К середине 1980-х гг. статья 482 Кодекса внутренних доходов США вновь попала под критику Конгресса в связи с тем, что СВД США испытывала трудности в реализации налогового законодательства, в частности, при применении принципа «вытянутой руки». В отсутствие сопоставимых сделок, и, следовательно, информации о сопоставимых рыночных ценах, СВД США не могла оспаривать обоснованность трансфертных цен между аффилированными лицами. Особую обеспокоенность СВД США вызывали нематериальные активы, представляющие собой уникальные и дорогостоящие результаты интеллектуальной деятельности.

Конгресс США отметил устойчивую тенденцию среди американских групп компаний передавать право владения нематериальными активами аффилированным иностранным лицам, находящимся в юрисдикциях с относительно низким уровнем налогов, и устанавливать низкие цены на такую передачу, особенно в случаях, когда нематериальные активы находились на ранней стадии разработки и/или эксплуатации[1].

Закон о налоговой реформе США, принятый в 1984 году, устанавливал, что американские компании, проводящие научные исследования и разработки (далее — НИОКР) в США, обеспечивали полное возмещение либо справедливую доходность от иностранных дочерних компаний, которым полученная технология передается с помощью схемы продажи или лицензирования[2].

Налоговые споры о трансфертном ценообразовании разрешались преимущественно на основе метода распределения прибыли и, как правило, в пользу налогоплательщика[3]. Это спровоцировало принятие в 1986 году так называемого правила о повышенной ставке роялти (Superroyalty). В соответствии данным правилом платежи аффилированному лицу в отношении лицензируемых или продаваемых нематериальных активов должны были быть соизмеримы с будущими доходами, связанными с соответствующим нематериальным активом[4]. Намерение Конгресса США состояло в том, что платежи за нематериальные активы будут подлежать корректировке с течением времени и обязаны отражать изменения, которые могут произойти в доходе, относящемся к конкретным нематериальным активам. Иными словами, внимание надлежало уделять фактической прибыли, полученной после передачи нематериального актива. Разделение доходов между аффилированными лицами должно отражать экономическую деятельность, осуществляемую каждой стороной на основе «будущих перспектив» (Going Forward Basis)[5]. Такой подход не предполагал использование данных сопоставимых лицензионных соглашений, заключенных между независимыми лицами, т.е. был полностью основан на экономическом расчете и должен был применяться в случае прямой передачи права владения путем продажи или вклада в уставный капитал, а также по лицензионным договорам.

Причина введения так называемого правила «о соразмерности с доходом» (Commensurate-with-Income Rule) связана с тем, что группы компаний использовали результаты своих НИОКР через контролируемые зарубежные дочерние компании в налоговых гаванях, таких как Пуэрто-Рико[6], т.е. основная прибыль от использования данных результатов НИОКР «оседала» в низконалоговых юрисдикциях.

Критики правила о повышенном размере роялти считали, что оно неизбежно поощряло американские компании взимать чрезмерные лицензионные и иные платежи с их аффилированных компаний, ведущих деятельность в других странах. ОЭСР также подвергла резкой критике ретроспективное повышение размера роялти и предложил, чтобы такие корректировки применялись в отношении только наиболее очевидных ситуаций злоупотребления[7].

В октябре 1988 года правительство США выпустило обширный Доклад (White Paper) по внутригрупповым (т.е. в сделках между компаниями - участниками группы) ценам (далее - Доклад). В нем содержались комментарии в отношении сложностей применения статьи 482, а также рекомендации, методология и основные принципы, которые должны быть учтены при разработке дальнейших поправок[8].

В 1989 и 1990 года Конгресс США установил более строгие требования к ведению учета и представлению информации[9] о сделках между аффилированными лицами. Были увеличены штрафы за нарушение требований к предоставлению данной информации[10].

[1] General Explanation of the Revenue Provisions of the Deficit Reduction Act of 1984, 98th Cong.,

sess. 427 (1984), Staff of Joint Committee on Taxation of the United States. [Электронный ресурс] // Сайт The Internet Archive. Режим обращения:

http://archive.org/stream/generalexplanati00jcs4184/generalexplanati00jcs4184_djvu.txt (дата

обращения 26.09.2016).

[2] Steiss Carl F., Blanchette Luc. The International Transfer-Pricing Debate. Canadian Tax Journal,

1995, Vol.43, No. 5, P. 1575. [Электронный ресурс] // Сайт the Canadian Tax Foundation. Режим обращения: https://www.ctf.ca/ctfweb/Documents/PDF/1995ctj/1995CTJ5_24_Steiss.pdf (дата

обращения: 27.09.2016).

[3] Decision of the United States Tax Court of 28.05.1985, Docket No. 5113-76. Eli Lilly and Co. and Subsidiaries v. Comissioner (1985). [Электронный ресурс] // Сайт компании Leagle, Inc. Режим обращения: www.leagle.com/decision/1985108084bmtc996_11016 (дата обращения: 20.09.2016); Decision of the United States Tax Court of 01.08.1985, Docket No. 2831-78. Ciba-Geigy Corporation v. Comissioner (1985). [Электронный ресурс] // Сайт компании Leagle, Inc. Режим обращения: // www.leagle.com/decision/198525785ktc172_1247.xml/CIBA-

GEIGY%20CORP.%20v.%20COMMISSIONER (дата обращения 26.09.2016); Decision of the United States Tax Court of 04.02.1987, Docket No. 12836-79. G. D. Searle & Co. and Subsidiaries v. Comissioner (1987). [Электронный ресурс] // Сайт компании Leagle, Inc. Режим обращения: www.leagle.com/decision/198734088otc252_1326.xml/G.D.%20SEARLE%20&%20CO.%20v.%20C OMMISSIONER (дата обращения 26.09.2016).

[4] Подпункт 1, 2 пункта е статьи 1231 Закона США от 22.10.1986 № 99-514 «О реформе

законодательства США в отношении внутренних доходов» (An Act to reform the internal revenue laws of the United States) [Электронный ресурс] // Сайт The University of California. Режим обращения: http://ucop.edu/research-policy-analysis-coordination/_files/Public%20Law%2099-

514.pdf (дата обращения 27.09.2016).

[5] General Explanation of the Tax Reform Act of 1986, 100th Cong., 1st sess. 1016-17 (1987), Staff

Joint Committee on Taxation of the United States. [Электронный ресурс] // Сайт The Internet Archive. Режим обращения:

https://archive.org/stream/generalexplanati00jcs1087/generalexplanati00jcs1087_djvu.txt (дата

обращения: 27.09.2016).

[6] Hamaekers H. Introduction to Transfer Pricing. IBFD Transfer Pricing Database (extract). P.1. // Introduction to Transfer Pricing. Leiden, International Tax Center Leiden, 2010.

[7] Tax Aspects of Transfer Pricing Within Multinational Enterprises: The United States Proposed Regulations. OECD. Paris, 1993. Item 2.23. [Электронный ресурс] // Сайт ОЭСР. Режим обращения: http://search.oecd.org/officialdocuments/displaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD%2893%29131&docL anguage=En. P. 10. (дата обращения: 27.09.2016).

[8] A Study of Intercompany Pricing (Washington, DC: Treasury Department, October 18, 1988),

Treasury Department and Internal Revenue Service of the United States // Сайт The Internet Archive. Режим обращения:

http://archive.org/stream/studyofintercomp00unit/studyofintercomp00unit_djvu.txt (дата обращения:

.

[9] Статьи 6038A, 6038C и 6503(к) Кодекса внутренних доходов США (Internal Revenue Code)

// PwC. International Transfer Pricing 2015/16. P. 1057. [Электронный ресурс] // Сайт PwC. Режим обращения: http://www.pwc.com/gx/en/services/tax/transfer-pricing/itp-download.html (дата

обращения: 27.03.2016).

[10] Статья 1.6038B Кодекса внутренних доходов США (Internal Revenue Code) [Электронный ресурс] // Сайт Legal Information Institute. Режим обращения: https://www.law.cornell.edu/uscode/text (дата обращения: 13.12.2016)