В целом, можно говорить о том, что договор возмездного оказания услуг является одним из древнейших институтов частного права, его появление относится к древнеримскому праву. В тоже время римское право не содержало развернутого определения понятия данного договора. По своей сути институт возмездного оказания услуг, регулируемый соответствующим договором, выступающий специфической частью гражданского оборота, является результатом развития института личного найма.

Римское право договор найма услуг относится к группе договоров, в силу которых одной стороной – (нанявшиеся) принимаются на себя обязательства исполнения в пользу другой стороны – (нанимателя) определенных услуг, а нанимателем – оплатить данные услуги.

То есть, изначально первоначально договор оказания услуг являлся составлял особым договорным видом, а поэтому ему не была присуща устоявшаяся договорная конструкция. И только с развитием оборота права договор по оказанию услуг был подведен под одну из устоявшихся конструкций, а наиболее подходящий вид договора для этого оказался договор найма.

После распада Римской империи европейские юристов возмездные услуги практически не рассматривали, из-за чего этому они нашли свое дальнейшее правовое развития только в момент становления буржуазного права.

В свое время К. Маркс понятие услуг в буржуазном праве рассматривал в их связи с такими понятиями как производительный и непроизводительный труда. Он указывал, что в случаях, когда денежные средства непосредственно обменивают на такой труд, которым не производится капитал, т.е. на непроизводительный труд, то этот труд покупают в качестве услуги.

В середине XX-го века как российские, так и зарубежные правоведы стали разграничивать договоры по оказанию услуг и договоры на выполнение работ. При этом основой разграничения таких договоров выступило то обстоятельство, что обязательствами по выполнению работ и обязательствами по оказанию услуг опосредуются экономические отношения оказания услуг, но услугам присущ двоякий характер (материальный и нематериальный), что и обуславливало разницу в их правовом регулировании.

В тоже время известные российские правоведы О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков к обязательствам по оказанию услуг относили договоры поручения, комиссии, хранения, экспедиции. При этом О.А. Красавчиков выделял обстоятельства оказания услуг, разделяя их на группы транспортных, связи и хозяйственно-бытовых услуг. Само разделение обязательств на группы предполагало, что термин «услуга» употребляют не только в экономическом, но и в правовом смысле, когда под услугой понималась деятельность, которая осуществлялась во исполнение гражданской обязанности и не была связанна с созданием овеществленного результата.

Далее стоит отметить, что процесс удовлетворения потребностей граждан в области являлся предметом сложного, комплексного правового регулирования. Так как гражданско-правовыми нормами регулируется область имущественных отношений, то гражданско-правовыми обязательствами оказания услуг регулировались только отношения имущественного порядка. Другие же отношения в сфере обслуживания регулировали иные отрасли права. К примеру отношения в таких областях как организация здравоохранения, образования и т.п. регулировало советское административное право.

Современное законодательство регулирует процесс возмездного оказания услуг посредством отдельной главы Гражданского кодекса РФ. При этом, если мы посмотрим на происхождение гл.39 ГК РФ из советского гражданского права, то увидим, что в отграничении договоров услуг от смежных договоров основное значение принадлежит соотношению данного вида договора с договорами подряда.

Среди правоведов довольно долго происходил спор о том, выступает ли оказание услуг в качестве разновидности договора подряда или оно должно рассматриваться в качестве самостоятельного вида договора. Некоторые авторы полагают, что исполнение подрядных обязательств это любой результат труда, даже который не выражены в материальной форме, к примеру, выступление певица. А как указывал И.Л. Брауде, выполненная по договору подряда работа может заключаться в производстве какой-либо вещи или в предоставлении услуг.

Если анализировать советское законодательство в данной сфере (ст.220 ГК РСФСР 1922 г., ст.350 ГК РСФСР 1964 г.), то можно говорить о том, что договор подряда заключают по вопросу не именно самих работ, а по факту работ, которые организует подрядчик, и их вещественного результата, который отделим от самой работы и подлежит передаче заказчику за уплаченное вознаграждение.

Таким образом предмет договора подряда — это результат, который воплощается в каких-либо вещах, тогда как предмет договора об оказании услуг выступает в качестве результатов деятельности, которые не существуют отдельно от исполнителя и не являются вещами.

Как кажется, стоит согласиться с Е.А. Сухановым, который подчеркивает, что в отличие от договоров подряда договором возмездного оказания услуг порождаются обязательства, результату исполнения которых всегда присущ нематериальный характер. То есть можно сделать вывод, что это нематериальные услуги, у результата которых хотя и имеется товарная форма, но они не могут существовать отдельно от исполнителя, а саму услугу потребляет заказчик во время оказания её исполнителем, например, услуги тамады на свадьбе. Таким образом, обязательства, возникающие при оказании нематериальных услуг должны выступать в качестве самостоятельной группы обязательств и не входят в обязательства по проведению работ.

Весьма интересна в связи с этим позиция В.М. Кротова, который полагает, что выполнение работ, где деятельность подрядчиков направлена прямо на человека (к примеру, услуги визажиста), выступает в качестве предмета именно договора подряда, так как результат данной деятельности (макияж, маникюр и т.п.) реально существует отдельно от исполнителя работы и может быть гарантирован последним.

Однако, если посмотреть на определение понятия вещи, которое закреплено в современном российском праве, которое признает вещами в гражданском праве материальные, физически осязаемые объекты, которые имеют экономическую форму товара и являются объектами права собственности и иных вещных прав, то мы приходим к совершенно иному выводу.

Итак, предмет договора подряда — это выполнение работы, которая имеет не просто материальный, а определенный вещественный результат, в качестве которого выступает новая индивидуально-определенная вещь либо ее изменение (вроде переделки, переработки, ремонта и т.п.). Так как результату деятельности подрядчика присущ овеществленный характер, то он является отделимым как от самой работы подрядчика, так и от заказчика, которому этот результат передает подрядчик вместе с вещью.

К сожалению, сегодня многие суды неправильно квалифицируют договорные отношения возмездного оказания услуг, о чем говорит анализ судебной практики. Так, суд федерального округа, несмотря на то, что нижестоящие инстанции неправильно дали квалификацию спорному договору, оставил без изменения судебные акты, в соответствии с которыми была взыскана задолженность. Ошибка же нижестоящих судов заключалась в том, что спорный договор был квалифицирован как договор подряда, в котором отсутствовало существенное для данного вида договора условие о сроках выполнения работ. Вместе с тем не было учтено, что из определения договора подряда, изложенного в ст. 702 ГК РФ, следует, что характерным признаком договора подряда является сдача конечного результата выполненных работ заказчику. Однако в спорном договоре отсутствуют условия о передаче заказчику какого-либо овеществленного результата выполненных работ, что не позволяет отнести его к договору подряда. Из условий договора следует, что предприятие по заданию администрации района приняло на себя обязательства по уборке проезжей части дорог. Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Таким образом, судам следовало квалифицировать названный договор как договор возмездного оказания услуг. Так как условие о сроках не является существенным для данного вида договоров, отсутствие этого условия в указанном договоре не указывает на его незаключенность.

Вышеупомянутым В.М. Кротовым выделяются характерные признаки нематериальных услуг в качестве предмета обязательств по оказанию услуг, которые заключаются в том, что:

а) деятельность услугодателя не воплощена в овеществленном результате;

б) услугодателем не гарантируется достижение предполагаемого результата. К примеру, показатель полезного эффекта от услуг репетитора по английскому языку в существенной мере находится в зависимости от способностей ученика.

Поэтому можно сказать, что именно с учетом особенностей предмета договора возмездного оказания услуг, законодателем в ст. 783 ГК РФ указано, что общие положения Гражданского кодекса о подряде и о бытовом подряде применяют к договорам возмездного оказания услуг, если это не входит в противоречие с положениями ст.779-783 ГК РФ, а также специфике предмета такого соглашения. Как кажется наличие подобного способа правового регулирования обязательств по оказанию услуг является только приёмом законодательной техники, который позволяет избегать дублирования одних и тех же правил. Поэтому здесь нельзя говорить ни о наличии аналогии закона, ни о наличии аналогии права.

Далее отметим, что как отмечает Ю.К. Толстой, по типу подрядных договоров строятся и некоторые другие обязательства, например, касающиеся проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, создания и использования произведений науки, литературы, искусства. Они обособились от подрядных договоров, ибо имеют своим предметом создание и передачу заказчикам нематериальных объектов интеллектуальной (творческой) деятельности, хотя и облеченных в материальную форму и являющихся товаром.

Представляется, что подобные договоры возмездного оказания правовых услуг имеют некоторое сходство таким видом договоров как авторский договор о передаче исключительных прав на использование произведения литературы или науки, так как предмет договора здесь тоже создание и передача заказчикам нематериальных объектов интеллектуальной, творческой деятельности, облеченных в материальную форму. В тоже время подготовка юристом на основании заказа клиента письменного анализа судебной практики по вопросу применения отдельных норм законодательства и т.п. не будет являться обязательством подрядного типа, так как результату его работы присущ сугубо нематериальный характер, хотя он и выражается в объективной форме.

В целом, можно говорить о том, на указанные объекты их обладатели могут получить лишь исключительные, но не вещные права, которые возникают только на материальные носители вроде магнитных дисков, рукописей и т.п., но не на их содержание вроде идей, алгоритмов и пр. Передачей заказчикам нематериальных результатов работы не исключается их последующее использование самим разработчиком, способным не один раз воспроизводить их, в том числе с коммерческой целью. Из-за этого возникает необходимость особой правовой охраны интересов получателей объектов, регулирования последствий творческого риска неудачи исполнителей в договорах об их создании. Именно поэтому создание и передача (отчуждение) таких объектов не могут быть оформлены при помощи обычных договоров.

Далее рассмотрим такой важный вопрос как соотношение договора возмездного оказания правовых услуг, авторского договора и договора о передаче "ноу-хау". Так как процесс консультирования, в том числе по правовым вопросам это услуги, которые неразрывно связаны с осуществлением человеком интеллектуальной, творческой деятельности, то необходимо понять различия между договорами об оказании данного рода услуг и авторскими договорами.

Здесь, в отличие от авторских договоров, предмет договора об оказании правовых услуг заключается не в передаче авторских прав на использование произведения, а в выполнении конкретных работ с определенными нематериальными, но выраженными в объективной форме результатами, достижения которых желают стороны. К примеру, приглашенным юристом на основании задания клиента был составлен проект договора, который не имеет аналогов, и было написано заключение по сложнейшей юридической проблеме. По сути, проект оригинального договора и письменное заключение — это литературные произведения, которые имеют научную и коммерческую ценность. Заказчик может потребовать от исполнителя сохранить коммерческую тайну и запретить разглашать содержание таких документов. В договоре возмездного оказания услуг наличие подобного условия будет вполне законно, тогда как условия авторского договора, которые ограничивают автора в создании в будущем произведений по данной теме или в данной сфере, являются недействительными.

Также стоит сказать, что в случае, когда в соответствии с договором возмездного оказания услуг исполнитель является юридическим лицо, то для регулирования отношений между ним и физическим лицом, которым фактически оказывается данные услуги заказчику, необходимо применение норм авторского права на служебные произведения.

Отметим, что в процессе исполнения своих обязательств услугодатель может создать «ноу-хау», которое передает заказчику. При этом условие о передаче «ноу-хау» может быть прямо закреплено в договоре возмездного оказания услуг (т.н. смешанный договор), либо стороны вправе заключить самостоятельный договор по вопросу передачи «ноу-хау». Если иное не предусматривает договор, то право пользования «ноу-хау» принадлежит как исполнителю, так и заказчику, которому не принадлежит право раскрытия его сущности третьим лицам.

Участники договоров возмездного оказания услуг должны заранее договориться об охране своих прав и законных интересов, если результаты выполнения работы исполнителей будет выступать в качестве объектов авторского права или смежных прав, либо в качестве «ноу-хау».

Таким образом, мы можем прийти к выводу, выделение договора возмездного оказания услуг в отдельный вид обоснованно и обусловлено необходимостью установления специального правового режима с целью регулировать особенности данного вида договоров.