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.

Необходимость правового регулирования подобного рода отношений была очевидна, что, соответственно, привело к принятию в 1991 году Закона «О конку-ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (да-лее Закон о конкуренции), который стал первым российским правовым актом, со-держащим положения о защите от недобросовестной конкуренции. В 2006 году закон от 1991 года был принят Федеральный закон «О защите конкуренции».

Несмотря на наличие одноименного закона, основополагающим источником правового регулирования конкурентных отношений в настоящее время остается Конституция Российской Федерации, которая, в ст. 34 с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для пред-принимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на

монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Эти положения конституции детально раскрываются в Федеральном законе «О защите конкуренции».

Одним из наиболее значимых моментов при осуществлении коммерческой деятельности является создание конкурентной среды в отношениях хозяйствующих субъектов. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях, заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции, в связи с чем принято прибегать к рекламе. Как следствие, желание выделиться, отличиться зачастую и провоцирует менеджеров и бизнесменов на нарушение законодательства.

Существует несколько видов недобросовестной рекламы.

Реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (detractive advertising).

Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (umbrella advertizing).

Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (comparative advertising).

Реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (unfair competition).

Порочащие сведения умаляют честь, достоинство и деловую репутацию гражданина или юридического лица в общественном мнении или мнении отдельных лиц. Объективными критериями для признания порочащего характера распространенных сведений служат действующие юридические нормы, принципы общечеловеческой и профессиональной морали, обычаи делового оборота.

Примером может являться реклама в форме листовок одного общества, в которых содержится информация о деятельности «бывшего партнера», ныне общества с ограниченной ответственностью, из которой следует, что данное общество «непрофессионально» занималось деятельностью по изготовлению кондитерских изделий. В подобных случаях нарушитель несет не только административную (штраф), но и гражданско-правовую ответственность, поскольку конкурент, которому причинен вред подобными действиями, вправе предъявить иск о выплате ему компенсации.

Зонтичной называется реклама товара, продвижение которого жестко ограничено тем или иным законом, посредством другого товара с использованием тождественного или сходного товарного знака. Наибольшее распространение «зонтич-ные» бренды получили в сфере рекламы алкоголя, поскольку реклама именно этой продукции (не считая таких специфических товаров, как оружие, наркотические средства и т.д.) сопряжена с наибольшим количеством ограничений. Почти все компании производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными марками, были замечены в рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брендами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать «зонтичную» рекламу для ее продвижения. Таковой может быть признана, например, реклама газированной воды, в которой (в рекламе) имеется изображение (письменное, схематическое и т.д.) алкогольного напитка (осуществление рекламы которого недопустимо в телевизионнгом эфире).

Далее можно указать на «сравнительную» рекламу и рекламу с «неявным» сравнением.

Действующее законодательство запрещает сравнение рекламируемого товара с товаром другого производителя только в тех случаях, когда: реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; реклама сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В большей степени в рекламе распространены случаи неявного сравнения с товарами конкурентов. Не называя конкретные имена своих конкурентов, рекламодатели часто прибегают к использованию в рекламе превосходной степени, называя свои товары «первыми», «лучшими», «главными», «непревзойденными» и т.п. Такие характеристики в рекламе допустимы, но лишь при условии, что у рекламируемого товара действительно имеется то преимущество, о котором утверждает реклама.

Подобная реклама рассматривается как сравнение рекламируемого товара относительно всех аналогичных, имеющихся на рынке. При этом, если критерий, на основании которого товар назван лучшим, в самом рекламном сообщении не приводится, рекламодателю вменяется в обязанность доказать превосходство его товара по всем возможным критериям. Если обнаруживается, что хотя бы по одному из критериев товар проигрывает кому-либо из конкурентов, такая реклама признается ненадлежащей.

Недопустимой признается реклама, которая представляет собой акт недобросовестной конкуренции. Она вводит потребителя в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или относительно его производителей; а также злоупотребляет доверием физических лиц или недостатком у них опыта и знаний, незаконно использует результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, разглашает информацию, составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Вместе с тем, необходимо отметить, что в применении законодательства в области защиты от недобросовестной конкуренции имеются определенные проблемы. Необходимо отметить, в первую очередь определенную неизменность существующих в данной сфере норм, т.е. ныне действующие правовые запреты практически без изменений действуют с 1991 года. Представляется возможным внесение изменений в действующее законодательство в соответствии с изменив-шийся в стране экономической ситуацией.

Прежде всего, среди недостатков действующего законодательства следует отметить чрезмерно узкое понимание конкурентных отношений антимонопольным органом. С точки зрения нормативов, применяемых ФАС России при анализе конкурентной среды, например, оптовый и розничный сегменты, на которых обращаются одинаковые товары, должны рассматриваться как самостоятельные рынки. Соответственно, действующие на них субъекты не признаются конкурентами. Такое положение дел позволяет уходить от ответственности по формальным основаниям.

Вторыми более существенным недостатком действующего законодательства является низкая степень охвата и детализации проявлений недобросовестной конкуренции при отсутствии в законе четкого механизма отнесения действий к недобросовестным. Несмотря на запрет любых действий, которые содержат в себе признаки недобросовестной конкуренции, перечисленные в ст. 4, антимонопольный орган не выходит за пределы конкретных форм недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 закона.

В данном случае антимонопольный орган проявляет существенную сдержанность. Однако судебная практика в этом направлении также стоит на месте, не смотря на то, что суды в отличие от административного органа обладают большей свободой и независимостью в принятии решений.

В связи с этим, на практике возникают сложности с признанием недобросовестной конкуренцией действий, которые невозможно отнести к одной из форм недобросовестной конкуренции, большинство из которых было определено в 1991 году.

Так, в мировой практике недобросовестной конкуренцией признаются такие действия как паразитирование на достижениях конкурента или использование чужой репутации. Механизм отнесения подобных действий к недобросовестной конкуренции в Российской Федерации не достаточно понятен.

Предпочтительным путем исправления указанных недостатков была бы разработка самостоятельного закона, регламентирующего порядок обеспечения защиты от недобросовестной конкуренции. Это позволило бы отойти от подходов, характерных для антитрестовского законодательства и сосредоточить внимание не столько на задачах обеспечения свободы конкуренции, сколько на обеспечении чистоты применяемых методов ведения конкурентной борьбы. Возможным вариантом было бы и внесение изменений в действующий Федеральный закон «О защите конкуренции». Однако реализация этих вариантов требует значительного времени.

Вместе с тем, в определенной степени проблемы могли бы быть решены с помощью имеющихся в распоряжении антимонопольного органа средств. Прежде всего, следует отойти от понимания недобросовестной конкуренции как частного конфликта двух конкурентов и исследовать влияние недобросовестных действий на рынок, а не на конкретного хозяйствующего субъекта. Эта возможность следует из закона.

В то же время, для определения недобросовестности поведения хозяйствующего субъекта в случаях, не предусмотренных ст. 14 Закона, ФАС России было бы целесообразно чаще задействовать экспертный совет, который в настоящее время созывается антимонопольным органом лишь в исключительных случаях.

Действующее российское законодательство о защите прав потребителей далеко не в полной мере предоставляет потребителям юридические возможности отстаивания прав, нарушенных недобросовестной конкуренцией. Например, в тех ее формах, которые хотя и не связаны непосредственно с введением потребителя в заблуждение, но способны исказить его выбор путем смешения, дискредитации либо умаления коммерческой ценности, некорректного сравнения и т.д.