Несмотря на все вышеуказанное, вопрос об определении сверхимперативных норм по-прежнему является одним из наиболее сложных в теории международного частного права.

Сложность его решения обусловлена тем фактом, что такие предписания редко содержат указания на свой особый характер. Как следствие, в большинстве случаев именно суды или международные коммерческие арбитражи, рассматривающие конкретный спор, посредством толкования определяют, является ли соответствующее положение сверхимперативным.

Попытки решить указанную проблему предпринимались учеными практически с самого момента возникновения данной концепции. Несмотря на некоторые расхождения в позициях разных авторов, все предлагаемые подходы к решению данного вопроса можно условно разделить на три

группы.

Первое направление составляют дефиниции, в которых ключевое значение для установления сверхимперативных норм имеет их содержание. Так, французский ученый Ф. Францескакис, одним из первых описавший данную категорию норм, определял такие предписания как «положения, соблюдение которых необходимо для защиты основополагающих интересов государства и общества» . Понимая, что данная дефиниция является «излишне широкой», ученый дополнил ее указанием на примерный перечень интересов, защита которых может оправдывать использование сверхимперативных норм. К числу таковых он относил интересы обеспечения политической, экономической и социальной организации государства.

В доктрине, однако, данное определение подверглось критике ввиду чрезмерной абстрактности, препятствующей его применению на практике . Несмотря на это, оно до сих пор используется в качестве основы практически всеми авторами, которые пытаются дополнить его путем более четкого указания интересов, на защиту которых могут быть направлены такие предписания.

Так, по мнению Н. Мейера, «сверхимперативные нормы представляют собой положения, отражающие основополагающие интересы и ценности общественного строя, а также политической и социальной организации государства, без которых оно не может обойтись» .

В свою очередь Дж. Фетч и Я. Кропхоллер понимают такие нормы как «предписания, служащие всеобъемлющим политическим и экономическим интересам государства» . Близкие по своему содержанию дефиниции [1] [2] [3] [4]

содержатся в работах и других ученых[5].

Однако различные дополнения определения Ф. Францескакиса едва ли позволяют решить указанную проблему ввиду отсутствия в них четких критериев выделения таких норм. Кроме того, указывая на их содержание, сторонники данного подхода не всегда принимают во внимание еще один важный признак таких предписаний, заключающийся в механизме их действия, а именно - в большинстве дефиниций не говорится о том, что такие нормы действуют независимо от применимого права.

Несмотря на указанные недостатки, данный подход находит свое выражение в Отчете австралийской комиссии по реформированию законодательства[6], материалах шотландской комиссии по праву[7] [8] [9], а также в Проекте швейцарской коалиции по корпоративной справедливости «Ответственность бизнеса: защита прав человека и окружающей среды» . Так, согласно последнему из перечисленных документов, сверхимперативные нормы понимаются как «предписания, направленные на защиту прав человека, и имеющие основополагающее значение для швейцарского правопорядка» (пп. «d» п. 2 Проекта).

Примером законодательного закрепления данного подхода является ст. 7 Закона Республики Корея о коллизии законов (в ред. 2001 г.), согласно которой такие нормы понимаются как «предписания корейского права, которые ввиду их особой цели подлежат применению к отношению

38

независимо от применимого права» .

Аналогичным образом сверхимперативные нормы определяются и в

судебной практике различных стран (Чехии, Канады (провинция Квебек) и др.). Так, в деле, рассмотренном в 2001 г., Верховный суд Швейцарии указал, что такие предписания представляют собой «нормы, защищающие наиболее значимые интересы государства, отдельных категорий лиц, а также всего общества в целом»[10] [11].

Близкое по своему содержанию определение закреплено в решении Верховного суда Чехии, согласно которому «сверхимперативными являются положения, имеющие основополагающее значение для государства, и, в частности, нормы, закрепляющие основные права и свободы, а также демократические ценности, составляющие основы правопорядка Чехии» [12] [13].

Важное значение для определения сверхимперативных норм имеет также решение немецкого суда по делу Piloten , в котором указано, что «таковыми являются нормы, направленные на реализацию социальной или экономической политики государства (независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми), и оказывающие воздействие на трансграничные частноправовые отношения путем установления запретов или разрешающих оговорок (при условии, что такие нормы приняты в целях защиты не только частных, но и публичных интересов)».

К сожалению, подобные дефиниции не позволяют решить проблему определения сверхимперативных норм. Указывая лишь причины и цели их принятия, они не способствуют установлению таких предписаний вне рамок рассмотрения конкретного спора. Это обусловлено тем фактом, что по своей природе сверхимперативные положения ничем не отличаются от «обычных» императивных норм. При этом любое императивное предписание имеет важное значение для обеспечения и защиты социально-экономических интересов государства. Однако не каждое такое положение может рассматриваться в качестве сверхимперативного . Как следствие, различие между данными видами норм сводится к «степени значимости» для защиты выражаемых ими интересов. Но ни в доктрине, ни в судебно-арбитражной практике не раскрывается содержание данного критерия. Таким образом, рассматриваемый подход не позволяет решить проблему определения сверхимперативных норм и требует установления их дополнительных признаков.

Основанием для выделения второго подхода к определению искомой категории является механизм действия таких норм. Так, П. Майер понимает сверхимперативные нормы как «обязательные предписания, подлежащие применению к осложненному иностранным элементом отношению

44

независимо от компетентного правопорядка» .

Такого же подхода придерживается А. Бономи, который определяет их как «положения, преобладающие над двусторонними коллизионными нормами, и подлежащие применению даже в том случае, когда отношение регулируется иностранным правом»[14] [15] [16]. Схожих взглядов придерживаются И. Швандер[17] и Д. Шрамм[18].

Попытки определения сверхимперативных норм на основе данного критерия характеры и для отечественной доктрины. Так, Л.А. Лунц понимал такие нормы как «особые материально-правовые предписания, действие которых не может быть устранено или ограничено посредством выбора

иностранного применимого права» .

Схожий подход к определению сверхимперативных норм используется и в судебной практике. Например, в деле, рассмотренном в 1996 г., Кассационный суд Дубая указал, что такие нормы представляют собой «положения, принятые в целях защиты публичных интересов государства, и из формулировки или контекста которых следует намерение законодателя применять их для регулирования определенных отношений независимо от

49

подлежащего применению права» .

Однако и у данного подхода имеются свои недостатки. Указывая на механизм действия сверхимперативных норм, его сторонники не называют иных критериев, которые позволили бы отграничить их от «обычных» императивных предписаний. Это делает невозможным использование данного подхода для установления сверхимперативных норм, в тексте которых не содержится прямого указания на их особый характер.

Наконец, третье направление составляют взгляды тех авторов, которые пытаются решить проблему определения сверхимперативных норм путем классификации интересов, на защиту которых могут быть направлены такие предписания, а также установления тех сфер, в которых они могут содержаться. Так, в зависимости от интересов, на защиту которых могут быть направлены такие нормы, Ф. Вишер выделяет следующие их виды:

положения, направленные на регулирование и контроль рынка и национальной экономики в целом (антимонопольное законодательство, импортные и экспортные ограничения); 2) нормы, принятые в целях защиты национальных интересов государства в сфере земельных ресурсов (запрет приобретения земельных участков иностранными лицами, защита сельскохозяйственных угодий); 3) предписания, защищающие валютные ресурсы государства; 4) правила, принятые в целях контроля на рынке ценных бумаг (регулирование слияний и поглощений, обязанность раскрытия [19] [20]

информации); 5) положения, направленные на защиту окружающей среды; и 6) нормы, защищающие «слабую» сторону договора (работников, потребителей и др.)[21]. Аналогичным образом пытается решить проблему определения сверхимперативных норм М. Блессинг[22].

Рассматриваемый подход находит свое выражение и в разъяснении Верховного народного суда КНР от 10.12.2012 г. № 1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона КНР о праве, применимом к трансграничным гражданско-правовым отношениям»[23] [24]. В целях содействия судам в решении указанного вопроса, Верховный суд прямо называет те сферы, в которых могут существовать сверхимперативные нормы: 1) защита интересов работников; 2) обеспечение безопасности пищевых продуктов и здоровья населения; 3) экологическая безопасность; 4) поддержание стабильности финансовой системы государства (например, нормы валютного контроля); 5) антимонопольное законодательство; а также 6) иные сферы, в которых необходимо принятие таких норм (§ 10 Разъяснения) .

К сожалению, сами по себе подобные классификации едва ли позволяют решить указанную проблему ввиду отсутствия в них четких критериев выделения таких норм, которые могут быть найдены практически в любой сфере общественных отношений, где регулирование осуществляется с помощью «обычных» императивных предписаний.

Таким образом, ни один из рассмотренных выше подходов не позволяет решить вопрос об определении сверхимперативных положений, и требует установления их дополнительных признаков.

Попытки разработать такие дополнительные критерии предпринимались многими авторами. Так, итальянский ученый Т. Балларино предлагает решать данный вопрос посредством использования следующих признаков таких норм[25]: 1) формальный критерий (criterio formale) - норма является сверхимперативной, если содержит прямое указание на невозможность ее устранения путем выбора иностранного применимого права. При отсутствии такого указания необходимо использовать 2) критерий законодательной техники (criterio tecnico), в соответствии с которым норма может быть признана сверхимперативной исходя из пространственно - персональной сферы ее действия, свидетельствующей о намерении законодателя применять такую норму к трансграничным частноправовым отношениям независимо от компетентного правопорядка. При несоблюдении двух вышеуказанных критериев, предписание может быть признано сверхимперативным исходя из 3) целей, на защиту которых оно направлено (criterio finalistico).

К сожалению, автор не раскрывает содержания третьего критерия. Поэтому данный подход также требует конкретизации, что позволит решить проблему определения сверхимперативных норм, в тексте которых не содержится указаний на их особый характер.

Схожим образом пытается решить проблему установления сверхимперативных норм белорусский ученый А.Ю. Корочкин, который называет следующие признаки таких предписаний[26]: 1) указание на особый характер в тексте самой нормы; 2) ее цель, заключающаяся в защите общественных интересов государства[27]. Дополнительным критерием, по мнению ученого, могут являться «установленные самой нормой негативные

57

последствия ее нарушения» .

Аналогичного подхода придерживается Е.В. Бабкина, которая конкретизирует его путем более четкого указания целей, преследуемых сверхимперативными положениями : 1) защита «слабой» стороны договора;

обеспечение прав и интересов третьих лиц (например, кредиторов); и

защита правопорядка и безопасности государства.

В целом соглашаясь с вышеуказанными критериями, отметим, что они также не позволяют решить проблему установления сверхимперативных норм, в тексте которых не содержится указаний на их «особый характер». В частности, возникает вопрос о критериях, на основе которых следует решать, какие именно предписания, направленные на защиту «слабой» стороны договора или обеспечение прав и интересов третьих лиц, являются сверхимперативными. К сожалению, ответа на него в работах указанных авторов не содержится.

В зарубежной доктрине также высказывается предложение о «дополнении сверхимперативных предписаний специальными односторонними коллизионными нормами (Individualkollisionsnormen), указывающими пространственно-персональную сферу их действия»[28] [29] [30]. Однако данный подход практически не пользуется поддержкой в доктрине, что обусловлено тем, что законодатель крайне редко формулирует такие специальные коллизионные нормы и их создание возможно лишь искусственным образом. А это лишь осложнит решение данного вопроса.

Таким образом, ни один из предлагаемых в доктрине подходов не позволяет решить проблему определения сверхимперативных норм, и требует установления дополнительных критериев, позволяющих отграничить их от «обычных» императивных предписаний.

Сложность решения данного вопроса привела к тому, что долгое время ни в международных договорах, ни в актах ЕС, ни в национальном законодательстве не содержалось легальной дефиниции таких норм. Не стала исключением и Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (далее - Римская конвенция 1980 г.). Закрепляя возможность их применения, Конвенция не предусматривала ни дефиниции, ни признаков сверхимперативных норм (ст. 7). В итоге в каждом государстве сложился собственный подход к их пониманию[31].

Как следствие, при работе над Проектом Регламента Рим I, призванного заменить одноименную Римскую конвенцию 1980 г., было принято решение о включении в его текст дефиниции таких норм, что было обусловлено необходимостью обеспечения единообразия в решении вопроса об их определении судами стран-членов ЕС.

Так, согласно п. 1 ст. 9 Регламента Рим I, под сверхимперативными нормами (overriding mandatory provisions)[32] понимаются «положения, соблюдение которых имеет принципиальное (crucial) значение для охраны публичных интересов принявшего их государства (таких как его политическое, социальное и экономическое устройство)...»[33].

Из данной дефиниции можно выделить следующие признаки сверхимперативных норм: 1) цели нормы - защита публичных интересов государства (interest criterion); 2) принципиальное (crucial) значение нормы для защиты указанных интересов; 3) особая императивность - помимо того, что от нормы нельзя отступать во «внутренних» договорах, такая норма подлежит применению даже в том случае, когда отношение содержит иностранный элемент, и регулируется иностранным правом (overriding criterion).

Как следует из материалов, подготовленных в ходе работы над Проектом Регламента, особое внимание при разработке дефиниции сверхимперативных норм было уделено первому критерию. Рассмотрим его.

Как отмечается в подготовительных материалах к Проекту[34], данный критерий был заимствован из решения суда ЕС по делу Arblade[35]. Вместе с тем, еще задолго до этого, он был предложен в работе французского ученого Ф. Францескакиса. Несмотря на это, при попытке его применения возникают многочисленные вопросы, основным из которых является проблема толкования термина «публичный интерес» (public interest). Единственное указание на его содержание дает сама статья (ст. 9 Регламента Рим I), называя в качестве примера «политическое, социальное и экономическое устройство государства». При этом использование словосочетания «таких как» (such as) позволяет сделать вывод о том, что перечень интересов, которые может защищать сверхимперативная норма, не является исчерпывающим. Но о каких иных интересах может идти речь? Для того чтобы ответить на этот вопрос, обратимся к истории разработки рассматриваемой статьи (ст. 9 Регламента).

Первоначально дефиниция сверхимперативных норм, предусмотренная в Проекте Регламента, не содержала указания на «публичный интерес», как на основную цель сверхимперативных норм, называя в качестве таковых лишь интересы обеспечения «экономической, политической и социальной организации государства»[36].

Однако предложенное определение было подвергнуто критике со стороны представителей многих делегаций ввиду того, что ограничение категории сверхимперативных норм исключительно предписаниями, направленными на защиту указанных трех целей, привело бы к «излишне узкому ее пониманию».

В связи с этим нидерландской делегацией было высказано предложение о дополнении данной дефиниции указанием на иные цели, на реализацию которых могут быть направлены такие предписания[37]. В качестве таковых предлагалось закрепить цели защиты 1) окружающей среды;

здоровья населения; 3) культурного наследия; а также 4) военной организации государства. Однако в ходе работы над Проектом Регламента Рим I данное предложение было отвергнуто.

Вместе с тем, позиция Нидерландов, а также критика со стороны представителей других стран, в итоге привели к тому, что рабочей группой было принято решение о включении в дефиницию сверхимперативных норм указания на защиту «публичных интересов» как на основную цель таких норм.

С одной стороны, внесенные изменения существенно расширили понимание данного вида норм, позволяя относить к их числу и положения, направленные на защиту иных целей (а не только на обеспечение социальной, экономической и политической организации государства).

В то же время, нельзя не отметить, что включение подобного указания привело к возникновению дискуссии относительно возможности квалификации в качестве таковых предписаний, направленных на защиту отдельных категорий лиц (например, «слабой» стороны договора).

В частности, представители немецкой делегации предлагали закрепить в Регламенте Рим I более четкую дефиницию сверхимперативных норм, прямо указывающую, что под «публичными» (public) следует понимать исключительно «надындивидуальные» (supra-individual) интересы[38].

Французская делегация, напротив, предлагала исходить из «широкого» понимания данной категории норм, включая в ее состав и положения, защищающие интересы отдельных категорий лиц (например, потребителей)[39].

При этом ни одна из делегаций не соглашалась на изменение сложившегося в их странах на основе Римской конвенции 1980 г. подхода. В итоге невозможность достижения компромисса привела к тому, что по предложению финской делегации был рассмотрен вопрос об исключении дефиниции сверхимперативных норм из текста Проекта. Однако после продолжительных дискуссий, соответствующее положение, наконец, было одобрено[40] [41].

Несмотря на это, вопрос о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм предписаний, защищающих интересы отдельных категорий лиц, так и остался нерешенным. В связи с этим, некоторые ученые указывают, что наилучшим вариантом было бы игнорирование критерия «публичного интереса» (public interest), и использование лишь последней части дефиниции, определяющей сверхимперативные нормы как «предписания, подлежащие применению к любой ситуации, подпадающей под сферу их действия, независимо от компетентного правопорядка» .

Вопросы возникают и при толковании второго признака сверхимперативных норм, закрепленного в Регламенте Рим I (п. 1 ст. 9), и заключающегося в принципиальном (crucial) значении (курсив мой - О.З.) таких норм для защиты выражаемых ими интересов. В частности, на основании каких критериев суд должен сделать вывод о том, насколько важное значение имеют нормы для защиты соответствующих интересов? Ответа на этот вопрос нет ни в тексте Регламента, ни в материалах, подготовленных его разработчиками. В то же время, анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что при определении данного критерия необходимо принимать во внимание последствия, к которым приведет применение или неприменение нормы для защищаемых ею интересов. В частности, как отмечается в решении суда ЕС по делу Commission of the European Communities v. Grand Duchy of Luxembourg , «признание нормы сверхимперативной может быть оправдано только наличием реальной и серьезной угрозы нарушения фундаментальных интересов и ценностей, защищаемых таким предписанием, и должно подтверждаться соответствующими доказательствами».

Содержащееся в дефиниции сверхимперативных норм (п. 1 ст. 9 Регламента Рим I) указание на принципиальное значение таких предписаний для государства (state), также ставит вопрос о том, могут ли к числу таковых относиться нормы, направленные на защиту публичных интересов ЕС (например, таких как свобода конкуренции). Несмотря на то, что прямого ответа на этот вопрос Регламент не содержит, как в доктрине, так и в судебной практике стран-членов ЕС признается, что эти нормы также могут быть отнесены к числу сверхимперативных .

Таким образом, п. 1 ст. 9 Регламента Рим I содержит целый ряд признаков, позволяющих определить сверхимперативные нормы. При этом для признания нормы таковой необходимо соблюдение всех перечисленных критериев. Если же хотя бы один из признаков не соблюдается, предписание [42] [43] не может рассматриваться в качестве сверхимперативного в значении п. 1 ст. 9 Регламента.

Закрепление вышеуказанных критериев, безусловно, оказало положительное влияние на понимание концепции сверхимперативных норм, однако полностью проблему их определения оно не решило. Наиболее ярко это проявляется применительно к вопросу о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм предписаний, защищающих «слабую» сторону договора . В частности, к таковым их относят в Бельгии, Великобритании и Франции. В отличие от этого, для Австрии и Германии характерен диаметрально противоположный подход - они не признают в качестве сверхимперативных нормы, защищающие «слабую» сторону договора. Подобные расхождения существуют и применительно к другим положениям. Таким образом, основная цель разработчиков дефиниции сверхимперативных норм, заключающаяся в обеспечении единообразного толкования данного вида норм судами стран-членов ЕС , не была достигнута.

Вместе с тем, нельзя не отметить позитивный эффект закрепления в Регламенте Рим I определения сверхимперативных норм. Во-первых, данная дефиниция позволила поставить точку в дискуссии относительно соотношения положений п. 3 ст. 3 и ст. 9 Регламента. В частности, в документе прямо отмечается необходимость разграничения «положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения», то есть «обычных» императивных предписаний (ст. 3), и сверхимперативных норм, применение которых должно носить «исключительный характер» (ст. 9) .

Во-вторых, наличие дефиниции выступает своего рода «сдерживающим фактором», ограничивающим государства-члены ЕС в излишне широком толковании данного вида норм, и придании [44] [45] [46] сверхимперативного характера значительному числу положений своего национального законодательства.

Вместе с тем, закрепляя лишь наиболее общие признаки сверхимперативных норм, Регламент Рим I фактически оставляет решение вопроса об их определении на усмотрение принявшего такие нормы государства.

Однако решение данного вопроса не является произвольным, и помимо вышеперечисленных трех критериев, для признания нормы сверхимперативной необходимо соблюдение также следующих условий:

признание положений национального законодательства сверхимперативными не должно приводить к созданию барьеров на внутреннем рынке ЕС[47] [48]. Это, в свою очередь, предполагает, что такие нормы должны соответствовать четырем свободам, провозглашенным в Договоре об учреждении ЕС : свободе передвижения лиц, товаров, услуг и капиталов.

признание нормы сверхимперативной не освобождает государство от обязанности соблюдения положений Договора об учреждении ЕС, и не должно приводить к нарушению принципов верховенства и единообразного применения права ЕС[49] [50].

отнесение норм к числу сверхимперативных не должно приводить к нарушению прав, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Хартии ЕС об основных правах, и, в частности, ст. 21 Хартии (о недопустимости дискриминации) .

в целях обеспечения действия автономии воли, категория сверхимперативных норм должна толковаться «ограничительно». Это означает, что экстерриториальный эффект должен придаваться лишь тем

предписаниям, применение которых имеет основополагающее значение для

80

защиты интересов, имеющих первостепенное значение для государства . Отчасти это обусловлено тем фактом, что приоритетное действие сверхимперативных норм перед положениями права, определенного на основании Регламента Рим I, может привести к снижению его унифицирующего эффекта, поскольку по вопросам, урегулированным сверхимперативными нормами, применение предписаний компетентного правопорядка исключается.

соответствие нормы критериям «необходимости» и

о 1

«соразмерности» . Требование «соразмерности» (proportionality) означает, что сверхимперативная норма должна быть способна обеспечить достижение целей, на реализацию которых она направлена, и при этом не выходить за рамки того, что необходимо для этого . Иными словами, установленное сверхимперативной нормой требование должно быть соразмерно значимости защищаемого ею интереса. В ином случае норма не может быть признана сверхимперативной . [51] [52] [53] [54]

В свою очередь, требование «необходимости» (necessity) предполагает, что достижение целей, на защиту которых направлена норма, невозможно обеспечить иными, «менее ограничительными» (less restrictive) способами (например, посредством применения коллизионных норм, устанавливающих особенности определения права, применимого к договорам с участием потребителей и работников (ст. 6 и ст. 8 Регламента Рим I)).

Кроме того, в правоприменительной практике суда ЕС отмечается, что норма не может быть признана сверхимперативной, если выражаемый ею интерес уже защищен предписаниями права другого государства-члена ЕС .

Необходимо также учитывать, что к числу сверхимперативных могут быть отнесены предписания не только национального, но и наднационального происхождения. Речь, в частности, идет о положениях, принимаемых в ходе имплементации Директив ЕС в национальное законодательство государств-членов ЕС .

Так, в деле Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. [55] [56] [57] суд ЕС признал сверхимперативными положения ст.ст. 17-18 Директивы ЕС № 86/53/ЕС «О координации законодательства государств-членов в

отношении независимых коммерческих агентов» 1986 г. (далее - Директива ЕС 1986 г.), предоставляющие агенту право на возмещение в случае расторжения договора принципалом. Как следствие, таковыми считаются и нормы национального законодательства государств-членов, являющиеся результатом имплементации указанных предписаний Директивы ЕС 1986 г.

Сверхимперативными могут быть признаны и предписания, расширяющие сферу действия Директив ЕС, а также предоставляемые ими

он

права. Так, в деле Unamar v. Navigation Maritime Bulgare суд ЕС пришел к выводу о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм положений национального законодательства государств-членов ЕС, предоставляющих агентам более высокий (по сравнению с Директивой ЕС 1986 г.) уровень защиты, при условии их соответствия критериям сверхимперативных норм.

Вместе с тем, квалификация подобных положений в качестве сверхимперативных возможна лишь в сфере «частичной» гармонизации, где государствам-членам ЕС разрешается расширять как сферу действия Директив ЕС, так и предоставляемый ими «уровень защиты» . В отличие от этого, в сферах, где достигнута «полная» гармонизация, государства-члены ЕС не могут выходить за рамки Директивы. Как следствие, в этих сферах

89

сверхимперативных норм нет .

При решении вопроса о возможности признания нормы сверхимперативной следует также принимать во внимание используемые в ней термины и выражения, а также иные обстоятельства, свидетельствующие о том, что норма была принята в целях защиты основополагающих интересов данного государства. Об этом может свидетельствовать, например, тот факт, что государство, имплементировавшее положения Директивы ЕС в свое национальное законодательство, расширило их действие, предоставив соответствующей категории лиц более высокий уровень защиты.

Важно также учитывать, что как Регламент Рим I, так и содержащаяся в [58] [59] [60] его тексте дефиниция, является обязательной лишь для стран-членов ЕС. Таким образом, в государствах, не входящих в состав ЕС, вопрос об определении сверхимперативных норм целиком зависит от положений национального законодательства.

Государства по-разному решают данный вопрос. Например, согласно ст. 14 Закона Республики Македония о международном частном праве 2007 г., «его положения не препятствуют применению сверхимперативных норм Республики Македония, для которых в данном или иных законах прямо предусмотрено, что они применяются независимо от компетентного правопорядка»[61]. Как следует из указанной статьи, сверхимперативными являются лишь те положения, в тексте которых содержится указание на их особый характер. Таким образом, проблемы установления таких норм в данном государстве практически не возникает.

Некоторые государства, не входящие в состав ЕС, используют дефиницию сверхимперативных норм, закрепленную в Регламенте Рим I (например, КНР, ОАЭ, Турция и др.). А отдельные страны (Доминиканская Республика, Сербия, Черногория и Уругвай) даже включили данное определение в свое национальное законодательство. Аналогичным образом рассматриваемый вопрос решается в Проекте Типового закона о международном частном праве, подготовленном Организацией по гармонизации торгового права стран Карибского Бассейна 2014 г. (ст. 69)[62].

Положения о сверхимперативных нормах содержатся также в целом ряде международных договоров (например, Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г.), а также источников негосударственного регулирования (Принципах УНИДРУА 2010 г. (ст. 1.4), Гаагских принципах 2015 г. (ст. 11) и др.). Однако закрепляя возможность их применения, данные документы не содержат ни дефиниции, ни признаков, позволяющих установить такие предписания, что обусловлено различиями в подходах к решению данного вопроса, используемых в разных странах.

Данный вывод находит свое подтверждение в комментарии к Принципам УНИДРУА, где прямо отмечается, что «данный документ намеренно уходит от установления дефиниции сверхимперативных норм, оставляя решение данного вопроса на усмотрение национального законодателя» . На это обстоятельство было обращено внимание и при подготовке Гаагских принципов 2015 г.: «существенные различия в понимании данного вида норм в разных странах сделали невозможным закрепление в Гаагских принципах их дефиниции» .

[1]

Позиция Ф. Францескакиса приводится по след. работе: NordN. Ordre Public et Lois de Police. Diss. Strasbourg, 2003. P. 28.

[2]

OpreaE.-A. Droit de l'Union europeene et lois de police. Diss. Paris, 2015. P. 23-24.

[3]

Meyer N. Eingriffsnormen im Geselleschaftsrecht: ein Beitrag zur teleologischen Ausleung des Art.18 IPRG, unter besonderer Berucksichtigung des Gesellschaftrechts. Diss. Zurich, 2010. S. 51.

[4]

Fetsch J. Eingriffsnormen und EG- Vertrag: die Pflicht zur Anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten, Studien zum auslandischen und internationalen Privatrecht. Diss. Bonn, Tubingen, 2002. S. 24; Kropholler J. Internationales Privatrecht. 6 Aufl. Tubingen, 2006. S. 18.

[5]См.: Fawcett J. Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law // CLJ. 1990. № 4. P. 53; Hartley T. Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach. In: Recueil des Cours. Volume 266. 1997. P. 345-346; OpreaE.-A. Op. cit. P. 2.

[6]

Australian Law Reform Commission Report № 58. Choice of Law 1992 // URL: http://ww

w.5austilii.edu.au/cgi-bin/download/au/other/lawreform/ALRC/1992/58.PDF_____ / (дата

обращения: 05.06.2015).

[7] The Scottish Law Commission: Choice of Law in Tort and Delict // URL: http://www. scotlawcom.gov.uk/files/5812/7989/6877/rep129.pdf / (дата обращения: 30.11.2015).

[8]

Swiss Coalition for Corporate justice (SCCJ): The Initiative Text with Explanations // URL: http://konzern-initiativ.ch/initiativetext/?lang=en / (дата обращения: 04.12.2015).

[9] Conflict of Laws Act // Journal of Korean Law. 2001. Volume 1. № 2. P. 205.

[10]

Jovalco Group Corporation v. International Association of Bridge Structural // URL: http:// www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2014/2014qccs3647/2014qccs3647.html / (дата обращения: 01.01.2016).

[11] Приводится по: Buchler M. Choice of Swiss Law - No Escape Route to Avoid Application of International Sanctions // Newsletter. 2001. № 29.

[12] Приводится по: Sadowski W. Effect of Bankruptcy Proceedings in Poland on Arbitration Proceedings Conducted Abroad: Remarks based on the Elektrim case // Arbitration E-Review. 2010. № 2. P. 10-11.

[13] BAG. 26.10.1992 // URL: http://lexetius.com/2014,4988 / (дата обращения: 10.11.2015).

[14] На это обстоятельство справедливо обращает внимание В.Л. Толстых. См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 356.

[15] Mayer P. Mandatory Rules in International Arbitration // Arbitration International. 1986, № 2. P. 274-275.

[16] Bonomi A. Le norme imperative nel diritto internazionale private: Considerazioni sulla Convenzione europea sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 nonche sulle italiana e svizzera di diritto internazionale private. Zurich, 1998. P. 140.

[17] Schwander I. Lois d application immediate, Sonderanknupfung, IPR-Sachnormen und undere Ausnahmen von der gewohnlichen Anknupfung im internationalen Privatrecht, Schweizer Studien zum internationalen Recht, Bd. 1. Diss. Freiburg i Zurech, 1975. S. 248.

[18]

Schramm D. Auslandische Eingriffsnormen im Deliktsrecht: ein Beitrag zu Art.19 IPRG und Art.12 Abs.1 des Entwurfes einer Rom II- Verordnung, ASR. Diss. Luzern, Bern, 2005. S. 11.

[19]

ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: общая часть. М., 1973. С. 329.

[20] Dubai Court of Cassation. 28.01.1996. № 252/1995. Приводится по: GroseM. Construction Law in the United Arab Emirates and the Gulf. 2016. P. 45.

[21] Vischer F. General Course on Private International Law. In: Recueil des Courses of the Hague Academy of International Law. The Hague, 1992-I. P. 157.

[22] Blessing M. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules on International Contracts. Swiss Commercial Law Series. Volume 9. Basel, Frankfurt am Main, 1999. P. 14-15.

[23]

Erlanuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen des «Gesetzes der Volksrepublik China uber das anwendbare Recht auf zivilrechtliche Beziehungen mit Aubenberuhrung» (Teil 1). 10.12.2012 // Max Planck Private Law Research Paper. 2013. № 13/25. S. 109-110.

[24]

Данный параграф содержит и иные характеристики сверхимперативных норм, определяя их как «положения, которые (1) выражают социальные интересы КНР; (2) не могут быть исключены посредством соглашения сторон; и (3) подлежат применению к отношениям, осложненным иностранным элементом».

[25]Позиция Т. Балларино приводится по след. работе: Capitolo Quinto. Funzionamento Della Norma Di Diritto Internazionale Privato E I Limiti All' Applicazione Della Norma Straniera richiamata // URL: http://www.simone.it/catalogo/v25.pdf / (дата обращения: 30.01.2016). См. также: Ballarino T. Diritto internazionale privato. Padova, 1982. P. 187.

[26]Корочкин А.Ю. Применение норм международного частного права в хозяйственном судопроизводстве: отдельные аспекты: дис. ...канд. юрид. наук. Минск, 2012. С. 3-4.

[27] Схожим образом подходят к определению сверхимперативных норм А.А. Данилова, О.В. Новикова и А.Н. Жильцов. См.: Данилова А.А. Указ. соч. С. 116, 125; Новикова О.В. Указ. соч. С. 57; Жильцов А.Н. Указ. соч.

[28]

Аналогичной позиции придерживаются Б.Р. Карабельников и А.Л. Маковский. См.: Карабельников Б.Р., Маковский А.Л. Арбитрабильность споров. Российский подход // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 35.

ъ%Бабкина Е.В. Сверхимперативные нормы как механизм ограничения действия коллизионных норм // Беларусь в современном мире: материалы V Международной научной конференции, посвященной 85-летию БГУ. Минск, 2007. С. 111.

[30] Как отмечает А.В. Асосков, «подобное предложение обусловлено особым подходом к определению роли коллизионных норм в странах германского права, где традиционно считается, что материально-правовые предписания не могут применяться без коллизионных норм, определяющих сферу их действия». Цит. по: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2011. С. 145-148. См. также: Vischer F. Op. cit. P. 156.

[31] Расхождения касаются, преимущественно, вопроса о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм предписаний, направленных на защиту «слабой» стороны договора. Подробнее об этом см. § 2 главы II.

[32]Для обозначения сверхимперативных норм в Регламенте используется термин «преобладающие императивные положения» (overriding mandatory provisions).

[33] Аналогичное определение сверхимперативных норм содержится и в иных актах ЕС (например, Регламенте ЕС № 2016/1103 о сотрудничестве в сфере юрисдикции, применимого права и признания и приведения в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов (п. 1 ст. 30), Проекте Регламента Рим Х (п. 1 ст. 10) и др.).

[34]Proposal of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I). COM (2005) 650 final // URL: http://www.euromonitor.eu/9353000/1/i9 vvik7m1c3gyxp/vi8rm2zvwizd / (дата обращения: 01.01.2016).

[35] Joined Cases C-369/96 Jean Claude Arblade & Fils SARL and C-379/96 Bernard Leloup, Sofrage SARL // European Court Reports. 1999. I-8453.

[36]Proposal for a Rome I: from Presidency to Committee on Civil Law Matters // URL: http://w ww.euromonitor.eu/9353000/l/i9vvik7mlc3gyxp/vi6ip g2dbryf / (дата обращения: 30.11.2015).

[37] Council Document 13035/06 ADD. 16.02.2006 // McParlandM. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations. Oxford, 2015. P. 690.

[38]Proposal for a Rome I: from German delegation to Committee on Civil Matters // URL: http://www.euromonitor.nl/935000/i9vvik7mlc3gyxp/vi7igt41z4z5 / (дата обращения:

.

[39]Proposal for a Rome I: from French delegation to Committee on Civil Matters // URL: http:// www.euromonitor.nl/935 3000/1/i9vvik7m1c3gyxp/vi7igt5k7fwk / (дата обращения:

.

[40] Council Document 16046/06. 02.10.2006 // McParlandM. Op. cit. P. 692.

[41]

Hellner M. Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation: Old Wine in New Bottles? // Journal of Private International Law. 2009. Volume 5. № 3. P. 460.

[42]

Commission of the European Communities v. Luxembourg. C-319/06 // URL: http://curia. euroa.eu/iuris/liste.isf?language=en&num=C-319/06 / (дата обращения: 30.12.2014).

[43] Plender R., Wilderspin M. The European Contracts Convention: The Rome Convention on the Choice of Law for contracts. 2nd ed. London, 2001. P. 357.

Данный вопрос будет рассмотрен в § 2 главы II.

[45]

Comments on the European Commission's Proposal for a Rome I: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law // URL: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewco ntent. cgi?article=2612&context=faculty scholarship / (дата обращения: 20.10.2014).

[46] См. пункт 37 Преамбулы Регламента Рим I.

[47]Proposal to Amend Article 3, 5 and 7 of the Rome Convention of 1980 and Article 15 of the Proposed Regulation Brussels I // URL: http://www.gedip-egpil.eu/documents/gedip-documents- 10pe. html / (дата обращения: 05.04.2016).

Third Consolidated Version of a Proposal to Amend Articles 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention 1980 // URL: http://www.gedip-egpil.eu/documents/gedip-documen ts-13vce. html#1 / (дата обращения: 20.11.2014).

[49] NordN. Op. cit. P. 39; Bonomi A. Op. cit. P. 290; McParlandM. Op. cit. P. 689.

yo

Council Regulation on Jurisdiction, Applicable Law and the Recognition and Enforcement of Decisions Regarding the Property Consequences of Registered Partnerships (п. 21 Преамбулы) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?url=CEL EX%3A52011 PC0127 / (дата обращения: 30.11.2015).

[51]

Sahkoalojenammattilitto ry v. Elektrobudowa Spolka Akcyjna. Case C-396/13. Opinion of Advocate General Wahl. 18.09.2014 // URL: http://eur-lex .europa/l e gal-content/EN/TXT/?uri=C

ELEX%3A62013CC0396 / (дата обращения: 01.01.2016).

[52]

Commission v. Germany. Case C-205/84 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?url=CELEX%3A61984CCJ0205 / (дата обращения: 30.10.2015). Аналогичное

требование закреплено в комментарии к Гаагским принципам 2015 г. (п. 11.12).

[53]

См.: Dickinson A. Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen, Adieu? // Journal of Private International Law. April. 2007. Volume 3. № 1. P. 67.

[54] Так, в деле Commission v. Luxembourg суд ЕС указал на неправомерность признания сверхимперативными положений законодательства Люксембурга, требующих от компаний, зарегистрированных за рубежом, и командирующих работников на его территорию, обеспечить присутствие в Люксембурге специального агента, занимающегося оформлением документов, ввиду их несоответствия критериям соразмерности и необходимости. Признав, что данные меры устанавливают дополнительную финансовую нагрузку на предприятия, созданные в другом государстве- члене ЕС, и приводят к тому, что последние находятся в неравных (с точки зрения конкуренции) условиях (по сравнению с компаниями, созданными в Люксембурге), суд ЕС указал на «неправомерность признания таких норм сверхимперативными ввиду отсутствия доказательств того, что только соблюдение данных требований позволит

обеспечить достижение преследуемых ими целей. Поскольку необходимые документы могут быть предоставлены самими работниками, командированными в Люксембург, что будет являться менее ограничительной, но столь же эффективной мерой достижения выражаемой ими цели». Commission v. Luxembourg. Case № 319/06. 2008 // URL: http://cu ria.europa.eu/iuris/liste.isf?language=en&num=C-319/06 / (дата обращения: 30.12.2014).

В деле Commission v. Luxembourg, суд ЕС признал нецелесообразным квалификацию в качестве сверхимперативных норм предписаний законодательства Люксембурга, предусматривающих обязательную письменную форму трудового договора, поскольку данные требования закреплены в законодательстве и иных государств-членов ЕС (в том числе государства, на территории которого находится предприятие работодателя). См.: Commission v. Luxembourg. Case № 319/06.

[56]

Comments on the European Commission's Proposal for a Rome I: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law // URL: http://scholarship.law.duke.edu/cgi /view content.cgi?article=2612&context=facultyscholarship / (дата обращения: 01.05.2015).

[57] Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. Case C-381/98 // URL: http://www. eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61998CJ0381 / (дата обращения: 30.06.2014). Подробнее об этом деле см. § 2 главы II.

[58]

Unamar v. Navigation Maritime Bulgare. Case C-184/12 // URL: http://curia.europa.eu/ iuris/liste.isf?num=C-184/12 / (дата обращения: 30.12.2015). Подробнее см. § 2 главы II.

Ruhl G. Commercial Agents, Minimum Harmonization and Overriding Mandatory Provisions in the European Union // Common Market Law Review. № 53. 2016. P. 221-223.

[60]

Opinion of Advocate General Wahl. 18.09.2014 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-conten t/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CC0194 / (дата обращения: 01.05.2015).

[61]Закон Республики Македония о международном частном праве 2007 г. // URL: http:// pravo.hse.ru/intprilaw/EE / (дата обращения: 30.12.2015).

[62] OHADAC Model Law on Private International Law 2014 // URL: http://www.ohadac.com/ textes / (дата обращения: 01.11.2016).