Для того чтобы произвести корректировку налоговой базы необходимо рассчитать уровень «условно полученной налоговой базы» применительно к конкретной сделке. За сто лет попыток найти решение данного вопроса было разработано два подхода - принцип «вытянутой руки» (Arm's Length Principle) и принцип «распределения прибыли между компаниями на основе формулы» (Global Formulary Apportionment).
2.1.1.1 Принцип «вытянутой руки»
Принцип «вытянутой руки» представляет собой международный подход к корректировке налоговой базы, возникший еще в 20-е годы ХХ века и закрепленный в статье 9 Модельной конвенции ОЭСР . Данный принцип заключается в том, что если между двумя предприятиями (Enterprises) в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом. В соответствии с данным принципом налогообложению подлежит прибыль, сформированная на основе «свободной цены, которая была бы установлена независимыми контрагентами, совершающими такую же или аналогичную сделку
154
в таких же или аналогичных условиях» , иными словами, цены «на расстоянии «вытянутой руки»».
Принцип «вытянутой руки» имеет следующие положительные качества, отмеченные в Руководстве ОЭСР, по причине которых он был имплементирован большинством стран мира, как в национальное законодательство, так и в международные соглашения об избежании двойного налогообложения:
1. создание равного налогового режима как для аффилированных, так и для независимых компаний, чем обеспечивается справедливость налогообложения, равенство условий хозяйствования ;
2. универсальный характер данного принципа, т.е. применимость в подавляющем большинстве случаев156 к различным видам сделок налогоплательщиков, если не напрямую, то с помощью анализа различных показателей рентабельности.
В то же время, принцип «вытянутой руки» имеет определенные недостатки как для налоговых органов, так и для налогоплательщиков, отмеченные такими учеными как Ревен Ави-Йонах (Reuven S. Avi-Yonah), Кимберли Клаузинг (K.A. Clausing) и Майкл Дарст (M.C. Durst)151, Ли Шеппард (L.A.Sheppard), США, и Сол Пиччиотто158 (S. Picciotto), Великобритания159. Профессор Лоррейн Эден (L. Eden), США, предлагает разделить все замечания относительно данного принципа на два основных комментария160:
1. «Злоупотребление трансфертным ценообразованием» или «манипулирование трансфертным ценообразованием» (Abusive Transfer Pricing). При использовании принципа «вытянутой руки» группы компаний имеют возможность использовать трансфертное ценообразование для минимизации корпоративных налогов на прибыль. В результате большая часть прибыли групп компаний не подвергается налогообложению. Рассмотрим пример компании
Starbucks по данным статьи Тома Бергина (Tom Bergin), аналитика Thomson Reuters, Великобритания . Несмотря на то, что компания владеет почти одной третью рынка кофеен, она заплатила корпоративный налог в Великобритании только один раз в течение 15 предыдущих (2012) лет, декларируя убытки от своей деятельности. При этом представители компании на публичных выступлениях говорили о прибыльности бизнеса Starbucks в Великобритании и о том, что он должен быть использован как пример для ведения бизнеса в США. Как заявляет Карл Левин (Carl Levin), председатель подкомитета по расследованиям Сената США, американские компании защищают миллиарды прибыли от налоговых органов с помощью того, что передают свою интеллектуальную собственность компаниям - резидентам налоговых гаваней и выплачивают им роялти. Так, компания Starbucks уплачивает роялти нидерландской компании Starbucks Coffee EMEA B.V., направление которых затем проследить невозможно. Кроме того, часть прибыли Starbucks, полученной в Великобритании распределяется на Нидерланды и Швейцарию (как страны, в которых осуществляются функции закупки и обжарки кофе), а также уходит в другие страны в виде процентов по займам (расходы в виде процентов по займам могут учитываться в расходах по налогу на прибыль в стране резиденства должника, но могут не учитываться как доходы в стране резидентства кредитора). При этом компания соблюдает принцип «вытянутой руки», не превышая рыночного уровня каждого из своих расходов. Подобные претензии возникали и в отношении компаний Google, Amazon , Apple .
Как отмечается сторонниками принципа «распределения глобальной прибыли на основе формулы» относительно трансфертного ценообразования,
«такая деятельность может выводить прибыль из развивающихся стран и замедлять их экономическое развитие» .
2. Недостаточность сопоставимых данных. Профессор Лоррейн Эден так описывает этот недостаток: «Чтобы найти сопоставимые данные, я задаю вопрос «Что бы сделали независимые лица?». Ответ на этот вопрос затруднителен как с практической, так и с теоретической точки зрения» .
Так, многие авторы утверждают, что группы компаний по определению имеют особую интегрированную природу и не могут сравниваться в независимыми, принцип «вытянутой руки» «игнорирует выгоду от экономии на масштабах, синергии» . Иными словами, в группе компаний функции научной деятельности, производства, продажи, консультационных услуг и др. распределены между ее участниками. Специализация на каком-то конкретном виде деятельности, ориентированном исключительно на цели данной группы и учитывающем ее специфику, позволяет экономить расходы группы компаний, что автоматически делает несопоставимыми с группой компаний независимые компании, которые не имеют подобных преимуществ и вынуждены закупать товары, работы, услуги и интеллектуальные права на рынке.
На наш взгляд, данное замечание сомнительно, поскольку любая компания, ведущая деятельность на профессиональной основе, определенным образом специализируется на этой деятельности и получает выгоду от экономии на масштабах. Т.е. различие между независимыми компаниями и компаниями, входящими в группу, с этой точки зрения, состоит в углубленности этой специализации и, соответственно, уровне достигаемой синергии.
С практической точки зрения, указывает Руководство ОЭСР, сложно найти сопоставимые данные, например, когда предметом сделок являются уникальные активы . Участники группы компаний заключают такие сделки, которые не заключили бы независимые лица (например, по оказанию услуг отраслевого технического консалтинга). Часто целью таких сделок является не уклонение от налогов, а коммерческие условия деятельности, с которыми независимые лица не сталкиваются . Кроме того, применение принципа «вытянутой руки» зачастую требует значительного объема информации (а также значительных административных издержек на поиск такой информации) о сделках для анализа сопоставимости. Недостаток или отсутствие необходимой информации о сопоставимых сделках, отказ в предоставлении информации независимыми лицами в связи с наличием правовых норм о защите конфиденциальной информации (коммерческой тайны) затрудняют его применение .
|