Анализ основных проблем, возникающих в судебной практике при применении норм о необходимой обороне, а также возможных путей развития законодательства о необходимой обороне будет неполным без рассмотрения истории становления и развития необходимой обороны в России, поскольку именно изучение исторического опыта РФ поможет проследить основные тенденции развития современного законодательства о необходимой обороне.

Как отмечал Н.С. Таганцев отдельные положения об обороне начинают появляться тогда, когда предпринимались первые попытки ограничить месть[1]. Похожей позиции придерживался В.Р. Долопчев, который относил необходимую оборону к виду самоуправства, которое имеет место в момент совершения преступления (а не после) [2].

Первое упоминание о праве на оборону относится к договору Олега с Византией (911 г.), в соответствии со ст.6 которого "Если русский украдет что-либо у христианина или же христианин у русского и схвачен будет вор потерпевшим в то самое время, когда совершает кражу, при этом он окажет сопротивление и будет убит, то не взыщется его смерть ни христианами, ни Русью, но пусть даже потерпевший возьмет то свое (имущество), которое у него пропало. Если же вор отдастся без сопротивления в руки того, у кого совершил кражу, и будет им связан, то пусть возвратит то, на что осмелился посягнуть, в тройном размере"[3]. Можно сказать, что данная норма содержит следующие условия правомерности обороны:

1) оборона допускается в момент совершения кражи;

необходимая оборона правовое регулирование

2) вор должен оказать сопротивление; и 3) возможно причинение любого вреда, вплоть до причинения смерти. Несмотря на то, что данная норма является очень казуистичной, допускающей лишь оборону имущества, а не личности, она впервые закрепила право лица причинить вред другому лицу при наличии посягательства на права и законные интересы, чем отделила оборону от мести.

Дальнейшее развитие необходимая оборона получила в Русской Правде, которая, как отмечает П.Т. Савин, ясно разделяет самоуправство от самозащиты, не являющейся преступлением[4]. Русская Правда, как и договор Олега с Византией, закрепила пока еще лишь частные случаи правомерной самозащиты. Однако если по договору Олега с Византией допускалась только оборона имущества, Русская Правда содержит также положения, допускающие защиту личности.

Так, по Русской Правде "Если убьют вора на своем дворе или в доме, или у хлева, то так тому и быть; а если же задержали (его) до рассвета, то отвести его на княжеский двор; а если же (его) убьют и люди видели (его) связанным, то платить за него"[5]. В соответствии с данной нормой пойманного ночью на своем дворе вора можно было убить, причем для возникновения состояния необходимой обороны достаточно было самого факта нахождения постороннего лица на территории двора, в доме или у хлева, даже если оно еще не совершило кражу, поскольку в данной ситуации умысел на совершение кражи презюмировался[6].

В то же время лицо несло ответственность за убийство вора в двух случаях: когда вор был пойман и связан (то есть был лишен возможности сопротивляться) или когда посягательство было прекращено (например, если положение трупа было таково, что ноги находились за территорией двора, а голова во дворе, что свидетельствовало о совершении убийства "по окончании состояния необходимой обороны"[7]). Таким образом, не допускалась самозащита в ситуации, когда посягательство прекратилось или посягающий был лишен возможности сопротивляться, что является прообразом такого условия правомерности обороны, как наличность.

Другой ситуацией, в которой допускалась самооборона по Русской Правде была защита личности. Так, "Если кто кого ударит батогом, либо рогом, либо чашей, либо тылесней - то 12 гривен; не терпели против того ударить мечем, то вины ему в том нет"[8]. Важно отметить, что удар палкой, чашей, рогом или тупой стороной меча не столько представлял опасность причинения вреда, сколько являлся оскорблением[9]. Можно сделать вывод, что Русская Правда позволяла отразить подобное оскорбление силой, в результате чего оскорбителю мог быть причинен вред вплоть до смертельного.

Анализ норм об обороне по Русской Правде показал, что пределы обороны в то время были достаточно широки, поскольку допускалось причинение смерти как при посягательстве на имущество, так и в случае оскорбления, законодательство не содержало в себе пределов обороны. В то же время, Русская Правда устанавливает, своего рода, временное ограничение самозащиты (не допускалось убийство вора, когда посягательство было уже завершено или когда вор не имел возможности сопротивляться). Подобные ограничения в значительной мере отграничивают самозащиту от мести.

Судебники Ивана III 1497 г., Ивана IV 1550 г. не содержали в себе отдельных норм, регулирующих самозащиту. Ввиду этого, следующим нормативным правовым актом, регулирующим необходимую оборону, является Соборное Уложение Алексея Михайловича 1649 г. Причем А.Ф. Кони указывал на ясность и определенность необходимой обороны по Соборному Уложению 1649[10]. Более того, как отмечает П.Т. Савин, в это время "институт необходимой обороны достиг апогея своего развития"[11]. Необходимая оборона по Соборному уложению 1649 г., с одной стороны, характеризуется широтой прав индивидуальной защиты, но в то же время, с другой стороны, Соборное уложение 1649 г. не допускает самосуда и излишней жестокости со стороны обороняющегося. В первую очередь, необходимо отметить, что Соборное уложение 1649 г. значительно расширило круг объектов защиты от посягательств, к которым относились: личность, имущество, жилище, а также честь и целомудрие женщины, при защите которых, как и ранее, допускалось причинение любого вреда[12]. Также Соборное уложение 1649 г. впервые закрепило правомерную защиту не только обороняющегося, но и третьих лиц. Более того, в некоторых случаях защита третьего лица была не правом, а обязанностью, за неисполнение которой лицо несло ответственность. Так, например, очевидцы грабежа должны были пресечь посягательство. Другим примером является обязанность слуги пресечь посягательство на честь хозяйки[13]. Еще одной новеллой Соборного уложения 1649 г. является запрет необходимой обороны в ситуации провокации[14]. Таким образом, Соборное уложение 1649 г. достаточно прогрессивно для своего времени закрепляло право на необходимую оборону. Такие положения, как возможность защиты третьих лиц, запрет провокации необходимой обороны, широкий круг объектов обороны содержатся и в современном уголовном праве России.

Следующим правовым памятником необходимой обороны является Воинский устав Петра I 1716 г. Как отмечал Н.С. Таганцев, Воинский устав 1716 г. закрепил ограниченное понятие об обороне[15]. Действительно, право на необходимую оборону в нем значительно сужается в сравнении с Соборным уложением 1649 г.

Во-первых, Воинский устав 1716 г. впервые закрепил пределы допустимого вреда в зависимости от способа нападения, в то время как Соборное уложение1649 г., Русская Правда в состоянии необходимой обороны допускали причинение любого вреда вплоть до смертельного. Воинский устав 1716 г. требовал от обороняющегося точного соответствия средств обороны способам нападения. Однако в некоторых случаях Воинский артикул 1716 г. допускал причинение смерти в состоянии необходимой обороны. Так, например, в соответствии с артикулом 185 допускалось убийство вора ночью[16]. В остальных же случаях превышение пределов необходимой обороны, а именно несоответствие размера защиты с размером нападения квалифицировалось как преступление, причем для квалификации не имело значение душевное волнение обороняющегося, внезапность нападения, испуг и т. д[17]. Во-вторых, Воинский устав 1716 г. отказался от положений Соборного уложения 1649 г., дозволяющих не только защиту непосредственно обороняющегося, его имущества, но и защиту третьих лиц. Воинский устав 1716 г. допускает исключительно самозащиту, в остальных же случаях, защита третьих лиц квалифицировалась как преступление[18]. Третьей новеллой Воинского устава 1716 г. является запрет обороны, если у обороняющегося есть возможность спастись бегством. От обороняющегося требовалось предпринять все возможные меры, позволяющие избежать посягательства. Причем, важно отметить, что бремя доказывания того, что такие меры были предприняты ложится на обороняющегося[19].

Можно заметить, что Воинский устав 1716 г. значительно сузил право необходимой обороны. Как отмечал А.Ф. Кони, Воинский устав 1716 г. ввел множество ограничений, не существовавших прежде[20]. Такое сужение Н.С. Гамаюнов объясняет тем, что по Воинскому уставу 1716 г. необходимая оборона является не естественным правом человека, а необходимой уступкой государства[21].

В то же время, нельзя не отметить достоинства Воинского устава 1716 г. Данный правовой памятник впервые закрепил пределы необходимой обороны, которые имеются и в современном уголовном праве России. Более того, в Воинском уставе 1716 г. впервые использовался специальный термин для обозначения состояния необходимой обороны - "необходимое оборонение"[22].

Дальнейшее развитие необходимая оборона получила лишь в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (далее - Уложение 1845 г. [23]) Причем, характеризуя дальнейшее развитие необходимой обороны Н.С. Таганцев отмечал, что "Воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву. Правда, Свод законов пытался было соединить систему Соборного уложения 1649 г. и Воинского устава, несмотря на полную их противоположность; но Уложение 1845 г. возвратилось в своих весьма подробных постановлениях (ст.101-103) об обороне к системе нашего старого права"[24].

И, действительно, Уложение 1845 г., с одной стороны, содержит положение о пределах необходимой обороны (аналогично Воинскому уставу 1716 г.), однако не указывает ни на соразмерность средств защиты и нападения, ни на наличность посягательства[25]. В литературе отмечается, что размер допустимого причиняемого вреда определялся в зависимости от понимания обороняющегося о необходимости и достаточности в конкретной обстановке, то есть при рассмотрении вопроса о превышении пределов необходимой обороны во внимании принимались время суток посягательства, место, количество нападавших, индивидуальные особенности обороняющегося[26]. Важно также отметить, что впервые в истории России Уложение 1845 г. предусматривало привилегированный состав преступления в случае превышения пределов необходимой обороны.

Одним из главных достоинств Уложения 1845 г. было расположение норм об условиях правомерности и пределах необходимой обороны в общей части в отделении "О определении наказаний вообще и обстоятельствах, при коих содеянное не вменяется в вину". Таким образом, нормы о необходимой обороне единым образом применялись при всех посягательствах, при которых возможна необходимая оборона.

Уложение 1845 г. содержит также такие условия правомерности как действительность посягательства, своевременность защиты. По Уложению 1845 г. также допускалась не только самооборона, но и защита других лиц, как это было по Соборному уложению 1649 г.

Следующим нормативным правовым актом, внесшим изменения в законодательное регулирование необходимой обороны является Уголовное Уложение 1903 г., в соответствии со ст.46 которого "Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищающегося или другого лица. Превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом установленных"[27]. Главным недостатком такого регулирования является отсутствие четкости, поскольку отсутствует более точное определение временных границ и пределов допустимого вреда.

Несмотря на то, что в связи с приходом к власти большевиков, большая часть законов была отменена после революции 1917 г., новый Уголовный кодекс РСФСР 1919 г. определение необходимой обороны оставил практически без изменений, за исключением того, что из объектов защиты были исключены собственность и имущественные права[28]. Значительных изменений в законодательном регулировании необходимой обороны не было вплоть до середины XX в., а пробелы законодательства призваны были восполнять литература и судебная практика. Толкование оценочных понятий (условий правомерности необходимой обороны, ее пределов) в каждом конкретном случае полностью зависело от усмотрения суда, что не способствовало установлению единообразия судебной практики[29].

В дальнейшем Уголовный кодекс РСФСР 1922 г., Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. не внесли значительных изменений в регулирование необходимой обороны. Изменения в законодательное определение необходимой обороны были внесены лишь в связи с принятием Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик 1958 г[30]. Новеллами данного акта являются, во-первых, указание на общественную опасность посягательства, во-вторых, расширение круга объектов защиты (на первое место выходили интересы Советского государства, общественные интересы), в-третьих, в отличие от ранее действовавших в СССР уголовных законов, необходимая оборона являлась обстоятельством, исключающим преступность (а не наказуемость) деяния, а, в-четвертых, впервые было закреплено понятие пределов необходимой обороны ("явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства") [31].

Важно отметить, что многие условия правомерности все еще отсутствовали в уголовном законе, эти вопросы (например, своевременность защиты и др.) оставались неразрешенными. В связи с этим были приняты разъясняющие постановления Пленума Верховного Суда СССР 1969 г., а затем 1984 г. Так, например, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 04.12.1969 N 11 "О практике применения судами законодательства о необходимой обороне" лицо имеет право "активно защищаться" независимо от наличия возможности спастись бегством. Также данное постановление требует от судов отличать необходимую оборону от расправы и мести. Еще одним "шагом вперед" является положение, в соответствии с которым при оценке превышения пределов необходимой обороны, нужно было учитывать все обстоятельства дела (степень и характер опасности, душевное волнение обороняющегося и тд.), которые могли "повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося"[32].

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 N 14 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" более детально регулировало вопросы применения законодательство о необходимой обороне, устанавливало условия правомерности. На основе данного Постановлением Пленума Верховного Суда СССР 1984 г. можно выделить следующие условия правомерности необходимой обороны: общественная опасность посягательства, причинение посягающему вреда независимо от возможности спастись бегством, наличность посягательства, реальность посягательства, отсутствие превышения пределов необходимой обороны[33]. Такое толкование Пленума Верховного Суда СССР наиболее приближено к современному регулированию необходимой обороны. Более того, вышеуказанное постановление действовало вплоть до принятия нового Постановления Пленума Верховного Суда РФ 2012 г.

УК РФ 1996 г. является ныне действующим уголовным законом, регулирующим необходимую оборону. Однако с момента принятия УК РФ норма о необходимой обороне претерпела некоторые изменения. Так, Федеральный закон от 14.03.2002 N 29-ФЗ "О внесении изменений в статью 37 Уголовного кодекса Российской Федерации[34]" закрепил два вида возможной необходимой обороны - абсолютную и относительную. Если по ранее действующей редакции 1996 г. УК РФ причинение вреда о необходимой обороне всегда должно было быть соразмерным характеру и степени общественного посягательства (т.е. пределы необходимой обороны не должны быть превышены), то после внесения изменений положение о пределах необходимой обороны перестало распространятся на случаи, когда посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Также Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" дополнил ст.37 УК РФ частью 2.1, устанавливающей, что не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения[35]

Подводя итоги, можно сделать вывод, что необходимая оборона, как и любой другой правовой институт, развивалась в России постепенно. Шаг за шагом, с учетом предшествующего опыта в России появлялись новые нормы, регулирующие право на необходимую оборону. Безусловно, процесс становления и развития необходимой обороны (в особенности развития в советский период) во многом повлиял на современное регулирование необходимой обороны. Начиная от Русской Правды и до Воинского устава 1716 г., право необходимой обороны закреплялось законодателем достаточно широко: закреплялся широкий круг объектов защиты, при защити которых допускалось причинение посягающему любого вреда. Воинский устав 1716 г. внес значительные изменения в законодательное понимание права на необходимую оборону: это было уже не естественное право, а уступка государства, в результате чего право на необходимую оборону было значительно сужено. Однако Уложение 1845 г. вернулось к модели регулирования необходимой обороны, существовавшей до петровских времен.

Можно сказать, что на протяжении нескольких веков правовое регулирование необходимой развивалось последовательно. Однако это развитие было прервано Октябрьской революцией 1917 г., первую половину XX в. никаких значительных изменений в законодательство о необходимой обороне не вносилось. Дальнейшее развитие необходимая оборона получила уже во второй половине XX в., особенно в связи с принятием УК РФ 1996 г., а также Постановления Пленума ВС РФ № 19.

[1] Таганцев Н. С. Русское уголовное право Русское уголовное право.Т. 1. М.: Наука, 1994. С. 196.

[2] Долопчев В.Р. О праве необходимой обороны // Юридический Вестник. 1847. № 11-12. С. 30.

[3] Цит. по: Маркунцов С.А. Теория уголовно-правового запрета. Дис…. док. юрид. наук. М., 2015. С. 150.

[4] Савин П.Т. Эволюция необходимой обороны: социальный и юридический аспект. Дис…. канд. юрид. наук. М., 2011. С. 106.

[5] Цит. по: 26. Заря А.В. Условия и пределы правомерности необходимой обороны по уголовному праву России. Дис…. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 13.

[6] Гамаюнов Н. С. Уголовно-процессуальные аспекты института необходимой обороны. Дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 32.

[7] Заря А.В. Условия и пределы правомерности необходимой обороны по уголовному праву России. Дис…. канд. юрид. наук М., 2009. С. 15.

[8] Цит. по: Савин П.Т. Указ. соч. С. 106.

[9] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С. 32.

[10] Кони А.Ф. О праве необходимой обороны. М.: Остожье, 1996. С. 90.

[11] Савин П.Т. Указ. соч. С. 108.

[12] Заря А.В. Указ. соч. С. 17.

[13] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С. 34.

[14] Савин П.Т. Указ. соч. С. 108.

[15] Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 205.

[16] Заря А.В. Указ. соч. С. 18.

[17] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С 37.

[18] Там же. С. 35.

[19] Савин П.Т. Указ. соч. С. 120.

[20] Кони А.Ф. Указ. соч. С. 98.

[21] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С 35.

[22] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С. 38.

[23] Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Санкт-Петербург: Тип. 2 отделения собств. е. и. в. канцелярии, 1845. - [4], IV, 898, XVII с. (Утратил силу).

[24] Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 207.

[25] Федосова Е.Ю. Необходимая оборона в российском уголовном праве. Дис…. канд. юрид. наук. − М., 2006. С. 17.

[26] Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 210.

[27] Новое уголовное уложение, Высочайшее утвержденное 22 марта 1903 года. СПб.: Изд.В.П. Анисимова, 1903. С. 24-25.

[28] Грачева Ю.В., Маликов С.В., Чучаев А.И. Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы) / под ред. А.И. Чучаева. М.: Проспект, 2015. С. 117.

[29] Заря А.В. Указ. соч. С. 29.

[30] Закон СССР от 25. 12.1958 «Об утверждении Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик" (Утратил силу) // Ведомости ВС СССР. 1958. N 1. ст. 6.

[31] Гамаюнов Н. С. Указ. соч. С. 43.

[32] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 04. 12.1969 N 11 «О практике применения судами законодательства о необходимой обороне" (Утратило силу) // Бюллетень Верховного Суда СССР. N 1.1970.

[33] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16. 08.1984 N 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" (Утратило силу) // Бюллетень Верховного Суда СССР. N 5.1984.

[34] Федеральный закон от 14. 03.2002 N 29-ФЗ «О внесении изменения в статью 37 Уголовного кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 18. 03.2002, N 11, ст. 1021.

[35] Федеральный закон от 08. 12.2003 N 162-ФЗ (ред. от 07. 12.2011) «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 15. 12.2003, N 50, ст. 4848.