Практически с самого момента возникновения концепции сверхимперативных норм в доктрине дискутируется вопрос о ее соотношении с оговоркой о публичном порядке, что обусловлено тем фактом, что указанные понятия имеют «схожие цели, заключающиеся в обеспечении и защите основополагающих интересов государства и общества» .

Решение данного вопроса следует начать с определения публичного порядка (public policy). В настоящее время легальной дефиниции данного понятия нет ни в международных документах, ни в национальном законодательстве[1] [2]. Как следствие, важное значение для его определения имеет доктрина и судебная практика.

Так, по мнению Д. Лью, «публичный порядок представляет собой основополагающие принципы и нормы, признаваемые большинством государств, а также международным сообществом, и имеющие столь важное значение, что требуют соблюдения без каких-либо исключений»[3].

Схожее определение дают английские ученые Дж. Фосетт и П. Норт, которые понимают его как «совокупность фундаментальных принципов (моральных, социальных, экономических) и норм, которые в глазах нации являются неприкосновенными.. ,»[4].

В отечественной доктрине дефиниция публичного порядка была сформулирована Ю.Г. Богатиной (Морозовой), которая определяет его как «совокупность основополагающих принципов и норм,., направленных на обеспечение баланса частных и публичных интересов.»[5].

В свою очередь С.В. Крохалев дополняет данное определение, указывая на «моральные, нравственные и социальные элементы публичного порядка», который, по мнению ученого, «должен формироваться исключительно в правовом поле»[6].

Близкую по своему содержанию дефиницию дает И.Ю. Гизетдинова, с точки зрения которой «публичный порядок представляет собой правила поведения, закрепленные в морально-нравственных традициях общества, и служащие регуляции частных и публичных интересов.»[7].

Вместе с тем, в настоящее время общепризнанно, что исчерпывающим образом определить содержание публичного порядка невозможно, что обусловлено неопределенностью границ данной концепции, а также необходимостью обеспечения ее гибкости в целях защиты

основополагающих интересов и ценностей государства и общества[8].

Несмотря на это, в доктрине предпринимаются попытки установить элементы, которые могут входить в ее состав. Так, по мнению Г.К. Дмитриевой, «публичный порядок представляет собой совокупность следующих четырех категорий: 1) основные принципы российского права (конституционные, частноправовые и т.д.); 2) общепризнанные принципы морали; 3) интересы граждан и юридических лиц, обеспечение и защита которых имеет принципиальное значение для государства; а также 4) общепризнанные принципы и нормы международного права (в том числе международные стандарты прав человека), являющиеся составной частью правовой системы РФ»[9].

Аналогичным образом публичный порядок определяется и в отечественной судебной практике. Так, в деле № А76-746/2012 Арбитражный суд Челябинской области пришел к выводу о том, что «под публичным порядком (в значении ст. 1193 ГК РФ) следует понимать фундаментальные начала отечественного правопорядка, общепризнанные принципы морали и нравственности, а также интересы обороноспособности страны»[10].

Важное значение для решения указанного вопроса имеет также разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому «под публичным порядком понимаются основополагающие принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, и составляющие основу экономической, политической и правовой системы России.. ,»[11].

При этом в доктрине принято выделять две формы публичного порядка (public policy): негативную и позитивную.

Негативная оговорка исходит из того, что иностранная норма, подлежащая применению к отношению, не может быть применена ввиду того, что это приведет к результату, несовместимому с основами правопорядка соответствующего государства.

В настоящее время именно данная форма оговорки получила наибольшее распространение, находя свое выражение в международных договорах, актах ЕС, а также национальном законодательстве большинства государств, в том числе и России. Так, согласно ст. 1193 ГК РФ «норма иностранного права, регулирующего отношение,...в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ.»[12] [13] [14]. Таким образом, негативная оговорка исходит из содержания иностранного права, устраняя его действие в том случае, когда результаты его применения несовместимы с публичным порядком соответствующей страны .

В отличие от этого, позитивная оговорка о публичном порядке предполагает, что «в национальном законодательстве существует некая совокупность норм и принципов, соблюдение которых имеет особое значение для защиты общественных и моральных устоев соответствующего

171

государства, и, как следствие, подлежит применению всегда» .

Из данной дефиниции очевидно определенное сходство в понимании позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. Как следствие, возникает вопрос об их соотношении. В доктрине сложилось два подхода к решению указанного вопроса.

Согласно первому подходу, сверхимперативные нормы отождествляются с позитивной оговоркой о публичном порядке. Так, английские ученые А. Дайси и Дж. Моррис рассматривают сверхимперативные нормы как «кристаллизованные положения публичного порядка» . Аналогичной позиции придерживаются немецкие авторы Г. Кегель и К. Шуриг[15] [16] [17] [18].

В отечественной доктрине указанного подхода придерживается Г.К. Дмитриева, по мнению которой «лишь отождествление указанных понятий (сверхимперативных норм и позитивной оговорки о публичном порядке) позволяет понять природу сверхимперативных норм, которые в

174

ином случае теряют свой смысл» .

Сторонники второго подхода, напротив, разграничивают данные понятия, рассматривая сверхимперативные нормы как самостоятельное понятие. В частности, Н. Норд, посвятивший указанному вопросу центральную часть своего диссертационного исследования, определяет сверхимперативные нормы как «часть позитивного процесса установления компетентного правопорядка...В отличие от этого, публичный порядок - не более чем негативный процесс, заключающийся в устранении действия нормы иностранного права, последствия применения которой противоречили бы основам правопорядка соответствующего государства.» .

В отечественной доктрине данная позиция была обоснована А.Н. Жильцовым, по мнению которого основным критерием для разграничения указанных понятий является «значимость интересов и ценностей, на защиту которых они направлены»[19]. С точки зрения ученого, «отдельные сверхимперативные нормы могут быть направлены на защиту интересов, имеющих меньшую (по сравнению с публичным порядком) степень значимости, что не позволяет включать их в состав публичного порядка»[20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28]. Таким образом, «каждое предписание, входящее в состав публичного порядка (public policy), является сверхимперативным...Но не любое сверхимперативное положение достигает уровня публичного

170

порядка» .

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в качестве примера сверхимперативной нормы, входящей в состав публичного порядка, суды рассматривают положения ст. 1 ГК РФ (об основополагающих началах гражданского законодательства РФ) , а также п. 1 ст. 10 ГК РФ (о запрете злоупотребления правом) . В отличие от этого, п. 2 ст. 414 КТМ РФ

(о пределах ответственности морского перевозчика) в состав публичного

181

порядка не включается .

Схожей позиции придерживается О.Н. Садиков, который отмечает, что «с возникновением концепции сверхимперативных норм отпадает

необходимость включать в состав публичного порядка предписания

182

гражданского права, что не соответствует ни его сущности, ни задачам.» . Такого же подхода придерживаются В.П. Звеков и В.Л. Толстых .

Как представляется, именно данная точка зрения является наиболее обоснованной. Во-первых, говоря о позитивной форме оговорки о публичном порядке, ученые, как правило, рассматривают ее как «зеркальное отражение негативной оговорки» , включая в ее состав не только конкретные нормы (как это имеет место в случае со сверхимперативными нормами), но и принципы, имеющие основополагающее значение для соответствующего государства, а также общепринятые понятия морали и справедливости[29] [30] [31] [32].

Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике. Так, отечественные суды включают в состав публичного порядка РФ положения конституционного права (об основах конституционного строя (глава 1 Конституции РФ) и о правах и свободах человека и гражданина (глава 2 Конституции РФ)), иные основополагающие принципы российского права (принцип законности, независимости и беспристрастности), общепринятые принципы морали, а также нормы и принципы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы РФ .

В отличие от этого, сверхимперативные нормы представляют собой конкретные правовые предписания национального законодательства, имеющие строго обязательный характер, и регулирующие определенные действия, но не устанавливающие общие стандарты поведения, связанные с моралью, или отражающие требования фундаментальной справедливости.

Во-вторых, при установлении сверхимперативных норм должен быть четко определен интерес, на защиту которого они направлены, а также их цели и причины, побудившие законодателя принять соответствующие предписания. В свою очередь, «публичный порядок может выражать общую категорию ценностей, и опираться на невыраженные принципы и нормы. Как следствие, оговорка о публичном порядке может применяться даже в том случае, когда найти конкретное положение затруднительно» .

В-третьих, разграничение рассматриваемых понятий может быть

189

проведено по такому основанию, как «степень значимости» . Как справедливо отмечает К. Хобер, «применение оговорки о публичном порядке направлено на защиту фундаментальных интересов и ценностей, на которых основывается жизнь государства, и нарушение которых может привести к разрушению этих ценностей. Однако это необязательно происходит в случае

190

неприменения сверхимперативных норм» .

В-четвертых, сверхимперативная норма должна быть способна защитить выражаемый ею интерес. Это, однако, не означает, что для достижения этой же цели не могут использоваться и другие сверхимперативные предписания. Но каждая такая норма должна оказывать влияние на защищаемый ею интерес. В отличие от этого, охрана публичного порядка, как правило, осуществляется общим сводом норм, и лишь взаимодействие между ними может защитить основополагающие ценности государства, составляющие основу его правопорядка.

В-пятых, суд руководствуется понятием публичного порядка лишь своего государства. В том же, что касается сверхимперативных норм, то при соблюдении определенных условий, суд может применить соответствующие нормы иностранного государства. Таким образом, отождествление указанных понятий способно объяснить применение сверхимперативных норм страны суда (lex fori), но не предписаний иных стран.

В-шестых, рассматриваемые понятия можно разграничить по механизму их действия: так, сверхимперативные нормы используются на ранней стадии выбора права, то есть еще до того, как будет установлен компетентный правопорядок. Обращение же к оговорке о публичном порядке (в ее негативной форме), напротив, имеет место на конечной стадии, то есть уже после того, как был сделан выбор в пользу права иностранного

191

государства .

В-седьмых, при ссылке на оговорку о публичном порядке оценке [33] [34] подлежат последствия, к которым приведет применение нормы иностранного права. Иными словами, происходит сравнение содержания публичного порядка не с самими нормами иностранного права, а с последствиями их применения . При использовании же сверхимперативных норм, ни содержание иностранного права, ни последствия, к которым приведет его применение, не имеют значения. Таким образом, действие иностранной нормы будет устраняться даже в том случае, если ее содержание идентично норме страны суда (lex fori)[35] [36] [37].

В-восьмых, сверхимперативные нормы отражают быстрые изменения в развитии общества и регулировании общественных отношений. Как следствие, они могут быть отменены или изменены в любое время. Содержание же публичного порядка меняется с течением времени, и эти изменения, как правило, носят более глобальный, эволюционный характер.

В-девятых, сверхимперативные нормы могут оказывать воздействие на поведение участников трансграничных частноправовых отношений в целях защиты основополагающих интересов государства и общества. Это может иметь место, например, в случае, когда развитие рынка капитала требует регулирования поведения инвесторов при заключении контрактов, путем установления определенных ограничений и запретов.

В-десятых, в случае изменения содержания публичного порядка, соответствующие положения будут распространяться и на ранее заключенные контракты. Что касается сверхимперативных норм, то их обратная сила будет зависеть от того, как это вопрос будет решен в

194

соответствующем нормативном акте .

В-одиннадцатых, несмотря на то, что указанные понятия включаются в одни и те же документы, они, как правило, находят свое выражение в разных статьях и под разными наименованиями[38]. Например, в отечественном законодательстве ст. 1192 ГК РФ посвящена сверхимперативным нормам, в то время как оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ. Аналогичным образом данный вопрос решен и в других документах (например, Регламенте Рим I (ст. 9 и ст. 21), Регламенте Рим II (ст. 16 и ст. 26), Проекте Регламента Рим X (ст. 10 и ст. 11) и др.).

Вывод о необходимости разграничения указанных понятий находит свое подтверждение и в законодательстве иностранных государств. Наиболее ярко это проявляется в Кодексе международного частного права Бельгии, ст. 20 которого прямо закрепляет возможность применения как «сверхимперативных норм (mandatory rules) бельгийского законодательства, так и положений публичного порядка (public policy rules), которые в силу закона или их особой цели регулируют соответствующее отношение

196

независимо от компетентного правопорядка» .

Таким образом, можно сделать вывод о том, что сверхимперативные нормы представляют собой самостоятельное понятие международного частного права, отличающееся от публичного порядка по целому ряду признаков. Вместе с тем, нельзя не отметить, что ученые, разграничивающие данные понятия, рассматривают оговорку о публичном порядке, как выполняющую преимущественно негативную функцию, заключающуюся в «устранении действия тех норм иностранного права, применение которых может привести к нарушению или возникновению угрозы нарушения

197

интересов и ценностей страны суда» .

Данный вывод находит свое подтверждение в комментарии к Г аагским принципам 2015 г. В частности, в документе прямо указано на необходимость разграничения, во-первых, ситуаций, в которых применение иностранного права исключается ввиду наличия особых, «позитивных» норм страны суда или иного правопорядка, связанного с отношением, подлежащих [39] [40] применению к отношению независимо от компетентного правопорядка - сверхимперативных норм (overriding mandatory rules). И, во-вторых, ситуаций, в которых действие иностранного права «блокируется» ввиду того, что последствия его применения противоречат основополагающим интересам и ценностям страны суда - оговорка о публичном порядке (public policy)[41].

Аналогичным образом данный вопрос решается в материалах, подготовленных в ходе работы над Проектом Регламента Рим I[42]; комментарии к Г аагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г.[43]; а также комментарии к Принципам OHADAC 2015 г.[44]

Однако, признавая самостоятельность понятия сверхимперативных норм, нельзя не отметить его тесную взаимосвязь с оговоркой о публичном порядке. В частности, в обоих случаях речь идет об обеспечении наиболее важных интересов государства и общества, что обуславливает сохранение действия защищающих их норм независимо от того, какое право будет признано применимым к отношению[45] [46]. Таким образом, данные понятия имеют схожие цели, что находит свое подтверждение в Преамбуле Регламента Рим I, согласно п. 37 которого «применение как сверхимперативных норм, так и оговорки о публичном порядке обусловлено необходимостью обеспечения публичных (public) интересов государства». Кроме того, их использование ведет к одинаковым результатам: вместо подлежащего применению иностранного права, соответствующий вопрос

203

регулируется предписанием законодательства страны суда .

Подводя итог всему вышеизложенному, отметим следующее:

Сверхимперативные нормы представляют собой самостоятельное понятие международного частного права, отличающееся от публичного порядка по целому ряду признаков, наиболее важными из которых являются:

содержание указанных понятий: сверхимперативные нормы всегда конкретны и представляют собой исключительно нормативные правовые предписания, в то время как в состав публичного порядка наряду с конкретными нормами включаются фундаментальные принципы национального права, а также основные понятия морали, нравственности и справедливости, принятые в данном обществе;

механизм действия: сверхимперативные нормы применяются еще до установления компетентного правопорядка, в то время как обращение к оговорке о публичном порядке имеет место уже после того, как в качестве применимого было избрано иностранное право;

оцениваемые обстоятельства: сверхимперативные нормы безразличны к содержанию, а также последствиям применения иностранного права, то есть они устраняют действие соответствующего предписания даже в том случае, когда его содержание идентично норме права страны суда. При обращении же к оговорке о публичном порядке оценке подлежат исключительно последствия, к которым приведет применение нормы иностранного правопорядка;

характер изменений: сверхимперативные нормы, как и любые нормы права, подвержены частому изменению. Публичный порядок - более устойчивая категория, изменения которой связаны либо с коренными преобразованиями в праве, либо вызваны длительным эволюционным развитием общества и его моральных устоев.

Признавая самостоятельность рассматриваемых понятий, нельзя не отметить их тесную взаимосвязь, наличия которой, однако, недостаточно для их отождествления.

[1]

Новикова О.В. Указ. соч. С.5.

[2] Исключение составляют Австралия и ОАЭ, в законодательстве которых содержатся дефиниции публичного порядка. См.: Закон ОАЭ о гражданских сделках (ст. 3), а также Акт Австралии о международном арбитраже 1974 г. (раздел 8 (7А)).

Lew D. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in International Commercial Arbitration Awards. New York, 1978. P. 532.

[4]North P., Fawcett J. Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. London, Edinburg, Dublin, 1999. P. 123.

[5]Богатина (Морозова) Ю.Г. Указ. соч. С. 25.

шКрохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 47-48.

[7] Цит. по: Гизетдинова И.Ю. «Публичный порядок» в международном частном праве: дис. ...канд. юрид. наук. М., 2009. С. 6-7.

[8]См., напр.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 45.

[9]Цит. по: Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 159.

[10] Определение Арбитражного суда Челябинской области от 04.05.2012 г. по делу № А76-746/2012 // СПС «Консультант Плюс». Схожие дефиниции содержатся и в других судебных решениях. См., напр.: Определение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2015 г. по делу № 27-170/2015; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.11.2013 г. по делу № А56-23769/2013 // СПС «Консультант Плюс».

16 Информационное письмо ВАС РФ от 26.02.2013 г. № 156 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5.

[12] ГК РФ. Часть третья от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ (в ред. от 03.07.2016 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016 г.) // СПС «Консультант Плюс».

[13]

Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 158.

[14]

Современное международное частное право в России и Евросоюзе. С. 630; Международное частное право: учебник для магистров / И.В. Гетьман-Павлова. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 253-254.

[15]

Dicey, Morris and Collins on the Conflicts of Laws / ed. by L. Collins, C. Morse, D. McClean, A. Briggs. London, 2006. 14th ed. Volume II. P. 24.

[16]

Приводится по след. работе: Basedow J. The Law of Open Societies: Private Ordering and Public Regulation in the Conflict of Laws. The Hague, 2015. P. 477.

[17]

Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 163-164; Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М., 2002. С. 72. Аналогичная позиция отражена в работах Н.Ю. Ерпылевой. См.: Международное частное право: учебник / Н.Ю. Ерпылева. М., 2004. С. 167, 169; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. 2008. № 1. С. 72-92.

[18] NordN. Op. cit. P. 11-15. См. также: Kuipers J.-J. Op. cit. P. 66-67.

[19] Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 60-65.

7 Там же.

[21]

BockstiegelK.-H. Public Policy and Arbitrability. In: Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / ed. by P. Sanders. 1987. P. 177.

[22]

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2015 г. по делу № 21-170/2015; Постановление ФАС Московского округа от 08.07.2014 г. по делу № А40-

87194/13-68-844 // СПС «Консультант Плюс».

[23]

Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.01.2015 г. по делу № А07-11798/2013 // СПС «Консультант Плюс».

[24] Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 61.

[25] Садиков О.Н. Указ. соч. С. 82.

[26]

Звеков В.П. Международное частное право: курс лекций. М., 1999. С. 144-145.

[27] Толстых В.Л. Указ. соч. С. 374.

[28]

См., напр.: Данилова А.А. Указ. соч. С. 41.

[29] Там же; Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриева. С. 159.

[30]

Определение Арбитражного суда Челябинской области от 18.02.2013 г. по делу № А76-14047/2012; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2014 г. по делу

№ А40-170320/13 // СПС «Консультант Плюс».

[31]

Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев, 2010. С. 1139-1140.

[32] См.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 60-65.

[33] Hober K., Magnusson A., Ohrstrom M., Goddard C. Between East and West: Essays in Honour of Ulf Franke, 2012. P. 36.

[34] Explanatory Memorandum to COM (2003) 427 - Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II) // URL: http://www.euromonitor.eu/9353000/1/i4nvhdfdk3hvdzq j9vvik 7mlc3gypx/vi8rm2zrfvzi / (дата обращения: 30.11.2015).

[35]

Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 158, 160.

[36] ТолстыхВ.Л. Указ. соч. С. 365.

[37] Асосков А.В. Указ. соч. С. 145.

[38] Новикова О.В. Указ. соч. С. 12.

[39]Кодекс международного частного права Бельгии 2004 г. // URL: http://pravo.hse.ru/intp rilaw/ee / (дата обращения: 20.03.2016).

[40]

де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Нарушение «сверхимперативных» норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика России и Франции) // Право. 2014. № 1. С. 24.

[41]

Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // URL: http://www.hc ch.net/en/instruments/conventi ons/full -text/? cid=135#text / (дата обращения: 30.06.2015).

[42] Proposal for a Rome I: from French delegation to Committee on Civil Law Matters // URL: http://www.euromonitor.nl/9353000/1/i9vvik7m1 c3gyxp/vi7j gt5k7fwk / (дата обращения: 30.11.2015).

[43] Explanatory Report on the 1985 Hague Trusts Convention // URL: http://www.hcch.net /

(дата обращения: 20.04.2016).

[44]

OHADAC Principles on International Commercial Contracts 2015: Commentary // URL: http://www.ohadac.com / (дата обращения: 20.10.2016).

2 Современное международное частное право в России и Евросоюзе. С. 609-610.

[46]

При ссылке на сверхимперативные нормы иностранного права, возможно также

применение положений права соответствующего иностранного государства.