Участие потерпевшего в доказывании по уголовным делам широко обсуждается в юридической литературе. По этому поводу высказываются различные, причем, иногда противоположные позиции. Как правило, авторские мнения аргументированы и содержат ссылки на отдельные положения закона. Вместе с тем возникает вопрос: а всегда ли нормативные предписания, выступающие подчас важными аргументами при отстаивании той или иной позиции, последовательны, логичны, грамотно вплетены в ткань закона? Возможно, расхождения во мнениях порождены ненадлежащим состоянием законодательного регулирования, в том числе небрежным отношением к используемым терминам и понятиям? Предпринятая нами попытка осуществить исследование данного вопроса дала определенные результаты, которые мы предлагаем вашему вниманию.

Часть I ст. 73 УПК РФ начинается словами «При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию…». Критическое осмысление этого фрагмента позволяет сделать вывод о том, что здесь законодателем использовано безличное предложение, т.е. эта правовая установка не адресована конкретным субъектам уголовно-процессуального права. Кроме того, использовано слово «подлежат», которое можно толковать и как право осуществлять эту деятельность, и как обязанность доказать наличие (или отсутствие) указанных законодателем обстоятельств1. В связи с этим не ясно, в какой мере эти предписания распространяются на потерпевшего.

Правильно ли поступил законодатель, использовав в рассматриваемой норме безличное предложение, и кому может быть адресована фраза «подлежат доказыванию»? То, что она адресована не всем участникам уголовного судопроизводства, очевидно. Не осуществляют доказывания свидетели, эксперты, специалисты, хотя сведения, предоставленные ими, могут быть значимы для уголовного судопроизводства, и если они соответствуют требованиям относимости, допустимости, достоверности, то могут стать доказательствами. Существуют участники уголовного процесса, которые выполняют вспомогательную (по отношению к процессу доказывания) функцию (переводчики, понятые, поручители, залогодатели и др.) и которые имеют еще более опосредованное отношение к доказыванию. Явно, что не этих субъектов имел в виду законодатель, формулируя положения ч. I ст. 73 УПК РФ.

Вместе с тем в УПК РФ употребляется термин «стороны», под которым понимаются участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или зашиты от обвинения (п. 45 ст. 5 УПК РФ). Анализ положений глав 6 и 7 УПК РФ, в которых определен круг и процессуальный статус этих участников, свидетельствует, что именно они заинтересованы в доказывании обстоятельств, поименованных в ст. 73 УПК РФ, и имеют возможность осуществлять эту деятельность. Среди них упомянут и потерпевший. Очевидно, их и надо было указать в ч. 1 ст. 73 УПК РФ, употребив термин «стороны».

Является ли доказывание обстоятельств, изложенных в ст. 73 УПК РФ, юридической обязанностью указанных выше субъектов или это их субъективное право? Анализ положений, содержащихся в ст. 14 УПК РФ, позволяет утверждать, что обязанность доказывания лежит на стороне обвинения и, напротив, этой обязанностью не обременен обвиняемый. Однако руководствоваться в данном случае только этой нормой, на наш взгляд, было бы неправильным. В статье 21 УПК РФ, поименованной «Обязанность осуществления уголовного преследования», речь идет не обо всех представителях стороны обвинения, а только о прокуроре, следователе, органе дознания, дознавателе, которые должны в каждом случае обнаружения признаков преступления принять предусмотренные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении. Содержание ст. ст. 42,44,45 УПК РФ подтверждает вывод о том, что на таких представителях стороны обвинения, как потерпевший, гражданский истец, их представители (в том числе и законные) не лежит обязанности осуществления доказывания по уголовному делу. Вместе с тем в этих нормах содер-жатся указания на право участвовать в этой деятельности». Подобное имеет место и в отношении представителей стороны зашиты. В главе 7 УПК РФ многократно указывается на право не только обвиняемого, но и иных участников этой группы (подозреваемого, гражданского ответчика, защитника) участвовать в процессе доказывания, но ни разу не сформулирована такая юридическая обязанность.

Неоднозначно этот вопрос решается в отношении суда, но с учетом направленности нашего исследования мы его касаться не будем.

Считаем возможным согласиться с мнением о том, что субъектов доказывания можно подразделить на две группы: лиц, для которых доказывание является обязанностью, и лиц, для которых участие в доказывании по уголовным делам является правом. Но при этом данные группы не совпадут по своему составу с классификационными группами участников судопроизводства, образованными в зависимости от принадлежности к той или иной стороне». Потерпевший согласно такой классификации должен быть отнесен ко второй группе вместе с подозреваемым и обвиняемым.

В связи с этим становится объяснимой позиция законодателя, применительно по отношению к праву или обязанности субъекта, допускающее как то, так и другое.

Формулировка ч. 1 ст. 73 УПК РФ заимствована из ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства, но, например, в УПК РСФСР 1960 г. (далее – УПК РСФСР) она выглядела несколько иначе: «При производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию…» (ч. I ст. 68 УПК РСФСР). В этой фразе указаны, кроме того, этапы уголовного судопроизводства, на которых должно происходить доказывание значимых для уголовного дела обстоятельств. В действующем законе этого нет. Таким образом, анализ современного законодательного предписания порождает вопрос: на каких стадиях уголовного процесса подлежат доказыванию обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ.

Текст, содержащийся в ч. 1 ст. 68 УПК РСФСР, в этой части выглядел конкретнее, хотя и требовал толкования. Так, словосочетания «производство дознания» и «предварительное следствие» указывают на одну и ту же стадию производства по уголовному делу – предварительное расследование, которое осуществляется в двух формах (предварительное следствие и дознание). Напротив, фраза «разбирательство уголовного дела в суде» подразумевает несколько этапов уголовного судопроизводства. В пункте 51 УПК РФ поясняется: судебное разбирательство – судебное заседание судов первой, второй и надзорной инстанции. Таким образом, речь идет о трех стадиях уголовного процесса во всех их проявлениях и формах1.

Современный законодатель в ч. I ст. 73 УПК РФ использовал фразу «при производстве по уголовному делу». По, к сожалению, в УПК РФ нет указаний на то, что понимать под таким производством, хотя в тексте УПК РФ оно упоминается многократно (ст. ст. 2, 3, 4, 7, II, 234, 236, 238, 319 и др.). Интерес в связи с этим представляет и то, что законодатель не дал определение термину «уголовное дело», а в тексте УПК РФ это словосочетание (в ряде случаев используется и отдельный термин «дело») употребляется более тысячи раз.

Путем системного анализа текста УПК РФ можно установить, что производство по уголовному делу имеет свое начало. Содержание ст. ст. 145, 146, 156 УПК РФ позволяет утверждать, что таким моментом является возбуждение уголовного дела. Используя приемы логики, следует прийти к выводу, что рассматриваемое производство оканчивается либо в момент прекращения уголовного дела, либо в момент вступления приговора в силу. Па это косвенно указывают положения ст. ст. 212,213, 390, 391 УПК РФ. Следует иметь в виду, что производство по уголовному делу (как прекращенному, так и по которому вступил в законную силу приговор) может быть возобновлено (ст. ст. 214, 401, 412, 417 УПК РФ). Таким образом, можно утверждать, что производство по уголовному делу имеет место в стадиях предварительного расследования, суде первой, второй и надзорной инстанций. Не осуществляется производство по уголовному делу в стадиях возбуждения уголовного дела и исполнения приговора, хотя при этом имеет место уголовно-процессуальная деятельность (иными словами, юридическое производство). Па этапе возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств вопрос о возобновлении такого производства окончательно разрешается лишь в заключительной части этой стадии уголовного процесса (ст. ст. 417–418 УПК РФ). Поэтому все то, что осуществляется до этого (например, установление повода, возбуждение прокурором производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств и др.), производством по уголовному делу не является, хотя имеет с ним сходные черты.

Наряду со словосочетанием «производство по уголовному делу» в УПК РФ многократно употребляется термин «уголовное судопроизводство». В пункте 56 ст. 5 УПК РФ дается его пояснение – это досудебное и судебное производство по уголовному делу. Казалось бы, между этими двумя правовыми категориями можно поставить знак равенства. По такое предвкушение обманчиво. Причиной тому – недостаточно точное использование в тексте УПК РФ законодательных терминов и понятий. Дело в том, что в п. 9 ст. 5 УПК РФ досудебным производством определено уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу. Но эта деятельность, согласно законодательству и научным воззрениям, состоит из двух этапов: стадии возбуждения уголовного дела и стадии предварительного расследования. На первом из них уголовного дела еше нет. Оно появится лишь в завершении этого этапа – в момент принятия решения о возбуждении уголовного дела (как мы отмечали выше, с этого момента и начнется производство по уголовному делу). Или может не появиться вообще, если по результатам проверки сообщения о преступлении будет принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Отсюда – некорректность определения, содержащегося в п. 56 ст. 5 УПК РФ. Явно диссонирующими в нем являются слова «производство по уголовному делу».

Под термином «уголовное судопроизводство» принято понимать всю деятельность, которая осуществляется в процессе реализации отношений, касающихся уголовного процесса, которые в свою очередь регламентируются Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Это и является тем фактором, на основании которого авторами формулируется понятие уголовного процесса или уголовного судопроизводства. Из этого следует положение о том, что производство по уголовным делам не охватывает всё понятие «уголовное судопроизводство», а представляет собой лишь его часть, хотя эта часть является весьма значительной.

Вернемся к положению ч. I ст. 73 УПК РФ. Действительно ли доказывание согласно предписанию этой нормы может (или должно) осуществляться только при наличии осуществляемого производства по уголовному делу или же может иметь место и на других этапах судопроизводства? Ответ на этот вопрос представляется неоднозначным, хотя он напрямую связан с возможностью (невозможностью) участия потерпевшего в доказывании. Во-первых, анализ положений, содержащихся в разделе XVI УПК РФ, позволяет согласиться с мнением о том, что доказывание обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, не входит в содержание стадии исполнения приговора.

Во-вторых, при необходимости разрешения вопроса о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (глава 49 УПК РФ) прокурор может вынести постановление о возбуждении производства ввиду новых обстоятельств и направить соответствующие материалы руководителю следственного органа для производства расследования этих обстоятельств и решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства. При расследовании новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия в порядке, установленном УПК РФ (ч. 4 ст. 415 УПК РФ). Хотя такая деятельность не именуется производством по уголовному делу, она очень схожа с ним и, самое главное, предполагает собирание доказательств путем осуществления следственных и иных процессуальных действий. В других случаях, установленных законом, прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду вновь открывшихся обстоятельств, проводит соответствующую проверку, истребует копию приговора и справку суда о вступлении его в законную силу (ч. 3 ст. 415 УПК РФ). Данная деятельность отлична от предыдущей, и по своему характеру она ближе к проверке сообщения о преступлении.

В-третьих, в юридической литературе является дискуссионным вопрос о возможности осуществления доказывания на стадии возбуждения уголовного дела, хотя он подвергался не только фрагментарным, но и монографическим исслдованиям. Одно из них имело место в период действия УПК РСФСР», другое – после реформирования уголовно-процессуального законодательства». В ряде фундаментальных работ вопросы доказывания на стадии возбуждения уголовного дела рассматриваются обособленно*1.

Решение этой проблемы существенно для определения возможности участия лица, пострадавшего от преступления, в доказывании уже на первоначальном этапе уголовного судопроизводства.

Основной аргумент противников осуществления доказывания в стадии возбуждения уголовного дела состоит в том, что на этом этапе значительное число сведений о противоправном деянии правоохранительные органы получают в ходе не процессуальной деятельности (административной, оперативно-розыскной, не предусмотренной законом, и др.). Как отмечает И.Л. Петрухин, в стадии возбуждения уголовного дела посредством получения сведений вне процессуальной формы «добываются эрзац-доказательства, которые в суде будут признаны недопустимыми» '. Между тем доказательственная деятельность осуществляется только в определенной УПК форме и носит уголовно-процессуальный характер. Таким образом, по мнению указанного автора, сведения, полученные при проверке сообщения о преступлении, могут стать доказательствами, но лишь при условии приведения их (а также источников их получения) в соответствие с требованиями УПК РФ, предъявляемыми к доказательствам. Такое может иметь место только после возбуждения производства по уголовному делу.

Анализ закона и правоприменительной практики приводит к выводу, что указанное суждение не может быть принято как безапелляционное. Законодатель допускает в стадии возбуждения уголовного дела осуществление некоторых следственных действий. Причем в последнее время их перечень расширен. Поэтому, как отмечает И.В. Овсянников, к проблеме проверки сообщения о преступлении необходимо подходить с позиций доказательственного права». Кроме того, в УПК РФ предусмотрены иные процессуальные действия, производство которых позволяет в рамках уголовно-процессуальной деятельности получить необходимые сведения о происшедшем событии (ч. 4 ст. 21, чч. 1, 2 ст. 144 УПК РФ). При наличии такого источника доказательств, как «иные документы» (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), эти сведения имеют право именоваться доказательствами. Таким образом, нам представляется возможным согласиться с мнением о принципиальной возможности получения доказательств в стадии возбуждения уголовного дела1, о наличии доказательственной деятельности «с самого момента возникновения уголовно-процессуальных отношений», хотя не все, что происходит при проверке сообщения о преступлении, можно именовать доказыванием». По это оправдано. «Предварительная оценка деяния не есть итог познания, она в ходе расследования еше не раз может быть уточнена, подкорректирована и изменена. Знания, таким образом получаемые в стадии возбуждения уголовного дела, носят вероятностный характер» 4.

В качестве аргумента в поддержку предложенной точки зрения можно использовать и законодательные новеллы. Так, законом от 4 марта 2013 г. №23-Ф3 в ст. 144 УПК РФ введена ч. I», в которой, в частности, говорится, что полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть при определенных условиях использоваться в качестве доказательств. И хотя в целом к такому правовому предписанию сложилось неоднозначное отношение, для целей нашего исследования оно может быть оценено как позитивное.

Более того, некоторые авторы настаивают на том, что отдельные обстоятельства, подлежащие выяснению в стадии возбуждения уголовного дела, могут быть установлены только с помошью доказательств. Так, К.В. Муравьев по результатам своего диссертационного исследования пришел к выводу о том, что «основанием для возбуждения уголовного дела в отношении лица является наличие доказательств, достаточных для вероятностного суждения о наличии в общественно опасном деянии признаков состава преступления и причастности к его совершению определенного лица».

В юридической литературе доказывание обозначается как сущность уголовно-процессуальной деятельности по проверке сообщения о преступлении, рассматриваются предмет и пределы доказывания такой проверки. При этом не следует забывать, что деятельность по проверке сообщения о преступлении может закончиться отказом в возбуждении уголовного дела. И если при возбуждении уголовного дела полученные знания о произошедшем событии могут иметь вероятностный характер, то при отказе в возбуждении уголовного дела они должны быть достоверны.

Изложенное выше подтверждается анализом правоприменительной практики. При производстве по уголовному делу (в том числе и в судебных стадиях) достаточно часто в качестве доказательств используются сведения, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении. Например, в обвинительных заключениях (актах) и приговорах суда можно встретить ссылки на акты ревизий, документальных проверок, справки о стоимости похищенного имущества, другие документы, которые были получены до решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Эта позиция поддерживается и правоприменителями: 84,2% опрошенных нами следователей и дознавателей высказались за наличие доказывания на рассматриваемом этапе уголовного процесса».

Таким образом, предмет доказывания является «сквозной» категорией, применяемой на любой стадии судопроизводства. При этом, конечно же, необходимо учитывать, что наряду с ней существуют еще и пределы доказывания, которые определяют необходимую степень доказанности того или иного обстоятельства на конкретном этапе уголовного процесса».

Вывод, который надлежит сделать из наших суждений, следующий: фраза «при производстве по уголовному делу», имеющая место в ч. I ст. 73 УПК РФ, не согласуется с рядом положений уголовно-процессуального закона и не соответствует существующей правоприменительной практике. Ее можно было бы поменять на словосочетание «при осуществлении уголовного судопроизводства», но, как мы выяснили ранее, этот термин в законе определен недостаточно точно. При условии, что это понятие будет уточнено законодателем, полагаем целесообразным в ч. I ст. 73 УПК РФ использовать формулировку «в ходе досудебного и судебного производства».

С учетом изложенного полагаем, что существует необходимость в корректировке начальной фразы ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Она должна иметь следующее содержание: «В ходе досудебного н судебного производства сторонами и судом подлежат доказыванию…» Иные вопросы, связанные с толкованием этого положения, освещенные нами выше, необходимо довести до сведения правоприменителей посредством комментария к ст. 73 УПК РФ.