Споры, возникающие из трансграничных коммерческих контрактов,

могут также рассматриваться в международных коммерческих арбитражах . При этом, также как и при рассмотрении спора судом, в арбитраже может возникнуть вопрос о применении сверхимперативных норм.

Несмотря на это, ни международные конвенции, ни национальное законодательство не регулируют вопрос об отношении арбитров к таким предписаниям. Отчасти это обусловлено тем, что конвенции, посвященные арбитражу, датируются периодом, когда концепция сверхимперативных норм находилась лишь в начале своего становления, находя свое выражение преимущественно в доктрине.

Однако главной причиной отсутствия нормативного регулирования данного вопроса является сложность его решения. Это обусловлено тем фактом, что арбитры, с одной стороны, связаны волей сторон, наделивших их полномочиями, а с другой - необходимостью вынесения исполнимого решения, что, в свою очередь, предполагает учет сверхимперативных норм.

Попытка решения указанной проблемы была предпринята в рамках Международной торговой палаты еще в 1980 г. Так, рабочей группой Комиссии по коммерческому праву и практике был подготовлен Проект рекомендаций по установлению права, применимого к международным контрактам, который предусматривал необходимость учета арбитрами сверхимперативных норм государства, имеющего тесную связь с договором или сторонами, особенно в случае, когда данная страна является также местом будущего исполнения арбитражного решения . К сожалению, данный Проект так и не был принят.

В отсутствие нормативного регулирования этого вопроса, определенное значение для его решения имеют источники негосударственного регулирования, такие как Принципы УНИДРУА 2010 г., а также Гаагские принципы 2015 г. Так, согласно п. 5 ст. 11 Гаагских [1] [2] принципов 2015 г., «Принципы не препятствуют применению или учету арбитрами сверхимперативных норм права, иностранного по отношению к компетентному правопорядку, в случае, когда они обязаны или вправе принять такое решение». В комментариях к данному документу отмечается, что «такая обязанность может следовать из соглашения сторон или предписаний применимого арбитражного регламента»[3].

Аналогичным образом в Комментариях к Принципам УНИДРУА 2010 г. указывается, что «арбитры должны учитывать сверхимперативные нормы, по крайней мере, тех стран, в которых будет испрашиваться признание и исполнение решения»[4].

Вместе с тем, не имея обязательного характера, данные документы не наделяют арбитров дополнительными полномочиями и не обязывают их применять соответствующие предписания. Не называют они и критериев, на основе которых следует решать указанный вопрос[5].

Единственным же документом, предоставляющим некоторые рекомендации по данному вопросу, является Резолюция Ассоциации международного права № 6/2008 «Об установлении содержания

применимого права международным коммерческим арбитражем»[6]. Так, согласно п. 13 «арбитры вправе рассматривать вопрос о применении сверхимперативных норм ex officio, то есть даже при отсутствии соответствующего указания сторон». Это, однако, не означает, что они обязаны применять такие предписания. Речь идет лишь о необходимости рассмотрения данного вопроса в процессе разрешения спора. Однако и данный документ не содержит критериев, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса о применении или неприменении таких предписаний.

Отсутствие нормативного регулирования данного вопроса ведет к отсутствию единообразия в его решении. Вместе с тем, можно выделить пять основных подходов.

I. Первый подход предполагает возможность применения исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав компетентного правопорядка (lex causae) . Так, по мнению Д. Лью, «арбитры могут применить лишь предписания, являющиеся частью применимого права. Иных сверхимперативных норм для них не существует»[7] [8].

Однако с таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, он придает слишком большое значение автономии воли сторон. Автономия воли, безусловно, является исходным началом определения применимого права арбитражем. Но она не является безграничной и имеет определенные пределы, устанавливаемые, в том числе посредством сверхимперативных норм. В частности, как справедливо было отмечено Арбитражем МТП в деле № 7258/93: «Отдельные нормы национального законодательства имеют столь важное значение для принявшего их государства, что арбитры должны принимать их во внимание независимо от намерения сторон договора»[9].

Во-вторых, выбор сторонами права не может рассматриваться как a priori означающий, что они намеревались исключить применение сверхимперативных норм, не входящих в его состав. Исключение составляют случаи, когда стороны прямо указали на это в контракте.

В-третьих, неопределенность, свойственная решению вопроса о применении предписаний, не входящих в состав компетентного правопорядка, также не может рассматриваться в качестве достаточного аргумента в пользу их неприменения. Неопределенность свойственна и другим категориям международного частного права (например, оговорке о публичном порядке), что, однако, не побуждает ученых отказываться от их использования.

В-четвертых, арбитраж может существовать лишь при поддержке со стороны национального законодателя, которая необходима, прежде всего, для обеспечения признания и исполнения вынесенных им решений. Таким образом, необходимым является учет не только сверхимперативных норм выбранного права, но и иных стран, и, прежде всего, места исполнения решения. Кроме того, «постоянное игнорирование арбитрами таких норм может привести к признанию споров, затрагивающих выражаемые сверхимперативными предписаниями интересы, неарбитрабильными»[10] [11] [12].

Несмотря на указанные недостатки, данный подход находит свое выражение на практике. Так, в деле № 7047 Арбитраж МТП отказался применять сверхимперативные нормы, не входящие в состав компетентного

517

правопорядка .

Согласно второму подходу, применяться могут лишь сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy) . Рассматривая арбитраж как автономный транснациональный институт, его сторонники отрицают взаимосвязь с каким-либо государством. Как следствие, арбитры могут применять лишь предписания, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy)[13], но не национальные сверхимперативные нормы[14] [15] [16].

С таким подходом также нельзя согласиться. Арбитры, безусловно, обязаны применять такие нормы, что подтверждается, например, в Резолюции института международного права «Об автономии воли сторон» . Однако игнорирование ими всех без исключения сверхимперативных норм, не входящих в состав транснационального публичного порядка, может привести к тому, что решение будет отменено или ему будет отказано в признании и исполнении по мотивам противоречия публичному порядку соответствующего государства.

В рамках третьего подхода, круг подлежащих применению сверхимперативных норм ограничивается следующими четырьмя категориями : 1) положения, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy); 2) нормы компетентного правопорядка (lex causae); 3) сверхимперативные нормы места исполнения обязательства (lex loci solutionis); 4) предписания места проведения разбирательства (lex arbitri).

Основным преимуществом данного подхода является определенность решения вопроса о том, какие сверхимперативные нормы могут быть

применены арбитрами.

Вместе с тем, нельзя не отметить один присущий ему недостаток: называя виды сверхимперативных норм, подлежащих учету арбитражем, он не учитывает необходимости рассмотрения вопроса о применении предписаний государства, на территории которого будет испрашиваться признание и исполнение решения. А это, в свою очередь, может привести к отказу в исполнении вынесенного арбитрами решения.

Наиболее радикальным является четвертый подход, который предполагает возможность учета любых претендующих на применение сверхимперативных норм (независимо от наличия тесной связи между государством, принявшим такое предписание, и отношением) . Его единственным преимуществом является тот факт, что он позволяет гарантировать защиту интересов, выражаемых такими положениями.

Вместе с тем, данный подход имеет целый ряд существенных недостатков, что не позволяет рекомендовать его арбитрам. Во-первых, предоставляя арбитражу ничем не ограниченную свободу усмотрения в решении данного вопроса, он фактически отрицает приоритет автономии воли, и ведет к отсутствию предсказуемости итогов рассмотрения спора для сторон, которые едва ли имеют представление о сверхимперативных нормах каждого потенциально применимого права.

Во-вторых, при таком подходе полностью игнорируется тот факт, что некоторые сверхимперативные нормы могут иметь неоправданно широкую сферу действия, или противоречить транснациональному публичному порядку. Поэтому он практически не пользуется поддержкой в доктрине и крайне редко используется на практике.

Пятый подход также предоставляет арбитрам свободу усмотрения в определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм. Однако решение данного вопроса не является произвольным, и в [17] зависимости от критериев, на основе которых арбитры определяют такие нормы, можно выделить две его разновидности: 1) теория «специальной связи» (special connection theory); и 2) теория «законных ожиданий сторон» (legitimate expectations theory). Рассмотрим их.

Теория «специальной связи» предполагает применение тех же критериев, которые используют государственные суды для решения вопроса об учете сверхимперативных норм третьих стран.

Основным преимуществом данной теории является тот факт, что она позволяет обеспечить применение сверхимперативных норм всех связанных с отношением государств. Поэтому она часто используется на практике .

Так, в деле № 8528 Арбитраж МТП пришел к выводу о возможности применения сверхимперативных норм, несмотря на выбор сторонами швейцарского права. В обоснование арбитры сослались на положения п. 1 ст. 7 Римской конвенции, а также ст. 19 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г., закрепляющие следующие условия применения таких предписаний: 1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такое положение; а также 2) учет последствий его применения / неприменения[18] [19] [20] [21]. Установив соблюдение всех перечисленных критериев, арбитры пришли к выводу о возможности применения такой нормы.

Аналогичный подход используется в практике и других арбитражных институтов. Так, в деле № Rsp 78/92 Арбитраж при Экономической палате Чехии пришел к следующему выводу : «Чешское законодательство не регулирует вопрос о применении сверхимперативных норм третьих стран. Однако современное состояние теории и практики других государств, а также различные международные договоры (например, Г аагская конвенция о праве, применимом к агентским договорам 1978 г., Римская конвенция 1980 г. и др.) свидетельствуют о признании необходимости учета таких норм. Несмотря на то, что указанные документы не применяются к арбитражу, они отражают консенсус по данному вопросу. Поэтому для его решения арбитрам следует руководствоваться критериями, содержащимися в этих документах, и, прежде всего, в Римской конвенции 1980 г. (п. 1 ст. 7)».

Важно учитывать, что при несоблюдении хотя бы одного из указанных условий, арбитры откажутся применять такие нормы. Так, в деле № 4132[22] [23] Арбитраж МТП отказался принимать во внимание сверхимперативные предписания ввиду отсутствия тесной связи отношения с территорией ЕС.

Как представляется, именно данная теория является наиболее обоснованной, позволяя арбитрам решать вопрос о применении сверхимперативных норм с учетом всех обстоятельств дела. Но она также имеет свои недостатки, основным из которых является отсутствие четких критериев установления тесной связи, что ведет к неопределенности, оставляя решение данного вопроса на усмотрение состава арбитража, рассматривающего спор. Для решения указанной проблемы целесообразно использовать те же критерии, которые были рассмотрены применительно к государственным судам (см. § 1 главы III).

Кроме того, указывая на наличие тесной связи (как на необходимое условие применения сверхимперативных норм), данная теория не позволяет ответить на вопрос о критериях, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса об учете предписаний места проведения разбирательства (lex arbitri) и места будущего исполнения решения (lex loci executionis), которые могут и не иметь тесной связи с отношением. Поэтому для установления возможности применения таких предписаний необходимо

529

использовать иные критерии .

Теория «законных ожиданий сторон» придает решающее значение таким критериям, как автономия воли и «легитимность» ожиданий сторон относительно применения арбитрами сверхимперативных норм .

К сожалению, и данная теория имеет недостатки, препятствующие ее применению на практике. В частности, ни в доктрине, ни в арбитражной практике не содержится критериев, которые позволили бы определить ожидания сторон относительно применения сверхимперативных норм, а также решить вопрос о том, являются ли они «законными» (легитимными).

В доктрине были предложены и иные методы решения вопроса о применении арбитражем сверхимперативных норм. Наиболее интересным из них является метод «ответственности арбитров», предложенный

А. Гузманом . Данный подход позволяет подать иск против арбитра в случае, если он необоснованно отказался принимать во внимание сверхимперативные нормы, подлежащие применению к отношению. Это позволит гарантировать, что арбитры применят соответствующие предписания в случае, когда это необходимо .

Важное значение для решения вопроса о применении

сверхимперативных норм арбитражем имеет также их классификация, основанная на принадлежности предписания к той или иной правовой системе. На основе данного критерия можно выделить: 1) положения, входящие в состав применимого права (lex causae); 2) нормы места проведения разбирательства (lex arbitri); 3) предписания места исполнения контракта (lex loci solutionis); и 4) положения места исполнения арбитражного решения (lex loci executionis). Рассмотрим их.

Сверхимперативные нормы применимого права (lex causae). Общепризнанно, что арбитры обязаны применять избранное сторонами право. Вместе с тем, вопрос об отношении арбитража к входящим в его [24] [25] [26] состав сверхимперативным нормам является дискуссионным. Можно выделить два основных подхода к его решению.

Согласно первому подходу, избранное сторонами право применяется в целом, включая его сверхимперативные нормы. В обоснование его сторонники указывают, что применение таких предписаний «соответствует разумным ожиданиям сторон, которые при выборе компетентного правопорядка изучают его содержание, включая соответствующие

533

сверхимперативные нормы» .

Так, в деле № 1397 Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости

534

учета норм, входящих в состав компетентного правопорядка . Аналогичного подхода придерживается в своей практике МКАС при ТПП РФ[27] [28] [29].

Вместе с тем, в позициях сторонников данного подхода есть некоторые расхождения. Так, по мнению П. Майера, «сверхимперативные нормы применимого права (lex causae) подлежат учету при одновременном соблюдении следующих условий: 1) стороны не исключили их применение в договоре; и 2) на их применение указывает одна из сторон спора. Однако ситуация меняется, когда хотя бы одно из этих условий не соблюдается. Например, в случае, если ни одна из сторон не поднимает вопрос о применении таких предписаний, то арбитры не вправе рассматривать его, поскольку их полномочия распространяются лишь на вопросы, поднимаемые сторонами»[30].

С таким подходом нельзя согласиться. Как уже отмечалось, в п. 13

Резолюции № 6/2008 прямо указывается, что арбитры вправе рассматривать вопрос о применении сверхимперативных норм по своей инициативе, то есть и при отсутствии соответствующего указания сторон. Кроме того, как следует из определения сверхимперативных норм, они направлены на защиту интересов, имеющих особое значение для принявшего их государства. Поэтому использование таких предписаний не должно ставиться в зависимость от заявления сторон, которые едва ли желают применения к их отношениям норм, оказывающих воздействие на их договорные отношения.

В доктрине также высказывается мнение о том, что отношение арбитров к предписаниям компетентного правопорядка зависит от того, был ли он избран сторонами или определен арбитражем. Так, в случае, когда применимое право было выбрано сторонами, входящие в его состав сверхимперативные нормы подлежат учету . Единственным исключением является ситуация, в которой применение таких предписаний будет противоречить публичному порядку. Если же компетентный правопорядок был выбран арбитражем, нет никаких оснований придавать указанным нормам приоритетное значение[31] [32] [33]. Как следствие, вопрос об их применении должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об учете иных видов сверхимперативных положений.

Вместе с тем, существует и иной подход к решению вопроса об отношении арбитров к сверхимперативным предписаниям lex causae. Так, З. Бойлькер отмечает, что «применение таких норм не должно носить автоматического характера, поскольку стороны редко желают применения сверхимперативных положений даже избранного ими права» . При этом не имеет значения, было ли применимое право избрано сторонами или определено арбитражем. Таким образом, ко второму подходу можно отнести взгляды тех авторов, по мнению которых использование предписаний lex causae, зависит от соблюдения тех же критериев, которые применяются при

решении вопроса о применении иных видов сверхимперативных норм .

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле № 9163[34] [35] [36] Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости учета сверхимперативных норм lex causae ввиду того, что это соответствует разумным ожиданиям сторон. Вместе с тем, арбитры отметили, что основной причиной применения таких норм является тот факт, что они соответствуют всем необходимым для этого условиям, к числу которых относятся: 1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такое предписание; 2) учет характера и целей таких положений; а также

последствий их применения и неприменения.

Аналогичный подход к решению данного вопроса был использован Арбитражем МТП и в деле № 4132 , где арбитры пришли к выводу о том,

что сверхимперативные нормы компетентного правопорядка подлежат рассмотрению на основе тех же критериев, что и иные предписания.

В обоснование своего подхода, его сторонники, как правило, приводят следующие аргументы. Во-первых, при выборе компетентного правопорядка стороны исходят из того, как он регулирует их права и обязанности, а не из входящих в его состав сверхимперативных норм, и выражаемых ими интересов[37]. Во-вторых, в момент выбора применимого права стороны могут и не знать о наличии в нем таких предписаний, что обусловлено отсутствием их законодательно утвержденного перечня и неоднозначностью решения данного вопроса в судебной практике даже в рамках одной страны.

Однако с такими аргументами нельзя полностью согласиться. В случае, когда договор заключен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, то в соответствии с общепринятым подходом, они действуют на свой страх и риск, и должны знать о содержании права, которому они подчинили свой договор, включая и его сверхимперативные нормы.

Вместе с тем, решение вопроса о применении арбитражем таких норм в любом случае не должно носить автоматического характера и зависит от соблюдения следующих условий: 1) сферы действия нормы. Например, в деле № 134/2008[38] МКАС при ТПП РФ отказался применять

сверхимперативную норму, входящую в состав компетентного правопорядка, ввиду того, что отношение не подпадало под сферу ее действия; 2) Отношения состава арбитража к применению иностранных публичноправовых норм. Так, в деле № 9298[39] Арбитраж МТП отказался применять предписания, входящие в состав избранного сторонами права, ввиду их публично-правового характера, в обоснование указав, что «выбор применимого права включает лишь нормы частного, но не публичного права». Кроме того, арбитры откажутся применять норму, противоречащую транснациональному публичному порядку.

Рассматривая вопрос об отношении арбитров к сверхимперативным нормам компетентного правопорядка (lex causae), нельзя не затронуть проблему прямо выраженного исключения сторонами таких положений. В доктрине существует два подхода к решению указанного вопроса.

Одни авторы считают, что свобода выбора сторонами применимого права распространяется и на возможность исключения входящих в его состав сверхимперативных предписаний. Так, по мнению И. Дерэйна, «арбитры должны уважать выбор сторон так, как если бы они подчинили свой договор праву, не содержащему таких норм...поскольку стороны в любом случае смогли бы избежать их применения путем выбора права, не содержащего подобных положений»[40].

Однако более обоснованным является иной подход, в соответствии с которым арбитры вправе применять такие предписания, несмотря на то, что стороны прямо исключили их действие . Во-первых, учитывая значимость интересов, выражаемых сверхимперативными нормами, данный вопрос не может быть оставлен на усмотрение сторон, которые едва ли желают применения норм, оказывающих воздействие на их отношения.

Во-вторых, как справедливо отмечается в доктрине, «стороны не могут передать арбитрам больше полномочий, чем имеют сами» . Иными словами, «если стороны не могут устранить действие сверхимперативных норм в случае рассмотрения спора судом, то они не должны иметь такой возможности и в случае передачи спора в арбитраж. При этом вопрос о применении таких норм должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об учете сверхимперативных предписаний, не входящих в состав

549

компетентного правопорядка .

Сверхимперативные нормы места проведения разбирательства (lex arbitri). Как отмечалось ранее, в отличие от национальных судов арбитражи не являются органами государственной власти, и не обязаны защищать интересы какого-либо государства, выражаемые посредством сверхимперативных предписаний. Поэтому положения места проведения разбирательства не являются для них обязательными[41] [42] [43] [44], и подлежат оценке на основе тех же факторов, что и иные сверхимперативные нормы.

Вместе с тем, в некоторых случаях применение таких норм может быть необходимым, поскольку именно суд по месту вынесения решения может отменить его. При этом, как Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (пп. «е» п. 1 ст. V), так и национальное законодательство большинства стран, в том числе и России, позволяет не исполнять решение, отмененное компетентным органом по месту его вынесения. На это обстоятельство обращается внимание во Внутреннем Регламенте Международного арбитражного суда (далее - МАС), согласно ст. 6 которого «при проверке проекта решения, вынесенного Арбитражем МТП, МАС принимает во внимание сверхимперативные нормы места проведения разбирательства»[45] [46] [47].

Важное значение для арбитража имеют также сверхимперативные предписания места исполнения обязательства (lex loci solutionis). Как справедливо отмечается в доктрине, применение таких норм соответствует «разумным» ожиданиям сторон, которые действуют с осознанием того, что договор должен исполняться в соответствии с законодательством государства, в котором такое исполнение должно иметь место . Поэтому они должны учитываться хотя бы в качестве фактических обстоятельств.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле № 1859 Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости соблюдения сторонами сверхимперативных предписаний государства, на территории которого обязательство должно быть исполнено . Как следствие, стороны не могут ссылаться на неосведомленность о существовании таких норм, особенно в случае, когда они были приняты еще до заключения договора.

Сверхимперативные нормы места исполнения решения (lex loci executionis). В доктрине вопрос об отношении арбитров к таким положениям является дискуссионным, что обусловлено тем фактом, что государство места исполнения решения, как правило, не имеет связи с отношением[48]. Как следствие, для решения вопроса об их применении не может использоваться получивший широкое распространение метод «специальной связи».

Это, однако, не означает, что такие нормы не должны приниматься во внимание. Во-первых, одной из обязанностей арбитров является вынесение исполнимого решения[49], что предполагает необходимость соответствия последствий его исполнения публичному порядку государства, в котором оно будет исполняться. А учитывая тот факт, что некоторые сверхимперативные нормы включаются в состав публичного порядка, подобное правило следует толковать как указание на необходимость учета арбитрами предписаний, действующих по месту будущего исполнения решения[50].

Во-вторых, регламенты многих арбитражных институтов закрепляют «прямой» метод выбора компетентного правопорядка (voie directe), в соответствии с которым арбитры применяют нормы права (rules of law), которые они сочтут наиболее подходящими (например, п. 1 ст. 27 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2017 г.). Это, в свою очередь, делает возможным учет арбитрами и сверхимперативных норм, применение которых они сочтут обоснованным.

На необходимость учета арбитражем таких предписаний указывал и уже упоминавшийся Проект рекомендаций по определению права, применимого к международным контрактам.

Вместе с тем, применение таких положений возможно не во всех случаях. Во-первых, обращение к данной категории норм предполагает необходимость определения места будущего исполнения решения. Однако в большинстве случаев сделать это можно лишь после того, как решение будет вынесено. Причем иногда от решения вопроса о применении такой нормы может зависеть исход спора.

Во-вторых, активы стороны, против которой вынесено решение, могут находиться одновременно на территории нескольких государств. Как следствие, невозможно заранее определить, в какой из таких стран будет предпринята попытка его исполнения. При этом возможна ситуация, когда в законодательстве соответствующих стран существуют сверхимперативные нормы, противоречащие друг другу.

Однако если арбитры могут определить место будущего исполнения решения, они должны учитывать такие нормы.

На практике также может возникнуть проблема, когда сверхимперативная норма единственно возможного места исполнения решения, имеет неоправданно широкую сферу действия. Как в такой ситуации следует поступить арбитрам: должны ли они, руководствуясь соображениями исполнимости, вынести несправедливое решение, или же вынести справедливое решение, которое, однако, не сможет быть принудительно исполнено? Как отмечалось ранее, одной из обязанностей арбитража является вынесение исполнимого решения, но оно также должно быть справедливым, и именно последнее обстоятельство имеет приоритетное значение . Очевидно также, что сторона предпочтет получить решение в свою пользу, которое она, возможно, сможет исполнить в будущем. Кроме того, нельзя исключить и вероятность того, что сторона, против которой вынесено решение, исполнит его добровольно.

Сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy). Важной особенностью таких положений является тот факт, что при решении вопроса об их применении нет необходимости использовать какие-либо дополнительные критерии . [51] [52]

Иными словами, если арбитры придут к выводу, что сверхимперативные нормы, претендующие на применение к отношению, входят в состав транснационального публичного порядка, они будут обязаны применить их.

При этом для решения вопроса о возможности включения нормы в состав транснационального публичного порядка могут быть использованы следующие критерии[53]: 1) соответствие нормы общепризнанным интересам и ценностям, признаваемым международным сообществом; 2) широкое применение нормы, подтверждающее тот факт, что она действительно признана международным сообществом; 3) последствия применения нормы должны быть приемлемыми с учетом всех обстоятельств дела.

В свою очередь, «при установлении соответствия нормы первому из указанных критериев, арбитры могут ограничиться сравнением

правопорядков, связанных с отношением»[54]. Если в результате такого сравнения они придут к выводу, что норма направлена на защиту ценностей, признаваемых всеми государствами, связанными с отношением, то этого будет достаточно для признания того, что она отражает ценности, по крайней мере, части международного сообщества. И, как следствие, может рассматриваться в качестве предписания, входящего в состав

транснационального публичного порядка.

В заключение отметим, что, даже отказываясь применять

сверхимперативные нормы, арбитры могут принять их во внимание в качестве фактических обстоятельств, препятствующих исполнению

обязательства (например, форс-мажора)[55].

Подводя итог всему вышеизложенному, отметим следующее:

Несмотря на отсутствие нормативного регулирования вопроса об отношении арбитража к сверхимперативным нормам, все большее распространение получает точка зрения о том, что при соблюдении определенных условий арбитры не только вправе, но и обязаны применять такие предписания, и, прежде всего, положения, входящие в состав транснационального публичного порядка.

При решении вопроса о применении сверхимперативных норм арбитры должны исходить из правовых рамок, в которых ведется разбирательство, а именно, из: 1) соглашения сторон (в случае, если они выразили свое отношение к данному вопросу); 2) положений применимого права; 3) отношения судов по месту проведения арбитража и месту исполнения решения к игнорированию таких предписаний.

Существует пять основных методов, которыми руководствуются арбитры при решении вопроса о применении сверхимперативных норм:

применение исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав права, избранного сторонами (lex voluntatis) или определенного арбитражем для регулирования существа отношения (lex causae);

применение исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав транснационального публичного порядка (transnational public order);

комбинированный метод, ограничивающий круг потенциально применимых сверхимперативных норм: а) предписаниями, входящими в состав применимого права; б) положениями, входящими в состав транснационального публичного порядка; в) нормами места проведения разбирательства; и г) нормами места исполнения обязательства.

применение любых категорий сверхимперативных норм, претендующих на применение к отношению;

применение сверхимперативных норм по свободному усмотрению арбитров: а) теория «законных ожиданий сторон», которая предполагает учет арбитрами тех норм, которые соответствуют «разумным» ожиданиями сторон; б) теория «специальной связи».

Наиболее обоснованным из них является последний подход, и входящая в его состав теория «специальной связи», которая предполагает использование тех же критериев, которыми руководствуются государственные суды при применении сверхимперативных норм третьих стран: а) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такую норму; б) характер и цели нормы; 3) последствия ее применения.

Применение арбитрами сверхимперативных норм не должно носить автоматического характера. Даже при соблюдении всех необходимых условий, арбитры могут отказаться учитывать такие нормы, если придут к выводу, что их применение неоправданно (с учетом разумных ожиданий сторон), либо противоречит транснациональному публичному порядку.

[1]

По утверждению А. Гузмана, около 90 % всех заключаемых трансграничных контрактов содержат арбитражные оговорки. См.: Guzman A. Arbitrator liability: Reconciling Arbitration and Mandatory Rules // Duke Law Journal. 2000. № 49. P. 1281.

[2]

Baniassadi M.R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration? // Berkley Journal of International Law. Vol. 10. Issue 1. 1992. P. 63.

[3]Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts: Text and Commentary // URL: http://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text / (дата обращения: 30.07.2015).

5 0UNIDROIT Principles 2010: Commentary // URL: http://www.unidroit.org/instruments/com mercial-contracts /(дата обращения: 30.06.2015).

[5] В комментарии к Принципам УНИДРУА это объясняется следующим образом: «Принимая во внимание различия между тем, как суды и арбитражи подходят к определению «круга» потенциально применимых сверхимперативных норм, данный документ намеренно уходит от решения данного вопроса». См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013. С. 14.

[6]

International Law Association Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. Resolution № 6/2008 of 21.08.2008 // URL: http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19 / (дата обращения: 05.04.2015).

[7]

Razvi H. Mandatory Rules of Law in International Business Arbitration // Lahore Journal of Economics. 1998. Volume 3. № 2. P. 48; Lazareff S. Mandatory Extraterritorial Application of National Law Rules. In: van den Berg A.J. Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration. The Hague, 1996. P. 554.

[8]Lew D., Mistelis L., Kroll St. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. P. 420.

[9]ICC Award № 7258/93. Приводится по: Marella F. Op. cit. P. 867-868. Аналогичный вывод содержится в решениях МКАС при ТПП РФ. См., напр.: Решение МКАС при ТПП РФ от 13.01.2004 г. по делу № 185/2002 // Практика МКАС при ТПП РФ за 2004 г. / сост. М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 28-33.

[10]Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / P. Sarcevic. 1989. P. 170.

[11]ICC Award № 7047 // YB Com. Arb. XXI. 1996. P. 79-98. К аналогичному выводу пришел Арбитраж МТП и в решениях по другим делам. См.: ICC Award № 6379 // YB Com. Arb. XVII. 1992. P. 212-220; ICC Award № 1512; ICC Award № 1664 // Siwy A. The Impact of Mandatory Rules in International Commercial Arbitration. Diss. Wien, 2011. P. 96.

[12]Fouchard F., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. The Hague, Boston, London, 1999. P. 126.

[13]В доктрине транснациональный публичный порядок принято понимать как «совокупность основополагающих принципов, имеющих приоритетное значение для большинства государств, и закрепленных в международных актах». К числу таковых, как правило, относят запрет коррупции, работорговли, экспорта объектов культурного наследия, а также нормы о правах человека, предусмотренные по Всеобщей декларации прав человека. Подробнее см.: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. In: Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / ed by P. Sanders. ICCA Congress Series. № 3. New York, 1987. P. 257-320.

[14]

Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 84.

[15]Резолюция Института международного права об автономии воли сторон международных контрактов 1991 г. // URL: http://www.idi-iil.org/idE/1991 bal 0 en.pdf / (дата обращения: 10.12.2015).

[16]Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. P. 33.

[17]

Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of International Law. 2005. Volume 6. P. 21-22.

су л

См.: ICC Award № 8404. Прив. по: Naon G.H.A. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. Harvard Law School, 1985. P. 326; ICC Award № 7528 // YB Com. Arb. XXII. 1997. P. 130; ICC Award № 7673. Приводится по: Moss G.C. Op. cit. P. 353.

[19] ICC Award № 8528 // YB Com. Arb. XXV. 2000. P. 341-346.

[20]В данном деле применение сверхимперативной нормы было оправдано целями защиты ответчика, который в противном случае вынужден был бы уплатить штраф.

[21] Arbitral Award № Rsp 78/92. 22.03.1995. Цит. по: PauknerovaM. Op. cit. P. 90-91.

[22] ICC Award № 4132 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Arbitral Awards. 1974-1985. Deventer, the Netherlands, 1990. P. 164.

529t'i

Вопрос о возможности учета сверхимперативных норм места проведения разбирательства и места исполнения решения, будет рассмотрен далее.

[24] Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 29-30; Derains Y. Op. cit. P. 233.

[25] Guzman A. Op. cit. P. 1279-1334.

[26]

К сожалению, автор не называет критериев, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса о применении таких норм.

[27] Naon G.H.A. Op. cit. P. 68; Lew D., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 420. Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts: Special Focus on International Arbitration // URL: http://www.hcch.net / (дата обращения: 01.04.2015). Данный аргумент, однако, теряет значение, когда сверхимперативные нормы были приняты после заключения договора.

[28] ICC Award № 1397 // Clunet. 1966. P. 878. К аналогичному выводу пришли арбитры и в других делах. См.: ICC Award № 2811/1978; ICC Award № 6142/1990; ICC Award № 4265/1984. См.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 25-28; ICC Award № 8385 // 124 Journal du droit international prive. 1997. P. 1061; ICC Award № 7047/94. См.:MarellaF. Op. cit. P. 867.

[29] Решение МКАС при ТПП РФ № 139/1998 от 25.04.1989 г.; Решение МКАС при ТПП РФ № 180/1988 от 05.09.1989 г. // Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997. С. 36.

[30] Mayer P. Op. cit. P. 284-285.

[31] Mayer P. Op. cit. P. 184; FouchardF., GaillardE., Goldman B. Op. cit. P. 848.

[32]

Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 15-18.

[33] Beulker J. A.a.O. S. 232; Voser N. Op. cit. P. 339.

[34] Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 568.

[35] ICC Award № 9163. Приводится по: SachsK. Op. cit. P. 33-34.

[36] ICC Award № 4132 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Arbitral Awards. 1974-1985. Deventer, the Netherlands, 1990. P. 164;

[37] Voser N. Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 1996. Volume 7. P. 339; Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 16.

[38]Решение МКАС при ТПП РФ от 25.12.2009 г. по делу № 134/2008. Приводится по: Розерберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. № 4.

[39] ICC Award № 9298; ICC Award № 7047. Приводится по: Marella F. Op. cit. P. 867-868.

[40]Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International arbitration / Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. The Netherlands,

1987. P. 255.

[41]

Dolinger J. World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Laws // Texas International Law Journal. 1982. № 17. P. 184; Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 156.

[42] Naon G.H.A. Op. cit. P. 233.

59Kaujmann-Kohler G., Rigozzi A. International Arbitration: Law and Practice in Switzerland. Oxford, 2015. P. 383.

[44]В доктрине, однако, высказывается и иная точка зрения. Так, по мнению Н. Натова, «сверхимперативные нормы места проведения разбирательства отражают его фундаментальные ценности, и поэтому обязательны ля арбитров». См.: Natov N. The Autonomy of Arbitrators in Determining the Law Applicable to the Merits of a Case // Czech (& Central) European Yearbook of Arbitration. Volume II. 2012. P. 187.

[45] Арбитражный Регламент Международной торговой палаты 2012 г.: Приложение II - Внутренний регламент Международного арбитражного суда // СПС «Консультант Плюс».

[46]Lando O. Op. cit. P. 157-158; Naon G.H.A. Op. cit. P. 74.

[47]ICC Award № 1859 // Razvi H. Op. cit. P. 51-52. См.: ICC Award № 3033/1978; ICC Award № 1512/1967 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Awards. 1974-1985. P. 33, 58.

[48]Исключение составляют случаи, когда исполнение решения осуществляется в государстве одной из сторон спора, или стране, на территории которой имеет место исполнение обязательства.

[49]Напр.: Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма 2017 г. (п. 2 ст. 2). См.: Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce 2017 // URL: http://www.sccinstitute.com / (дата обращения: 30.10.2016).

[50]International Arbitration Practice Guide: Jurisdictional Challenges 2016 (Chartered Institute of Arbitrators) // URL: http://www.ciarb.org/guidelines-and-ethics/guidelines/practice-guideli nes-protocols-and-rules / (дата обращения: 30.10.2016).

С СП

BlessingM. Op. cit. P. 61; Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 36.

[52] Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 573.

[53] BlessingM. Op. cit. P. 64.

[54] Siwy A. Op. cit. P. 116.

[55] ICC Award № 2216; ICC Award № 2139; ICC Award № 2138 //Mayer P. Op. cit. P. 281.