Как известно, в любой национальной системе уголовного судопроизводства в ходе реформы именно предварительное производство по уголовным делам является главным предметом преобразований. Именно оно является носителем наиболее характерных особенностей национальной системы уголовного процесса и испытывает влияние политического режима государства.

Состязательность играет роль того ориентира, который при этом следует иметь в виду. Только состязательность в состоянии обеспечить должный уровень защиты прав участников процесса и справедливости судопроизводства.

Проблемы предварительного следствия и состязательности в уголовно-процессуальной науке России исследовались таким авторами, как Н.А. Елачич, Н.В. Жогин, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, Н.Н. Розин, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, И.Я. Фойницкий, М.А. Чельцов-Бебутов, П.С. Элькинд и др. В последнее десятилетие проблемы состязательности исследовались весьма активно, в том числе на монографическом уровне (А.В. Долгушиным, К.Б. Калиновским, А.О. Машовец, А.В. Смирновым, С.Д. Шестаковой, С.А. Шишкиным). Отдельные аспекты рассматривались в работах В. П. Божьева, В.В. Вандышева, А.В. Гриненко, П.А. Лупинской, Л.Н. Масленниковой, Н.К. Панько, К.В. Питулько, И.Е. Слепнёвой, А.В. Солодилова, М.А. Устимова, О.И. Цоколовой.

Отечественные исследователи неоднократно обращали внимание на существующую недооценку значимости досудебного разбирательства, которая часто служит источником судебных ошибок.

Длительным дискуссиям по поводу возможности толкования судопроизводства исключительно как синонима «судебного разбирательства», не включая в него досудебное производство, положен конец[1]. Принятие нового Уголовно-процессуального кодекса РФ поставило точку в этом споре. В п. 56 ст. 5 УПК РФ определено, что «уголовное судопроизводство - досудебное и судебное производство по уголовному делу», а ч. 1 ст. 15 Кодекса закрепила, что «уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон».

Необходимо отметить, что согласно отечественной уголовно-процессуальной доктрине возбуждение уголовного дела и предварительное расследование - две самостоятельные стадии[2].

Возбуждение уголовного дела традиционно признаётся в отечественной литературе в качестве отдельной стадии[3]. По существу это исследовательская деятельность, граничащая с оперативно-розыскной, осуществляемая органами исполнительной власти государства (административными органами), то есть органами дознания и прокуратурой. Итогом данной стадии является акт принятия решения по результатам проверки, то есть возбуждение либо отказ в возбуждении уголовного дела, заключающийся в вынесении одноимённых постановлений. Мнение заинтересованных лиц при этом, как правило, не учитывается. Говорить в этом случае о каких-либо процессуальных гарантиях прав участников судопроизводства невозможно.

Мнение о том, что расследование преступлений (предварительное расследование) полностью соответствует по своему содержанию понятию

стадии процесса, не оспаривается практически никем. В настоящее время оно заключается в деятельности органов дознания и органов предварительного следствия. Однако некоторые авторы полагают, что предварительное следствие (в значении расследования) не имеет самостоятельного значения[4].

Термин «предварительное расследование» не соответствует современным правовым реалиям, поскольку демонстрирует явно обвинительный уклон при производстве по уголовному делу. Расследование, в значении как процессуальной функции, так и формы судопроизводства, является неотъемлемым атрибутом розыскного процесса[5].

Общей целью досудебного производства по уголовному делу, то есть производства до судебного разбирательства, можно полагать установление оснований достаточных для рассмотрения судом уголовного дела в отношении конкретного лица[6]. При этом предварительное следствие, производимое судьей с участием сторон, должно стать исключительной формой процессуального исследования фактической стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе[7].

На следователей в ходе предварительного следствия зачастую осуществляется мощное давление со стороны прокуроров и руководителей подразделений. Рассуждать о полной процессуальной независимости следователя нецелесообразно[8]. Положение следователя в системе правоприменительных органов и судопроизводстве России демонстрирует, что он является чиновником органов уголовного преследования, на которого полностью распространяется система иерархической подчинённости. Это значит, что реальной процессуальной независимости следователя в российском уголовном судопроизводстве нет, речь может идти лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности.

Обращаясь к вопросу о необходимости «параллельного расследования», считаем уместным отметить, что в мировой практике «параллельное расследование» адвокатом - защитником является одним из наиболее значимых компонентов состязательности на стадии предварительного следствия.

Отметим, что так называемый баланс сил в ходе предварительного расследования представляется весьма проблематичным не только сторонникам введения «параллельного расследования», но и их оппонентам. Сегодня положение обвиняемого стало намного более уязвимым, чем ранее. Ведь сегодня следователь, отнесенный к стороне обвинения, не обязан собирать оправдательные доказательства. Таким образом, получается, что обвиняемый остается один на один со всей государственной машиной, пытающейся доказать его вину.

По мнению практикующих адвокатов, введение в УПК РФ ст. 86 «Собирание доказательств» слабо упрочило права защиты, так как ст. 74 «Доказательства» не закрепляет допустимость доказательств, собранных защитой, а имеет лишь ссылочный характер. Анализ этих статей свидетельствует, что определение допустимости собранных защитой доказательств остается прерогативой следователя, отчасти уменьшается диспропорция, существующая сегодня: защитнику предоставлено право ходатайствовать о вызове на допрос дополнительных свидетелей, но не предоставлено право их опросить. Итак, защитник ходатайствует о допросе определенных лиц, не зная даже примерно, о чем они будут говорить.

Но следует признать, что идея параллельного следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств, очевидно не реалистична[9]. Мы полагаем, что более продуктивно в этой связи говорить о необходимость введения института следственных судей.

Роль прокуратуры при осуществлении уголовного преследования в состязательном процессе позволит преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и расследования (дознания), заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству заново исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования[10].

Прокурорский надзор в состязательном производстве по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, за законностью их действий, но не за законностью действий остальных участников процесса[11]. За этим следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом3.

Заявляя ходатайства и внося представления, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны уголовного преследования, защищая публичный интерес. Прокурор является основным участником уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства[12]. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование[13].

Споры по вопросам осуществления функции уголовного преследования между её участниками должны разрешаться только судом, а не вышестоящим прокурором. Ведомственный интерес, корпоративная солидарность - плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства[14]. При этом решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех участников уголовного преследования, которые не разделяют позиции суда в этом вопросе.

Общие проблемы обеспечения права на защиту особенно отчётливо проявляются именно на предварительном следствии. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования собирает, проверяет, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Возможности стороны защиты и стороны уголовного преследования на состязательном предварительном следствии должны по своим потенциальным возможностям соответствовать.

Принципиально важной представляется возможность использования для этих целей услуг частных детективов[15]. Пункт 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в ред. от 2.07.2013 г.) относит к компетенции частных детективов «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса»[16]. Приблизительно треть опрошенных адвокатов так или иначе хотя бы раз в своей практике пользовались услугами частных детективов. Так, около 7% адвокатов пользуются услугами частных детективов с относительным постоянством.

Установление состязательного порядка предварительного расследования будет стимулировать и сторону уголовного преследования, и сторону защиты к более тщательному поиску объективных носителей информации. Полученная сторонами информация будет подвергаться проверке в ходе публичных следственных действий, проводимых следственным судьёй, и только после этого она приобретает силу доказательства. Однако самой важной гарантией легальности доказательств станет подлинная независимость суда.

Состязательный характер процесса не приемлет доказательств, приобщенных к делу без участия суда. Именно установлением порядка судебной легализации доказательств будет реализовано жесткое правило состязательного процесса: «Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры».

Итак, с точки зрения реализации состязательных начал в предварительном следствии передача в ведение суда судопроизводственных (юстиционных) полномочий и, соответственно, дальнейшее расширение судебного контроля - единственно приемлемый вариант реформы предварительного следствия и всего досудебного производства.

Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123). Согласно УПК РФ стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Однако анализ статей Кодекса, регламентирующих процессуальный порядок следственных и судебных действий, показывает, что равные права сторон не в полной мере обеспечены законодательно. А.С. Подшибякин отмечает, что если функция обвинения в УПК РФ реализуется в достаточной степени, то реализация функции защиты, учитывая, что реальную профессиональную юридическую помощь обвиняемому (подозреваемому) может оказать лишь адвокат, выступающий в качестве защитника, весьма проблематична[17]. По-прежнему на стадии предварительного расследования перевес оставляет за стороной обвинения.

Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита должны пользоваться равными процессуальными правами для отстаивания своих утверждений и требований и для оспаривания утверждений и требований противной стороны как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования[18].

На практике, как правило, защитников либо не ставят в известность о производстве следственных действий, либо они сами не принимают в них участие из тактических соображений.

Очевидно, что неучастие защитников в названных следственных действиях существенно снижает качество защиты.

Анализируя положение о равноправии сторон на стадии предварительного расследования, мы не можем не прийти к выводу о бесправии защиты. Если прокурору невозможно отказать в вызове свидетелей и проведении экспертизы, то защита сталкивается с этим с завидным постоянством[19]. Решение о привлечении свидетелей или назначению экспертизы по инициативе защиты, как ни парадоксально, возлагается на следователя.

Так, согласно формулировке п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ защитник вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы с разрешения следователя. Очевидно, что в целях обеспечения принципа состязательности необходимо было бы исключить из указанной статьи положение о необходимости получения разрешения следователя, при этом дополнив ее правом на проведение судебной экспертизы по инициативе защиты. Ссылки на возможность проведения экспертизы по инициативе защиты можно найти в ст. 282 и 283 Кодекса, однако сама процедура не прописана.

Вопрос о необходимости назначения судебной экспертизы решается следователем, прокурором, судом, исходя из конкретной ситуации, сложившейся по делу[20]. Необходимое условие, которому должен отвечать эксперт, - это его объективность, незаинтересованность в деле, отсутствие каких бы то ни было обстоятельств, могущих отрицательно повлиять на правильность его заключения. Тем не менее, в законе отсутствует какое-либо упоминание о зависимости эксперта от стороны, поддерживающей обвинение.

Именно сторона обвинения определяет, какое экспертное учреждение или какой эксперт будет проводить экспертизу. При этом сам эксперт нередко является сотрудником организации, входящий в систему МВД или Министерства юстиции. Заключение эксперта, т.е. выводы, мнения, утверждения эксперта по исследовавшимся им обстоятельствам дела являются доказательством в уголовном процессе. В этой ситуации нельзя надеяться на абсолютную объективность эксперта.

Обратимся теперь к вопросу о необходимости защитительного заключения, которое, по мнению ряда юристов, главным образом адвокатов, имело бы важное значение[21].

Предварительное расследование завершается составлением важного процессуального документа - обвинительного заключения, излагающего и обосновывающего окончательное решение обвинения о формулировке обвинения привлекаемых к уголовной ответственности и необходимости направления дела в суд. Обвинительное заключение как итоговый документ предварительного расследования устанавливает пределы судебного разбирательства, дает общее направление деятельности государственного обвинителя в суде.

Несмотря на видимую положительную роль защитительного заключения, это положение не нашло отражения в новом УПК РФ. Хотя, на наш взгляд, это могло бы существенным образом упрочить положение защиты в процессе, наполнив его реальной состязательностью.

Приведенные примеры свидетельствуют об отсутствии реальных условий по обеспечению реализации принципа состязательности на данном этапе судопроизводства[22]. В процессе дальнейшей работы по совершенствованию законодательства необходимо обеспечить активное участие защитника в процессуальных действиях еще в досудебном производстве.

Российские законодатели попытались привести текст УПК РФ в соответствие с современными тенденциями уголовной политики, а уголовные процедуры приблизить к состязательной модели уголовного судопроизводства. Широко используется термин «справедливый» -«справедливое судебное разбирательство», «справедливый приговор», «справедливое наказание» и др.

В уголовном судопроизводстве России, как представляется, судебный контроль пока не соответствует требованиям, предъявляемым к данному институту теорией состязательности[23]. В связи с этим необходимость дальнейшего расширения судебного контроля очевидна.

В литературе нет единства мнений по поводу основных направлений судебного контроля[24].

Мы полагаем, что судебный контроль должен стать исключительной формой реализации функции юстиции на состязательном предварительном следствии. В связи с этим он должен включать: принятие решений о ходе процесса (движении уголовного дела); легализацию данных, собранных сторонами, в качестве доказательств; контроль предъявления обвинения; контроль ограничения конституционных прав.

Приходится констатировать, что существующий ныне порядок принятия решений о ходе процесса (движении уголовного дела) на предварительном следствии никак не отвечает требованиям состязательности. В случае появления института следственных судей ситуация коренным образом изменится.

Из этого можно сделать вывод, что в будущем публично-состязательном уголовном процессе России нет места следователю в его традиционном для нас понимании, как нет места и смешению функций в условияхсостязательногосудопроизводства,свойственного демократическому периоду функционирования государства и общества, периоду правового государства и гражданского общества. Следователь, как и судья общей юрисдикции, до сих пор осуществлявший судебный контроль, в ходе реформы должен трансформироваться в следственногосудью - единственного носителя функции юстиции в состязательном предварительном следствии.

[1] См.: Подшибякин А.С. Принцип состязательности и его реализация при проведении уголовно-процессуальных действий по УПК Российской Федерации / А.С. Подшибякин// Уголовно-роцессуальный кодекс Российской Федерации - проблемы практическойреализации: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (г. Сочи, 11-12 октября 2002 г.). - Краснодар: Изд-во Кубанского гос. ун-та, 2002. - С. 36-52.

[2] Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид.наук: 12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.- С.8.

[3] См.: Григорьев В.Н. О концепции возбуждения уголовного дела / В.Н.Григорьев //Актуальные вопросы предварительного расследования. - Волгоград, 1997. - С. 24-26.

[4] См.: Савицкий В.М. Презумпция невиновности/ В.М. Савицкий.- М: Норма, 1997. - С.39-40.

[5] См.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса / А.В. Смирнов. - СПб.: Наука, 2000. - С. 168-169.

[6] См.: Вандышев В.В. Уголовный процесс / В.В. Вандышев, А.П. Дербенев, А.В.Смирнов.- СПб.: Лексикон, 2001. - С. 8.

[7] См.: Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием (Кобсуждению проекта УПК РФ) / И.Петрухин // Российская юстиция. - 1998. - № 9. С. 13; Макаркин А.И. остязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид. наук:12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.

[8] См.: Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид.наук: 12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.

[9] См.: Соловьёв Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения подследственности до модернизации УК / Н.Соловьев // Российская юстиция. - 2000. -№ 12.С. 2-5.

[10] Корсаков К.А. Криминалистические и процессуальные проблемы подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела: Автореф. дис. канд. юрид.наук: 12.00.09 / С-Петерб. ун-т. - СПб., 2000. С. 12-13; Ларин A.M. Уголовный процесс России / A.M. Ларин, Э.Б. Мельникова, В.М. Савицкий; Под ред. В.М. Савицкого; РАН;Ин-т государства и права; Акад. правовой ун-т. - М.: БЕК, 1997. С. 155.

[11] Данная позиция разделяется некоторыми авторами. См., например: Григорьева Н.Принципы уголовного судопроизводства и доказательства / Н.Григорьева // Российская юстиция. - 1994. -№ 8. С. 8.

[12] Халиулин А.Г. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности / А.Г. Халиулин // Уголовное право.- 2000.- №1.-С.73

[13] Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид.наук: 12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.

[14] См.: Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид.наук: 12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.

[15] См.: Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов (К обсуждению проекта УПК РФ) / Ю.Кручинин // Российская юстиция. - 1998. - № 4. С. 14-15.

[16] Ведомости СНД и ВС РСФСР. -1992. -№ 17. - Ст. 888.

[17] См.: Подшибякин А.С. Принцип состязательности и его реализация при проведении уголовно-процессуальных действий по УПК Российской Федерации / А.С. Подшибякин // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (г. Сочи, 11-12 октября 2002 г.). - Краснодар: Изд-во Кубанского гос. ун-та, 2002. - С. 36-52.

[18] Кувалдина Ю.В. Предпосылки и перспективы развития компромиссных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов в России. Диссер. …канд. юрид. наук. Самара: СамГу, 2011. – с. 27.

[19] Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора: монография / В. Ф. Крюков. 2010. – С. 47-48.

[20] Поляков М.П., Смолин А.Ю. Принцип процессуальной экономии в уголовном судопроизводстве. Монография. - Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2011. - С.32.

[21] См.: Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного предварительного расследования в свете судебной реформы / И.Л. Трунов // Российский судья. — 2002. - №3. С. 4-7.

[22] Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П. А. Лупинская, Л. А. Воскобитова. 3-е изд., перераб. и доп. 2013. – С. 29.

[23] См.: Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис. канд. юрид.

наук: 12.00.09 / МВД РФ; С-Петерб. ун-т. - СПб., 2001.

См.: Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием (Кобсуждению проекта УПК РФ) / И.Петрухин // Российская юстиция. - 1998. - № 9. С. 12;Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования:реальность, перспективы / Н.А.Колоколов // Государство и право. - 1998. - № 11. С. 18-19, Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальныхрешений органов предварительного расследования в досудебных стадиях: Автореф. дис.канд. юрид. наук: 12.00.09/Волгоградскийюрид.ин-т.-Волгоград, 1998. С. 8.