В самом Законе о рекламе обозначены два последствия совершения ненадлежащей рекламы (внутренние последствия): 1) предписание ФАС России; 2) контрреклама. Согласно ч.3 ст. 36 Закона о рекламе содержанием предписания является требование ФАС России прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным органом срок (не менее пяти дней со дня получения предписания). В отличие от предписания антимонопольного органа решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) на основании ч.3 ст.38 Закона о рекламе принимается судебным органом при наличии трёх условий: 1) установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы; 2) выдачи им соответствующего предписания; 3) обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю. Параметры опровержения (например, место размещения котррекламы) определяются судом с учётом обстоятельств конкретного дела.

Иные внутренние последствия установлены для недобросовестной конкуренции в антимонопольном законодательстве. Так, на основании п.2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в случае обнаружения факта недобросовестной конкуренции антимонопольный орган имеет право выдать нарушителю несколько видов предписаний, различающихся по содержанию зафиксированных в них требований. Имеются в виду предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции; 2) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; 3) о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; 4) о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; 5) об изменении или ограничении использования фирменного наименования.

Помимо внутренних (по отношению к Закону о защите конкуренции) отечественное законодательство предусматривает и внешние последствия нарушения запретов о ненадлежащей рекламе и недобросовестной конкуренции, ведь Закон о рекламе (ч.8 ст.36) и Закон о защите конкуренции (ч.1 ст. 37) отсылают к различным видам ответственности за неисполнение предписаний антимонопольного органа и другие нарушения. Так, административная ответственность, охватывающая наибольшее число составов, предусмотрена в соответствующих частях ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). При этом, если ч. 2.4 ст.19.5 КоАП РФ прямо упоминает именно тот вид предписания, который фигурирует в ч.3 ст. 36 Закона о рекламе (предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе), то в ч. 2.5 этой же статьи КоАП РФ речь идёт только об одном из пяти возможных видов предписаний, касающихся недобросовестной конкуренции (предписание о прекращении этого правонарушения). При этом можно допустить, что неисполнение других видов предписаний должно наказываться в соответствии с общей нормой (ч.2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Применительно к рассматриваемой нами проблеме обращает на себя внимание и тот факт, что минимальные и максимальные размеры административных санкций, предусмотренных в указанных частях ст. 19.5 КоАП РФ за совершение каждого из поименованных составов, существенно различаются для одного и того же типа субъектов.

Например, согласно ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ минимальный размер административного штрафа для юридических лиц за невыполнение предписания федерального антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе составляет триста тысяч рублей, а минимальный размер такого штрафа за невыполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции для этой же категории субъектов – сто тысяч рублей. Особые размеры штрафов предусмотрены и в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая является общей по отношению к двум перечисленным выше частям этой статьи.

Но помимо двухуровневой административной ответственности действующий КоАП РФ предусматривает и одноуровневую ответственность, наступающую непосредственно за факты совершения соответственно ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. При этом административно-правовые последствия указанных нарушений (так же, как и в случае с двухуровневой ответственностью, закрепленной в ст. 19.5 КоАП РФ) разнятся. Так, на основании ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей. В свою очередь в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ минимальный размер штрафа за совершение юридическим лицом недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния) составляет сто тысяч рублей (максимальные размеры штрафов у этих составов в отношении юридических лиц совпадают).

Кроме того, в ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен квалифицированный состав недобросовестной конкуренции - введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции (работ, услуг). Административный штраф для юридических лиц по этому составу исчисляется иным образом - на базе размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Все эти примеры свидетельствует о различных правовых последствиях рассматриваемых нами коллизионных составов (включая одноуровневую и двухуровневую административную ответственность).

Теперь проанализируем второе условие возникновения коллизии норм – возможность подведения одних и тех же фактов под различные составы норм о запрете ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. На первый взгляд, в составах, закрепленных соответственно в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции, гораздо больше различий, чем сходств, что сделало бы указанное условие невыполнимым. Так, согласно ст. 2 Закона о рекламе он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства. При этом адресатами запретов (п.5-7 ст. 3 Закона о рекламе), изложенных в этом законе, выступают физические и юридические лица, различающиеся по трём группам: 1) рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); 2) рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); 3) рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).

Напротив, сфера применения Закона о защите конкуренции (ч.1 ст. 3) ограничивается отношениями, которые связаны с защитой конкуренции. В них также участвуют юридические и физические лица. Но важнейшим адресатом правил этого закона является хозяйствующий субъект, к которым относится индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, особым адресатом норм о защите конкуренции является группа лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Содержания условий привлечения указанных лиц к ответственности также различаются. Применительно к Закону о рекламе речь идёт о ненадлежащей рекламе (п.1-4 ст. 3 Закона о рекламе), которая включает следующие кумулятивные признаки: 1) реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц; 2) реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (наиболее типичный объект рекламы – товар), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 3) реклама распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 4) реклама не относится к информации, на которую Закон о рекламе не распространяется (ч.2 ст.2); 5) реклама не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

В свою очередь признаки состава недобросовестной конкуренции закреплены в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции. Они сводятся к следующей структуре состава недобросовестной конкуренции: 1) любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц); 2) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 3) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам; 5) данные действия нанесли или могут нанести вред деловой репутации.

Нетрудно заметить, что указанные выше составы содержат различные элементы. Например, если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция – это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости. Особое внимание нужно уделить вопросу о соотношении требований рекламного и антимонопольного законодательства. Недобросовестная конкуренция определяется в законодательстве как направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности действия, противоречащие, в числе прочего, принципам добропорядочности, разумности и справедливости (т.е. морально-этическим нормам). Ненадлежащая реклама - это та реклама, которая не соответствует требованиям законодательства РФ, как общим (например, ст. 5, 7 Закона о рекламе), так и специальным, к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21-30 Закона о рекламе).

Поскольку реклама выступает в качестве важнейшего инструмента продвижения товаров на рынок, увеличения сбыта и развития конкуренции, постольку одной из целей Закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы. Распространение недобросовестной, недостоверной рекламы, нарушающей общие и специальные законодательные требования, может быть направлено на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также способно причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Следовательно, существуют основания рассматривать ненадлежащую рекламу как одну из форм недобросовестной конкуренции. Для того, чтобы любая ненадлежащая реклама была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции, не хватает лишь одного элемента - факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные признаки уже присутствуют: она является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе). С другой стороны, любой акт недобросовестной конкуренции, который так или иначе выражается в рекламе товара или услуги, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, ибо вряд ли она даже формально может являться надлежащей, если используется для причинения вреда). Признаки недобросовестной рекламы (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе) и примеры актов недобросовестной конкуренции (п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) практически совпадают. В частности, одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что она была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

Сосуществование двух институтов находит выражение в мерах ответственности. Нельзя дважды наказать за одно и то же деяние, в связи с чем законодатель, устанавливая ответственность за недобросовестную конкуренцию, прямо исключает из состава правонарушения случаи несоблюдения законодательства о рекламе (ст. 14.33 КоАП РФ).

Анализ законодательства и материалов правоприменительной практики свидетельствует о том, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции как общее и специальное, отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе.

Данный подход подвергнулся критике по ряду обстоятельств.

Во-первых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительной аргументации по этому поводу;

Во-вторых, аргументы, которые фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции;

В-третьих, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму: для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.

Антимонопольное законодательство в России применяется уже более 20 лет и на этом фоне хозяйствующие субъекты вправе ожидать стабильной практики применения по анализируемому нами спорному вопросу. Однако, к сожалению, этого не происходит. Ни в «Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (Информационное письмо от 30 марта 1998 года № 32), ни в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» по этому вопросу нет каких-либо вразумительных разъяснений. Тем самым Высший Арбитражный Суд РФ дважды на протяжении десяти лет (в 1998 и 2008 годах) по существу проигнорировал в своих руководящих документах эту важную с теоретической и практической точки зрения проблему. Лишь в п.20 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года № 37) содержится весьма косвенное свидетельство того, что ВАС РФ отдает приоритет рекламному законодательству по сравнению с антимонопольным.

Кроме того, доля текущих дел, где арбитражные суды решают вопрос о соотношении недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы очень невелика (около четырёх процентов от общего количества дел, посвященных недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламе). Но даже в этих немногочисленных делах арбитражные суды и антимонопольный орган недопустимо скупо и поверхностно аргументируют свою позицию по этому вопросу. Это может свидетельствовать только о том, что: либо суды не осознают важность данной проблемы, либо она решается по негласным и неопубликованным правилам без надлежащей аргументации в судебных решениях (о наличии таких негласных правил можно судить по регулярности принимаемых судами решений). Такой подход судов прямо противоречит ч.4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ[1], в соответствии с которой арбитражные суды обязаны мотивировать выбор одного закона в качестве основания для своего решения и отклонение другого законодательного акта.

В качестве типичного примера данной позиции приведем одно из дел[2], где предметом рассмотрения арбитражного суда стало использование обозначений, схожих до степени смешения с товарными знаками ОАО «Камаз», и товарных знаков этого акционерного общества в рекламе. Потерпевшая сторона просила применить статьи 4, 14, 22 Закона о защите конкуренции, ст. 5 Закона о рекламе, статьи 1 и 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также наложить на нарушителя административный штраф за нарушение законодательства о рекламе. При этом в деле констатируется, что применению подлежит именно Закон о рекламе, поскольку согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции данный закон «определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со статьями 1 и 2 Закона о рекламе данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции». Тем самым арбитражный суд из всех перечисленных выше норм отдал предпочтение именно Закону о рекламе. Корректная и подробная мотивация такого выбора в материалах дела не приводится, но можно предположить, что арбитражный суд исходил из специального характера Закона о рекламе.

Аналогичная ситуация складывается и с решениями федерального антимонопольного органа в процессе его административной практики. Антимонопольный орган практически избегает мотивировать в своих документах выбор между рекламным и антимонопольным законодательством по делам о недобросовестной конкуренции. Из анализа имеющихся в нашем распоряжении решений антимонопольного органа видно следующее. Если в заявлении потерпевшего в адрес антимонопольного органа содержатся ссылки на оба закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции), то антимонопольный орган ещё до рассмотрения дела осуществляет выбор соответствующего закона и далее рассматривает дело с позиции выбранного закона. Критерием выбора является, как правило, рассмотрение Закона о рекламе в качестве специального (и, следовательно, приоритетного при отсутствии других релевантных для дела обстоятельств) нормативного акта. Именно так можно объяснить практически полное отсутствие рассмотренных антимонопольным органом дел, где бы имели место упоминания одновременно двух названных законов (в практике ФАС России со ссылкой на специалитет Закона о рекламе считается не правильным рассмотрение в одном деле двух нарушений Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции).

Редким исключением из этого негласного правила, где антимонопольный орган всё же мотивировал свой выбор, является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 1 14/5-09 от 5 марта 2009 года. Это дело касалось размещения выражения «Водка № 1 в России» на кольеретках (этикетках, украшающих помимо основной этикетки на бутылке её верхнюю часть) водки. В нём антимонопольный орган принял решение рассматривать дело не на основе рекламного, а на базе антимонопольного законодательства. Этот выбор со ссылкой на п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе (данный закон не распространяется на оформление товара) мотивировался тем, что «указанная информация «Водка № 1 в России», размещенная на кольеретках бутылок водки…, не подпадает под понятия рекламы, и на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются».

Сам факт обоснования выбора законодательного акта следует оценить положительно, но содержание обоснования является некорректным. Это стало возможным из-за смешения антимонопольным органом определений двух понятий – «сфера распространения Закона о рекламе» (ст. 2 Закона о рекламе) и «реклама» (п.1 ст.3). В данном деле Закон о рекламе не может быть применён не в связи с отсутствием у спорной информации признаков рекламы (как об этом говорится в приведенном решении антимонопольного органа), а поскольку легальное определение рекламы в силу имеющегося исключения из сферы действия данного закона вообще не применимо к такой информации. Кроме того, в этом решении антимонопольный орган косвенно признает тот факт, что если бы обозначенная на этикетках информация находилась в сфере действия рекламного законодательства, то и приоритет был бы отдан именно Закону о рекламе, а не Закону о защите конкуренции. Лишь обозначенное в п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе исключение не позволило использовать для обоснования рекламное законодательство. Все эти доводы подтверждают наш вывод о том, что антимонопольный орган рассматривает Закон о рекламе как специальный нормативный акт по отношению к общему антимонопольному законодательству.

Таким образом, есть веские основания утверждать, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства (в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции) в рамках схемы «общее-специальное», отдавая предпочтение специальному составу – ненадлежащей рекламе. Насколько безупречен такой подход? Нам представляется, что он не лишен серьёзных недостатков. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, статьи 168 и 173 ГК РФ или части 2.6 и 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). В нашем же случае имеют место различные по форме и содержанию федеральные законы (этот вывод не опровергается ссылкой на п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, где упоминается недобросовестная конкуренция). Во-вторых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительную аргументацию по этому поводу. В-третьих, те немногие аргументы, которые всё же фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции. В первую очередь это касается аргументов, основанных на положениях действующего законодательства (ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и п.4 ч. 2 ст.5 Закона о рекламе). И наконец, в-четвёртых, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму. Например, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовстной конкуренции согласно п.9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому, с нашей точки зрения, указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.

[1] Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

[2] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2009 года N КА-А40/178-09 по делу N А40-27553/08-96-130 (СПС «Консультант Плюс»).