Важным фактором, оказывающим воздействие на отношение государственных судов к сверхимперативным нормам, является

принадлежность положения к той или иной правовой системе, связанной с отношением. На основе данного критерия можно выделить следующие три категории сверхимперативных норм: 1) предписания страны суда (lex fori); [1]

нормы, входящие в состав компетентного правопорядка (lex causae); и

положения третьих стран.

Сверхимперативные нормы страны суда (lex fori). Первую группу составляют сверхимперативные нормы государства, суд которого рассматривает спор. Единственным условием их применения является учет пространственно-персональной сферы действия таких норм. Таким образом, суд в любом случае применит сверхимперативные предписания своего права, если придет к выводу о том, что отношение подпадает под сферу их действия (п. 1 ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 9 Регламента Рим I, ст. 16 Регламента Рим II)[2].

Сверхимперативные нормы применимого права (lex causae). Ко второй группе относятся нормы, являющиеся частью компетентного правопорядка. В доктрине вопрос об условиях их применения является дискуссионным.

Согласно первому подходу, избранное сторонами или определенное судом право должно применяться в целом, включая входящие в его состав сверхимперативные нормы[3] (независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми). Так, в пояснительной записке к проекту Регламента Рим I, подготовленной австрийской делегацией, прямо отмечается, что «сверхимперативные нормы компетентного правопорядка (как частноправовые, так и имеющие «смешанный» или публично-правовой характер), подлежат применению к отношению, при условии, что оно входит в сферу их действия»[4]. Аналогичный подход к решению данного вопроса закреплен и в комментарии к Гаагским принципам 2015 г.[5]

В обоснование своей позиции, ее сторонники, как правило, указывают на то, что «при выборе компетентного правопорядка стороны изучают его содержание, включая входящие в его состав сверхимперативные нормы. Как следствие, использование таких предписаний соответствует разумным

449

ожиданиям сторон» .

Однако применение таких норм не должно носить «автоматического характера», и при решении вопроса об их использовании необходимо принимать во внимание также следующие обстоятельства. Во-первых, как национальное законодательство различных стран, так и международные договоры, и акты ЕС устанавливают приоритет действия сверхимперативных норм страны суда (lex fori) (например, п. 1 ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 9 Регламента Рим I, ст. 16 Регламента Рим II, п. 2 ст. 10 Проекта Регламента Рим Х). Таким образом, в случае противоречия иностранной сверхимперативной нормы предписаниям законодательства страны суда, суд откажется применять ее. Не применит суд и иностранное сверхимперативное предписание, противоречащее публичному порядку отечественного права.

Во-вторых, в доктрине и практике ряда зарубежных стран (например, Австрии, Италии, КНР и др.) преобладающей является позиция о том, что сверхимперативными могут быть признаны нормы не только частного, но и публичного права. Однако не все государства признают возможность применения иностранных публично-правовых предписаний, в том числе в случае, когда они входят в состав компетентного правопорядка. Учитывая данное обстоятельство, в доктрине отмечается, что «вопрос о применении таких положений должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об использовании сверхимперативных норм третьих стран»[6] [7].

С такой позицией можно согласиться, поскольку иной подход означал бы, что «путем выбора компетентного правопорядка, стороны могут самостоятельно решить вопрос о применении к их отношениям публичноправовых норм иностранного государства, которое может не иметь никакой связи с отношением. При этом такие предписания использовались бы в

изъятие из публично-правовых положений объективно применимого права,

451

что, очевидно, неверно» .

Таким образом, условия применения сверхимперативных норм, входящих в состав компетентного правопорядка (lex causae), зависят от их характера. Частноправовые предписания подлежат применению к отношению при условии, что: 1) оно подпадает под сферу их действия; 2) такие положения не противоречат сверхимперативным нормам или публичному порядку страны суда (lex fori).

В отличие от этого, использование сверхимперативных норм lex causae, имеющих публично-правовой характер, зависит от соблюдения тех же критериев, которые применяются при решении вопроса о придании действия сверхимперативным нормам третьих стран . При этом необходимо учитывать позицию страны, суд которой рассматривает спор, по отношению к возможности применения иностранных публично-правовых предписаний.

Как представляется, именно данный подход должен использоваться российскими судами при решении вопроса об условиях применения сверхимперативных норм lex causae. Такой вывод следует, в частности, из анализа п. 2 ст. 1192 ГК РФ, согласно которому «при применении права какой-либо страны...суд может принять во внимание (сверхимперативные - О.З.) нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением.». Таким образом, указанное правило относится исключительно к сверхимперативным предписаниям третьих стран, и не может использоваться

- 453

для определения условий применения норм компетентного правопорядка .

Долгое время данный подход являлся преобладающим и в зарубежной доктрине и судебной практике[8] [9] [10] [11]. Вместе с тем, с принятием Регламента Рим I широкое распространение в доктрине государств, входящих в состав

ЕС, получил иной подход, согласно которому вопрос о применении сверхимперативных норм компетентного правопорядка (независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми) должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об использовании сверхимперативных норм третьих стран. Это обусловлено тем фактом, что в отличие от Римской конвенции 1980 г., Регламент не делает различий между сверхимперативными нормами третьих стран и предписаниями, входящими в состав применимого права. Так, согласно п. 3 ст. 9 Регламента «действие может также придаваться сверхимперативным нормам права страны, в которой...обязательство должно быть или было исполнено»[12].

Из этого представители немецкой и нидерландской доктрины делают вывод о том, что данное положение (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I) распространяется на все виды иностранных сверхимперативных норм (включая предписания компетентного правопорядка). Как следствие, такие нормы могут быть приняты во внимание лишь в том случае, когда применимым является право страны, являющейся местом исполнения обязательства (lex loci solutionis)[13] [14].

В отличие от этого, испанские ученые придерживаются позиции об «автоматическом» применении сверхимперативных предписаний компетентного правопорядка (при условии, что отношение подпадает под сферу их действия), которые, по их мнению, не охватываются положением п. 3 ст. 9 Регламента Рим I .

Аналогичная позиция была выражена в одном из Проектов Регламента Рим I: «К договору также подлежат применению сверхимперативные нормы

компетентного правопорядка, при условии, что сфера их действия

458

распространяется на соответствующее отношение» .

Учитывая указанные расхождения, важное значение для решения рассматриваемого вопроса имеет дело Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis[15] [16], в котором суд ЕС разъяснил, что «пункт 3 ст. 9 Регламента Рим I распространяется на все виды иностранных сверхимперативных норм (включая предписания компетентного правопорядка). Как следствие, ст. 9 Регламента должна толковаться, как препятствующая использованию сверхимперативных норм, не относящихся к праву страны суда (lex fori), и не соответствующих критериям, предусмотренным в п. 3 ст. 9...». В обоснование суд указал, что иной подход приведет к увеличению числа сверхимперативных норм, применимых в качестве исключения из общих правил определения компетентного правопорядка, и, как следствие, может поставить под угрозу достижение цели Регламента, заключающейся в обеспечении правовой определенности, что, очевидно, недопустимо.

Сверхимперативные нормы третьих стран. Третью категорию составляют сверхимперативные нормы иных стран, связанных с отношением. В доктрине их принято именовать «сверхимперативными нормами третьих стран». В теории международного частного права такие предписания понимают как «положения, не являющиеся ни частью компетентного правопорядка (lex causae), ни частью права государства, на территории которого рассматривается спор (lex fori)»[17].

Основной особенностью таких норм является тот факт, что их использование носит разрешительный характер. Это означает, что суд, рассматривающий спор, вправе, но не обязан применять такие предписания (например, п. 2 ст. 1192 ГК РФ, п. 3 ст. 9 Регламента Рим I, п. 3 ст. 10

Проекта Регламента Рим Х и др.)[18]. Вместе с тем, анализ судебной практики показывает, что при разрешении спора суд обязан рассмотреть вопрос об их применении. В ином случае решение может быть отменено.

Так, в 2010 г. Кассационный суд Франции отменил решение суда нижестоящей инстанции ввиду игнорирования им вопроса о придании действия иностранной сверхимперативной норме, на существование которой указывала одна из сторон спора[19].

Однако решение вопроса о применении таких норм не является произвольным и зависит от соблюдения ряда условий. Можно выделить две группы таких условий.

Первую группу составляют условия, определяющие «круг» потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран. К ним относятся: 1) критерий тесной связи (close connection); 2) критерий места исполнения обязательства (lex loci solutionis). Рассмотрим их.

Первый подход связывает применение сверхимперативных норм третьих стран с требованием о наличии «тесной связи» (close connection) отношения с государством, принявшим такие нормы. Его возникновение связано с принятием Римской конвенции 1980 г., одной из первых закрепившей данный критерий в качестве необходимого условия применения таких предписаний (п. 1 ст. 7).

Несмотря на то, что с принятием Регламента Рим I, Римская конвенция 1980 г. практически утратила силу, решение вопросов, связанных с использованием данного критерия, имеет важное практическое значение. Это обусловлено тем, что требование о наличии тесной связи, как одного из условий применения сверхимперативных норм третьих стран, предусмотрено в законодательстве большинства стран (например, России (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), Швейцарии, Хорватии, Румынии и др.), различных международных договорах (например, Г аагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г.), и источниках негосударственного регулирования (Типовом законе OHADAC 2014 г. и др.). Таким образом, все те вопросы, которые будут рассмотрены далее применительно к п. 1 ст. 7 Римской конвенции, равным образом относятся и к соответствующим нормам указанных документов, в том числе и к п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Первой, и наиболее сложной проблемой критерия тесной связи (close connection), является его неопределенность, связанная с отсутствием указаний для установления такой связи. Очевидно, что речь в данном случае не идет о «наиболее тесной связи», в то же время наличия «простой связи» отношения с государством, принявшим такую норму, также недостаточно, что подтверждает история разработки Римской конвенции[20] [21].

В доктрине в качестве примера правовых систем, имеющих тесную связь с отношением, как правило, приводят : 1) место исполнения

обязательства; 2) место жительства или местонахождение сторон спора; 3) место осуществления ими коммерческой деятельности; 4) государство общей национальной принадлежности сторон; 5) право страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон договора; 6) право, которое применялось бы к отношению при отсутствии выбора[22]. По мнению А. Бономи, «тесная связь также всегда будет существовать с государством, суды которого имеют юрисдикцию на рассмотрение спора в соответствии с Регламентом Брюссель I[23].

При рассмотрении спора суд может принять во внимание и иные обстоятельства, связывающие отношение с каким-либо государством:

место учреждения юридического лица, являющегося стороной спора[24];

место работы; 3) место нахождения имущества и т.д. При этом вид связующих факторов и их значение для установления тесной связи зависят от вида отношения, а также вида самой сверхимперативной нормы.

Например, в деле A.B. v. D. SA[25] Федеральный суд Швейцарии признал «наличие тесной связи отношения с государством, принявшим сверхимперативную норму, ввиду того, что сторона, указывающая на необходимость ее применения, имела место жительства на территории данной страны».

В то же время в другом деле[26] суд, рассматривавший спор, возникший из договора продажи недвижимости, отказался применять сверхимперативную норму, предусмотренную законодательством места жительства одной из сторон спора. В обоснование суд указал следующее: «Тот факт, что покупатель имеет место жительства на территории данного государства, сам по себе недостаточен для установления тесной связи, которая в данном случае существует со страной, на территории которой находится спорное имущество...».

Таким образом, ни один из указанных факторов не может рассматриваться как a priori свидетельствующий о наличии тесной связи, и подлежит оценке в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела.

Следующей проблемой критерия тесной связи является вопрос о поведении суда в случае, когда сверхимперативные нормы, претендующие на применение, противоречат друг другу. Если такое противоречие существует между сверхимперативными нормами страны суда (lex fori) и положениями права третьего государства, предпочтение, безусловно, следует отдать предписаниям страны суда, применение которых является обязательным.

Однако как быть, если противоречие возникает между претендующими на применение сверхимперативными нормами нескольких третьих стран, имеющих связь с отношением? Как представляется, в данном случае необходимо применить норму права той страны, с которой отношение имеет более тесную связь. При этом учету подлежат такие факторы, как 1) число обстоятельств (контактов), связывающих отношение с соответствующим государством, а также 2) их значимость. При равенстве указанных факторов, следует установить, какой из интересов, выражаемых такими нормами, больше заслуживает защиты с точки зрения страны суда и международного сообщества.

Наконец, еще одной проблемой критерия тесной связи является вопрос о том, должна ли такая связь существовать с отношением в целом, или же с его отдельным аспектом, применительно к которому и возник спор. В доктрине данный вопрос является дискуссионным. Так, одни авторы указывают, что речь должна идти о конкретном аспекте отношения[27] [28] [29] [30]. В то же время в Отчете разработчиков Римской конвенции 1980 г. прямо указано,

471

что такая связь должна существовать с отношением в целом .

возникающие при применении критерия тесной связи, привели к тому, что при подписании Римской конвенции 1980 г. сразу семь стран сделали оговорку о неприменении данной нормы (п. 1 ст. 7) . По этой

же причине Великобритания, Люксембург и Монако сделали оговорку о неприменении п. 2 ст. 16 Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., предусматривающего возможность использования «сверхимперативных норм иностранного государства,

473

имеющего тесную связь с отношением» .

Дискуссия по вопросу о целесообразности использования данного критерия возобновилась в ходе работы над Проектом Регламента Рим I. Так, первоначальный Проект содержал положение, аналогичное п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., связывая возможность применения сверхимперативных норм третьих стран с требованием о наличии тесной связи. Однако, в отличие от Конвенции, он не предусматривал возможности сделать оговорку о неприменении данной нормы. В связи с этим, представители Великобритании заявили об отказе подписывать Регламент, если указанное положение не будет исключено из его текста или изменено .

В то же время представители иных стран (Италии, Испании, Франции и Нидерландов) высказывались за сохранение возможности применения сверхимперативных норм третьих стран[31] [32] [33]. Таким образом, в ходе переговоров стала очевидной невозможность полного удаления положения о таких предписаниях из текста Проекта.

Вместе с тем, позиция Великобритании, а также критика со стороны

476

представителей иных стран , привели к тому, что, не отказываясь от включения соответствующего положения в текст Проекта, рабочая группа приняла решение о его изменении. В итоге в Регламенте был закреплен подход, существенно ограничивший возможность применения сверхимперативных норм третьих стран, путем установления двух следующих условий.

1. Возможно применение лишь сверхимперативных норм lex loci solutionis. Согласно п. 3 ст. 9 Регламента Рим I, учету подлежат лишь предписания, предусмотренные законодательством места исполнения обязательства.

В целом такой подход соответствует сложившейся еще до принятия Регламента судебной практике. В частности, английские суды традиционно принимали во внимание лишь иностранные сверхимперативные нормы, действующие по месту исполнения обязательства (lex loci solutionis), при

477

этом отказываясь учитывать иные нормы .

Вместе с тем, и при применении данного критерия возникает целый ряд вопросов. Во-первых, о каком месте исполнения (фактическом или юридическом) идет речь? В немецкой доктрине данное положение понимается как фактическое место исполнения.

В то же время, чешские ученые, напротив, указывают, что «в данном предписании (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I) речь идет исключительно о сверхимперативных нормах государства, в котором исполнение должно иметь место согласно договору» . С одной стороны, такой подход позволит повысить предсказуемость итогов рассмотрения споров, и упростит работу суда по определению места исполнения обязательства. В то же время, нельзя не отметить один свойственный ему недостаток: путем простого указания в договоре номинального места исполнения, стороны смогут избежать применения «нежелательных» для них сверхимперативных норм. [34]

В связи с этим, наиболее целесообразным является следующее решение данного вопроса: в случае, когда речь идет о еще не исполненном обязательстве, во внимание следует принимать юридическое место исполнения (при условии, что оно соответствует общему намерению сторон, и не является случайным). Если же речь идет об уже имевшем место исполнении - фактическое место исполнения.

Второй проблемой рассматриваемого критерия является вопрос об определении места исполнения. Данный вопрос возникает, например, когда обязательство подлежит исполнению одновременно на территории нескольких государств, и определить исполнение, имеющее решающее значение, невозможно. Кроме того, существуют «негативные» обязательства, предусматривающие обязанность стороны воздерживаться от совершения определенных действия (например, обязательство конфиденциальности, имеющее универсальный характер). Однако ни сам Регламент, ни комментарии к нему не предоставляют никаких указаний относительно того, каким образом следует определять «место исполнения» в такой ситуации.

Долгое время в зарубежной доктрине также являлся дискуссионным вопрос о поведении суда в случае, когда претендующие на применение сверхимперативные нормы третьих стран не охватываются п. 3 ст. 9 Регламента Рим I.

Одни ученые полагали, что данная статья (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I) ограничивает «круг» потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран исключительно положениями места исполнения обязательства[35] [36]. Таким образом, как применение, так и учет иных сверхимперативных норм, в том числе в качестве фактических обстоятельств, полностью исключается.

Другие, напротив, считали, что формулировка п. 3 ст. 9 Регламента все же позволяет учитывать и иные сверхимперативные нормы, хотя бы в качестве фактических обстоятельств[37].

Как представляется, именно данная позиция является наиболее обоснованной. Во-первых, место исполнения, безусловно, является одним из наиболее важных факторов, свидетельствующих о наличии тесной связи отношения с соответствующим государством. Вместе с тем, могут существовать и иные обстоятельства, учет которых является необходимым. В частности, едва ли будет справедливым игнорировать сверхимперативные нормы, действующие в месте жительства или месте нахождения коммерческого предприятия одной из сторон спора, и за нарушение которых предусмотрена ответственность, даже в том случае, когда обязательство подлежит исполнению в другом государстве[38].

Во-вторых, использование данного подхода позволит обеспечить признание и исполнение судебных решений в государстве, сверхимперативные нормы которого не были применены ввиду того, что оно не является местом исполнения обязательства, и, как следствие, не соответствует требованиям п. 3 ст. 9 Регламента.

В-третьих, данная позиция соответствует подходу, который

использовался судами различных стран еще до принятия Регламента Рим I. В частности, несмотря на то, что Г ермания сделала оговорку о неприменении п. 1 ст. 7 Римской конвенции, немецкие суды учитывали сверхимперативные нормы третьих стран, имеющих тесную связь с отношением[39] [40]. Аналогичным образом данный вопрос решался судами и других стран (например, Австрии и Люксембурга) .

Таким образом, суды должны продолжать учитывать сверхимперативные нормы и иных стран, имеющих тесную связь с отношением, рассматривая их в качестве фактических обстоятельств.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis немецким судом был рассмотрен

484

спор, возникший из трудового договора, подчиненного немецкому праву . Согласно договору, истец (гражданин Греции) должен был осуществлять педагогическую деятельность в греческой школе, находящейся на территории Германии. В связи с принятием в Греции Закона об экономии, рассматриваемого в качестве сверхимперативного, размер его заработной платы был уменьшен, и он обратился в немецкий суд с требованием о выплате ему удержанной из зарплаты суммы. Таким образом, суд столкнулся с вопросом о возможности учета сверхимперативной нормы страны, не являющейся местом исполнения обязательства (Греции). Учитывая отсутствие единого подхода к решению данного вопроса, немецкий суд обратился в суд ЕС за разъяснением относительно того, могут ли в силу п. 3 ст. 9 Регламента Рим I такие нормы учитываться хотя бы в качестве фактических обстоятельств.

В своем решении суд ЕС пришел к выводу о том, что «несмотря на вышеуказанную формулировку, п. 3 ст. 9 Регламента Рим I не исключает возможности учета сверхимперативных норм третьих стран, не являющихся местом исполнения обязательства, в качестве фактических обстоятельств, оцениваемых в рамках применимого права» . При этом, учитывая тот факт, что суд ЕС наделен полномочиями по нормативному толкованию положений Регламента Рим I, и его решения являются обязательными для всех стран- членов ЕС, решение по этому делу позволило поставить точку в данной дискуссии.

2. Возможно применение только тех норм lex loci solutionis, которые [41] [42] делают исполнение незаконным (unlawful). Регламент Рим I содержит и второе условие применения сверхимперативных норм третьих стран, ограничивая их лишь теми нормами места исполнения, которые делают его незаконным. При этом речь идет именно о незаконности исполнения, а не о незаконности самого договора или обязательства.

Согласно материалам, подготовленным в ходе работы над Проектом Регламента[43] [44] [45], термин «незаконность» (unlawfulness) должен пониматься в широком смысле, предполагающем, что право места исполнения обязательства запрещает такое исполнение, предусматривая за нарушение данного требования уголовное наказание или гражданско-правовую

487

санкцию .

В доктрине рассматриваемое условие применения сверхимперативных норм третьих стран подвергается критике. Так, А. Бономи справедливо задается вопросом о том, почему из числа потенциально применимых исключаются сверхимперативные нормы места исполнения, предоставляющие средства правовой защиты, или устанавливающие обязанность совершения определенных действий (например, предоставляющие агенту право требовать компенсацию в случае расторжения договора принципалом) ? C таким подходом можно согласиться. Действительно, не совсем понятно, почему такие нормы не могут быть применены, хотя бы для того, чтобы обеспечить признание и исполнение решения в государстве, принявшем соответствующие нормы. Ответа на этот вопрос нет ни в тексте Регламента Рим I, ни в материалах, подготовленных его разработчиками.

Таким образом, проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что использование критерия тесной связи как одного из условий применения сверхимперативных норм третьих стран является более целесообразным. Являясь более гибким, он позволяет учитывать сверхимперативные нормы, применение которых суд сочтет необходимым с учетом всех обстоятельств рассматриваемого дела. Вместе с тем, анализ решения суда ЕС по делу Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis свидетельствует о том, что разница между данными подходами сводится к минимуму, поскольку Регламент Рим I запрещает лишь применение норм, не соответствующих перечисленным в п. 3 ст. 9 критериям, но не их учет в качестве фактических обстоятельств.

Иной подход к определению «круга» потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран закреплен в Проекте Регламента Рим Х. Так, в силу п. 3 ст. 10 Проекта, «действие также может быть придано сверхимперативным нормам (overriding mandatory provisions) права другой

489

страны, в которой находится центральный орган управления компании

490 491

или на территории которой она осуществляет свою деятельность » .

В странах, не входящих в состав ЕС, вопрос об определении «круга» потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран целиком зависит от положений национального законодательства.

Особого внимания в этой связи заслуживает подход, используемый в Сербии, где законодатель по-разному решает вопрос об определении таких предписаний. Так, п. 2 ст. 40 Проекта кодекса международного частного [46] [47] [48] права предусматривает возможность применения сербским судом сверхимперативных норм, имеющих тесную связь с отношением. В отличие от этого, п. 1 ст. 144 Проекта, посвященный применению сверхимперативных норм третьих стран к договорным обязательствам, воспроизводит положения п. 3 ст. 9 Регламента Рим I, ограничивая их исключительно положениями места исполнения обязательства (lex loci solutionis).

Особенности имеет решение данного вопроса и в Литве, где в силу п. 2 ст. 11 ГК применению подлежат лишь сверхимперативные нормы третьей страны, имеющей наиболее тесную связь с отношением.

Отсутствие единообразия в решении вопроса об условиях применения таких норм, привело к тому, что в ходе работы над Гаагскими принципами 2015 г. было принято решение оставить данный вопрос на усмотрение законодательства страны суда, рассматривающего спор (п. 2 ст. 11). Аналогичный подход закреплен в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. (ст. 11).

Установив сверхимперативные нормы, претендующие на применение к отношению, суд должен решить вопрос об их использовании. Для этого необходимо обратиться ко второй группе условий, к числу которых относятся[49]: 1) характер и цели нормы; 2) последствия ее применения и неприменения. Рассмотрим их.

1. Характер и цели нормы, вопрос о применении которой надлежит решить[50]. Так, в комментарии к Проекту Регламента Рим I отмечается, что «для придания действия сверхимперативной норме третьей страны необходимо, чтобы защищаемые ею интересы соответствовали «общепризнанным интересам и ценностям» (internationally recognized
interests), то есть были признаны международным сообществом»494. Об этом может свидетельствовать, в частности, закрепление аналогичного предписания в законодательстве большинства стран, а также международных договорах (например, положения о защите культурного наследия). В доктрине также отмечается, что интересы, выражаемые сверхимперативной нормой, соответствуют «общепризнанным», во всех случаях, когда такое предписание обеспечивает интересы, признаваемые страной суда»495.

Конкретизируя указанные условия, отметим, что применение таких норм должно также соответствовать критериям 1) «соразмерности» (релевантности)496 (то есть законности выражаемых нормой интересов) и 2) «разумности» (reasonableness test) (то есть целесообразности и необходимости).

Требование «соразмерности» (релевантности) предполагает, что норма: 1) направлена на реализацию интересов, признаваемых международным сообществом или страной суда; 2) не является «чрезмерной» по отношению к преследуемым ею целям497.

В свою очередь, применение нормы соответствует критерию «разумности», если: 1) она оказывает важное воздействие на экономику принявшего ее государства; 2) принявшее норму государство может обеспечить ее соблюдение одной из сторон спора (например, когда сторона или имущество, в отношении которого возник спор, находится на территории данной страны); 3) выражаемая нормой цель не может быть достигнута иным способом (например, применением оговорки о публичном порядке).

494

Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 // URL: http://www.europa.eu / (дата обращения: 01.10.2015).

495

496

Kreuzer K. A.a.O. S. 90-92.

Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. № 14. Issue 4. P. 32-33; KundaI. Op. cit. P. 193.

497

Kunda I. Op. cit. P. 189-191.

В качестве иллюстрации последнего из указанных критериев, рассмотрим пример из судебной практики. Так, в деле Union de l'lnde v.

Credit Agricole Indosuez (Suisse) SA[51] швейцарский суд пришел к выводу о том, что применение сверхимперативной нормы третьей страны возможно лишь в том случае, если выражаемая ею цель не может быть достигнута иным способом. В данном деле перед судом был поставлен вопрос об использовании нормы, запрещающей вывоз культурных ценностей. Установив, что существует и иной способ достижения указанной цели (путем подачи иска о возврате культурных ценностей в страну происхождения), суд отказался учитывать соответствующую сверхимперативную норму[52].

Таким образом, для того, чтобы суд вынес решение о применении сверхимперативной нормы третьей страны необходимо: 1) соблюдение критериев «разумности» и «соразмерности» («релевантности»); а также, чтобы 2) государство, суд которого рассматривает спор, разделяло, или, по крайней мере, признавало интересы, на защиту которых она направлена. При несоблюдении указанных условий (например, в случае, если предписание направлено на обеспечение интересов, которые носят «исключительный» характер, и не находят признания у международного сообщества), суд откажется применять соответствующее положение[53].

Последствия применения / неприменения нормы для издавшего ее государства, а также страны суда, рассматривающего спор[54]. Так, согласно п. 2 ст. 19 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г., «при решении вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм, в первую очередь, необходимо учитывать интересы страны суда», то есть

Швейцарии. Таким образом, суд применит соответствующее предписание лишь в том случае, если придет к выводу, что это приведет к справедливому (с точки зрения швейцарского права) результату.

Согласно швейцарской судебной практике учету подлежит и еще один критерий, а именно - требующие защиты интересы сторон. Это означает, что применение сверхимперативной нормы должно приводить к справедливым (по отношению к сторонам спора) результатам. В ином случае суд откажется применять такую норму . Аналогичное требование закреплено и в законодательстве иных стран (например, ГК Канады (провинция Квебек) (ст. 3079), Законе Румынии о международном частном праве (п. 2 ст. 2556)).

Указанные критерии позволяют решить вопрос о возможности применения сверхимперативных норм третьих стран с учетом всех обстоятельств рассматриваемого дела. Как следствие, они могут быть использованы российскими судами при толковании и применении п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Следует также учитывать, что законодательство некоторых стран

-503

устанавливает дополнительные условия применения таких предписаний .

Например, согласно п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь «суд может придать действие сверхимперативным нормам права страны, имеющей тесную связь с отношением, лишь в том случае, когда применимым является иностранное право». Таким образом, если отношение регулируется правом Республики Беларусь, использование сверхимперативных норм третьих стран исключено. [55] [56]

Особенности имеет применение сверхимперативных норм третьих стран и в Чехии. Согласно ст. 25 Закона Чехии о международном частном праве 2012 г. такие нормы могут быть приняты во внимание при соблюдении двух следующих условий: 1) на их применение указывает одна из сторон спора; и 2) бремя доказывания наличия и установления их содержания лежит на стороне, ссылающейся на такие нормы[57]. Кроме того, также как в Швейцарии и Румынии, необходимым условием использования таких предписаний является учет последствий их применения для сторон спора. Таким образом, опираясь на положения Римской конвенции 1980 г., а также Закона Швейцарии о международном частном праве, чешское законодательство выработало свой собственный подход к решению данного вопроса.

Последним вопросом, заслуживающим рассмотрения, является проблема толкования терминов «может принять во внимание» (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), «действие может быть придано» (effect may be given) (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I), используемых в отношении сверхимперативных норм третьих стран. В доктрине данный вопрос является дискуссионным, что обусловлено тем фактом, что в отличие от указанных положений, предписания, посвященные сверхимперативным нормам страны суда (lex fori), говорят о применении таких норм (п. 1 ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 9 Регламента Рим I).

Из этого некоторые ученые делают вывод о том, что указанные нормы (п. 2 ст. 1192 ГК РФ, п. 3 ст. 9 Регламента) позволяют непосредственно применять сверхимперативные предписания третьих стран.

Другие, напротив, считают, что речь идет лишь об их учете в качестве фактических обстоятельств, оцениваемых в рамках применимого права[58]. Отметим, что именно данный подход закреплен в Отчете разработчиков Римской конвенции, согласно которому «выражение «действие может быть придано» (effect may be given) было выбрано в целях иллюстрации, что суд должен сочетать сверхимперативные нормы третьих стран с применимым правом». Аналогичным образом указанный вопрос решается и в судебной практике.

Так, в одном из дел[59] французский Кассационный суд пришел к выводу, что «п. 1 ст. 7 Римской конвенции предполагает не применение, а учет иностранной сверхимперативной нормы в качестве фактического обстоятельства».

Вместе с тем, в доктрине отмечается, что оба эти подхода соответствуют формулировке, использованной в п. 3 ст. 9 Регламента Рим I. Таким образом, при соблюдении необходимых для этого условий, суд может не только принять во внимание, но и применить соответствующую сверхимперативную норму. Данный вывод может учитываться и при толковании п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы:

Сложность процесса применения сверхимперативных норм государственными судами зависит от того, к какой правовой системе относится такое предписание.

Процесс применения сверхимперативных норм страны суда (lex fori) состоит из двух стадий: 1) определение пространственно-персональной сферы их действия; и 2) применение таких предписаний.

Применение сверхимперативных норм третьих стран состоит из большего количества этапов. При этом сложность решения данного вопроса зависит от критерия, на основе которого суд определяет «круг» потенциально применимых сверхимперативных норм.

В случае использования критерия тесной связи (close connection) решение вопроса о применении таких норм включает следующие этапы:

определение правовых систем, имеющих тесную связь с отношением, что, в свою очередь, предполагает: установление факторов, связывающих отношение с иностранными государствами; а также оценку значимости каждого из таких факторов с учетом всех обстоятельств дела, а также вида отношения и вида самой сверхимперативной нормы;

установление содержания права государств, имеющих тесную связь с отношением (в том числе установление их сверхимперативных норм);

установление сферы действия сверхимперативных норм;

определение характера и целей (назначения) нормы (в том числе определение «разумности» ее применения и оценка «соразмерности» (релевантности) выражаемых нормой интересов);

установление последствий, к которым приведет применение и неприменение нормы для принявшего ее государства, а также государства, в котором рассматривается спор, и для сторон спора.

Если «круг» применимых сверхимперативных норм третьих стран определяется на основе критерия, закрепленного в Регламенте Рим I (п. 3 ст. 9), то работа суда существенно упрощается, поскольку в таком случае нет необходимости рассматривать вопрос об установлении тесной связи.

Недостатки подхода к определению круга потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран, закрепленного в Регламенте Рим I (п. 3 ст. 9), не позволяют рекомендовать его для восприятия отечественному законодателю, и одновременно свидетельствуют о целесообразности сохранения существующего в российском праве подхода.

Для того чтобы избежать необоснованного отказа в применении сверхимперативных норм третьих стран, суд должен изложить конкретные мотивы своего решения.

[1] Цит. по: Засемкова О.Ф. К вопросу о применении сверхимперативных норм международного частного права судами // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 10 (47). С. 2341-2345.

[2]Аналогичным образом данный вопрос решается во всех документах, закрепляющих возможность применения таких норм (напр., Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г. (ст. 16), Проекте Регламента Рим X (п. 2 ст. 10) и др.).

[3] Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 86; Comments on the European Commission’s Proposal for a Rome I // URL: http://www.europa.eu / (дата обращения: 03.02.2016).

[4] Proposal for a Rome I: from Austrian delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I). 13035/06 // URL: http://euromonitor.nl / (дата обращения: 03.03.2016).

[5] Consolidated Version of Preparatory Work Leading to the Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts (п. 11.14) // URL: http://assets.hcch.net/docs/9436c20 0-bc46-40b7-817e-ae8f9232d30 6.pdf / (дата обращения: 30.12.2015).

[6] См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 169-171; KundaI. Op. cit. P. 203.

[7] Там же. С. 174-175; Visher F. Op. cit. P. 181; Proposal for Amendments to the Rome Convention of 1980 // URL: http://www.europa.eu / (дата обращения: 30.05.2016).

[8]Цит. по: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 171-172.

[9]

Данный вопрос будет рассмотрен далее.

[10]О возможности применения российскими судами иностранных сверхимперативных норм, имеющих публично-правовой характер, см. § 2 главы II.

4 4 См., напр.: Erkan M. Mohuk Madde Baglaminda Turk Hukukunda Dogrugan Uygulanan Kurallara Baki§ // Gazi Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi C. XV. 2011. P. 95.

[12]Для сравнения приведем соответствующее положение Римской конвенции 1980 г.: «При применении.. .права какой-либо страны, может быть придано действие сверхимперативным нормам права другой страны, с которой ситуация имеет тесную связь.» (п. 1 ст. 7).

[13]Outline of a Dutch Code on Private International Law // URL: http://www.iustitie.nl/legislati on-privaatrecht-commissies / (дата обращения: 01.01.2016).

[14]

См., напр.: Calvo Caravaca A.-L. El reglamento Roma I Sobre La Ley Aplicable A Las Obligaciones Contractuales Cuestiones Escogidas // Cuadernos de Derecho Transnacional. 2009. Volume 1. № 2. P. 121.

[15]

См.: Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation Rome I // URL: http://www.europa.eu / (дата обращения: 03.02.2016).

[16] Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis. C-135/15. 18.10.2016 // URL: http://curia.eur opa.eu/juris / (дата обращения: 18.10.2016).

[17]Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве. С. 37.

[18] Исключение составляет Закон Туниса о международном частном праве 1998 г., п. 2 ст. 38 которого закрепляет обязанность суда применять такие нормы.

[19] Cour de Cassation. 16.03.2010 // URL: http://www.courdecassation.fr / (дата обращения: 30.12.2014). К аналогичному выводу пришел Верховный суд Нидерландов. См.: Hoge Raad. 24.03.2000. Приводится по: Kuipers J.-J. Op. cit. P. 159.

[20] См.: Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 174-175; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве. С. 39.

[21] См.: ShaferK.A. Op. cit. P. 133.

[22] Malaysia Dairy Industries v. Dairex Hollandthe. См.: KundaI. Op. cit. P. 179.

[23]См.: Bonomi A. Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC Instrument: Some Remarks on the Green Paper of the EC Community // Yearbook of Private International Law. Volume 5. 2003. P. 93. Отметим, что с 10 января 2015 г. в силу вступила новая редакция Регламента ЕС о юрисдикции, признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений (Brussels I Recast).

[24] Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2003 по делу № А40-51595/02- 69-531 // СПС «Консультант Плюс».

[25]A.B. v. D. SA // URL: http://www.bger.ch/fr/index/iurisdiction/iurisdiction-inherit-template/ jurisdiction-recht/.html / (дата обращения: 20.05.2015).

[26] Sewrajing Case. Приводится по: KundaI. Op. cit. P. 187.

[27]См., напр.: Kaye P. The New Private International Law of Contracts of the European Community. Dartmouth, 1993. P. 254-255.

[28]

Giuliano M, Lagarde P. Op. cit. Основной причиной такого подхода является стремление избежать депесажа (depe9age), а также применения сверхимперативных норм, которые не могли быть предвидены сторонами при заключении договора.

[29]

Великобритания, Германия, Ирландия, Латвия, Люксембург, Португалия и Словения.

[30]URL: http://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59 / (дата

обращения: 01.03.2016).

[31]Rome I - Should the UK Opt in? Consultation Paper // URL: http://www.webarchive.nation alarchives.gov.uk/+/http:www.iustice.gov.uk/docs/cp0508.pdf / (дата обращения: 15.08.2014); Proposal for a Rome I: from UK Delegation to Committee on Civil Law Matters. 2005/0261 (COD) // URL: http://www.euromonitor.eu / (дата обращения: 17.04.2016).

[32]В обоснование своей позиции, делегация из Нидерландов привела следующий пример: «Предположим, что две компании, учрежденные вне территории ЕС, заключили соглашение о разделе английского рынка игрушек Dinky. В качестве применимого они выбрали французское право, и заключили пророгационное соглашение в пользу французских судов. Одна из сторон отказалась от исполнения своих обязательств по договору, ссылаясь на сверхимперативные нормы английского закона, запрещающие такие соглашения. Французский суд, рассматривающий спор, может признать применение указанных норм необходимым. Однако при отсутствии положения о сверхимперативных нормах третьих стран, он не сможет сделать этого, поскольку английское право не будет ни применимым правом (lex causae), ни правом страны суда (lex fori). Если же спор будет рассматривать английский суд, то он применит такие нормы как сверхимперативные нормы lex fori». Очевидно, что подобная зависимость итогов рассмотрения спора от того, суд какого государства его рассматривает, нежелательна, и может привести к такому явлению как forum shopping. См.: McParlandM. Op. cit. P. 699.

[33]Ирландии, Латвии, Люксембурга, Португалии, Словении, Венгрии и Литвы.

[34]

Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar; Rossano v. Manufactures Life Assurance Co.; Kleinwort, Sons and Company & Co. v. Ungarische Baumwolle Industrie Aktiengesellschaft and Another. Приводится по: Hartley T. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 625. Аналогичного подхода придерживаются суды и других государств (например, Франции). См.: Cour de Cassation. 16.03.2010. № 08-21.511 // URL: http://www.courdecassation.fr / (дата обращения: 30.12.2014).

Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 172. Аналогичным образом подходят к решению данного вопроса и в английской доктрине. См.:McParlandM. Op. cit. P. 707.

A49Pauknerova M. Overriding Mandatory Rules in Czech Law // Czech Yearbook of International Law. Volume 1. 2010. P. 87, 93; Winkler M., Lacombe A. Mesures a vocation

extraterritoriale et lois de police: un revers a l'hegemonie juridique outre-Atlantique? // Recueil Dalloz. 11.06.2015. № 21. P. 1261-1263.

[37] Kohler A. Op. cit. P. 17-18; Siehr K. Op. cit. P. 824-825; Gunther L. German Federal Labour Court of Foreign Mandatory Rules and the Principle of Cooperation Among EU Member States // URL: http://conflictoflaws.net / (дата обращения: 01.08.2015).

[38]

Изначально Проект Регламента Рим I предусматривал также возможность учета сверхимперативных норм страны, в которой стороны имеют место жительства. Однако в ходе обсуждений данное положение было исключено. См.: HellnerM. Op. cit. P. 454.

[39] См., напр.: BGH. 08.02.1984 // IPRax. 1986. Band 6. S. 154-157.

[40] См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 179.

[41] BAG. № 5 AZR 962/12 // URL: http://www.juris.bundesar beitsgericht.de/cgi-bin/rechtspr echung/document.py?Gericht / (дата обращения: 30.05.2015).

[42] Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis.18.10.2016. Case C-135/15 // URL: http://curia. europa.eu/juris / (дата обращения: 18.10.2016).

[43]Council Document 9208/07 JUST CIV 119 CODEC 454 // URL: http://www.europa- nu.nl/9353000/1/i4nvgs5kig27kofi9wi9idsi04xr6/vi7igt605wzp / (дата обращения: 30.12.2014).

[44]

В качестве иллюстрации М. Хеллнер приводит следующий пример: «Предположим, что английская компания сдает квартиру в Швеции в аренду. В качестве применимого стороны выбрали английское право. Размер арендной платы, предусмотренный договором, противоречит сверхимперативным нормам шведского законодательства. Согласно праву Швеции, такое нарушение не является преступлением, и единственная санкция за него предусмотрена в гражданском праве. Однако даже в этом случае указанная норма соответствует критериям, закрепленным в п. 3 ст. 9 Регламента, и охватывается термином «незаконность» (unlawfulness). См.: HellnerM. Op. cit. P. 462.

[45]См.: Bonomi A. Op. cit. P. 292-293.

[46] Как отмечает М. Фэллон, являющийся одним из разработчиков Проекта, речь в данном случае идет о сверхимперативных нормах, оказывающих воздействие на: 1) деятельность компании; 2) права и обязанности ее участников (акционеров); 3) участие работников в органах управления компании; и 4) устанавливающих социальную ответственность компании перед обществом. См.: Groupe europeen de droit international prive. Milan, 16-18 septembre 2016 // URL: http://www.gedip-egpil.eu/reunionstravail/PV-Trav- Finalv4 bis.pdf / (дата обращения: 30.09.2016).

[47] В данном случае речь идет о необходимости учета сверхимперативных норм, касающихся предоставления информации относительно устава компании.

[48] Proposal for a Regulation X on the Law Applicable to Companies and Other Bodies (3rd Draft) // URL: http://www.gedip-egpil.eu/reunionstravail/gedip-reunions-24.html#annexel / (дата обращения: 30.10.2015).

[49]Данные условия являются общими для всех документов, предусматривающих возможность применения сверхимперативных норм, в том числе и для п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

[50] Необходимость соблюдения данного условия обусловлена существованием сверхимперативных норм, отражающих интересы, «чуждые стране суда, и не находящие понимания у международного сообщества». Подробнее об этом см.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 18; Засемкова О.Ф. К вопросу о понятии и условиях применения сверхимперативных норм третьих стран // Международное публичное и частное право. 2014. № 3. С. 9-13.

[51] Union de l'lnde v. Credit Agricole Indosuez SA. Приводится по: Kunda I. Op. cit. P. 197.

[52]Данный критерий используется судами и других стран (например, Австрии). См.: Verschraegen B. Op. cit. P. 17.

[53] Так, в одном из дел бельгийский суд отказался применять сверхимперативную норму, устанавливающую запрет заключения эксклюзивных агентских договоров, влияющих на рынок третьей страны. В обоснование своего решения, суд указал на «исключительность целей данной нормы, не находящих признания в международном сообществе». См.: Tribunal de Commerce de Mons. 02.11.2000 // URL: http://www.eur-lex.europa.eu/Lae UriServ/site/en/com/2002/com2002-0654en01.pdf / (дата обращения: 15.12.2013).

[54] Подробнее об этом см.: Засемкова О.Ф. К вопросу о понятии и условиях применения сверхимперативных норм третьих стран // Международное публичное и частное право. 2014. № 3. С. 9-13; Она же. К вопросу о некоторых проблемах, связанных с применением сверхимперативных норм третьих стран // Бизнес в законе. 2014. № 2. С. 156-158.

[55]X AS/TU v. Motorola Corp. Приводится по: Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 232-233. Аналогичный критерий используется и арбитражами. Так, в деле № 6294 Арбитраж МТП отказался учитывать иностранную сверхимперативную норму, применение которой привело бы к признанию контракта недействительным. В обоснование арбитры указали, что было бы несправедливо позволить одной из сторон отказаться от выполнения своих обязательств, несмотря на то, что в течение нескольких лет стороны действовали так, будто контракт был действительным. См.: ICC Award № 6294 // KundaI. Op. cit. P. 194.

[56]

В законодательстве некоторых стран (например, Китая и Австрии) отсутствует положение о сверхимперативных нормах третьих стран, что, однако, не исключает возможности учета таких предписаний. См.: Long W. The First Choice-of-Law Act of China's Mainland: An Overview // IPRax. 2012. № 3. P. 273-277.

[57] Примечательно, что в силу ст. 23 Закона Чехии о международном частном праве, обязанность установления содержания иностранного права возложена на суд.

[58] См., напр.: Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 162.

[59] Cour de Cassation. 16.03.2010 // URL: http://www.courdecassation.fr/publication / (дата обращения: 30.12.2014).